La Stazione appaltante deve accertasi di volta in volta dell’inesistenza di controlli sostanziali o formali fra le imprese partecipanti

La Stazione appaltante deve accertasi di volta in volta dell’inesistenza di controlli sostanziali o formali fra le imprese partecipanti

di Lazzini Sonia

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Una situazione di collegamento economico – funzionale (tra cui la polizza fideiussoria rilasciata dalla stessa compagnia e medesima agenzia con numero progressivo vicino e stessa data), astrattamente lecita, non può tuttavia escludere che in concreto essa possa realizzare situazioni distorsive della par condicio di una gara di appalto.
 
Il Consiglio di stato consiglia di accertasi di volta in volta dell’inesistenza di controlli sostanziali o formali fra le imprese partecipanti, con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara, proprio perché il bene giuridico protetto dalla norma è la sostanziale correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente. 
 
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 5464 del 28 maggio 2004 ci offre un importante insegnamento per quanto concerne la possibilità, da parte delle Stazioni Appaltanti, di escludere le ditte partecipanti sulle quali graverebbe, non solo un collegamento sostanziale come previsto dall’articolo 2359 c.c.., ma anche pretendere l’assenza di collegamenti formali fra i partecipanti
 
Così infatti si esprime il massimo organo di giustizia amministrativa: << la giurisprudenza ha già riconosciuto che il divieto normativo contenuto nell’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, attraverso il richiamo dell’articolo 2359 del codice civile, su di una presunzione e che non può escludersi che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare una gara di appalto, il che rende legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusioni della gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che intende perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente>>
 
La decisione merita inoltre di essere segnalata anche per un’acuta osservazione in essa contenuta riguardo alla sostanziale difficoltà, in alcune particolari fattispecie, da parte dei giudice di attuare la cd restitutio in integrum :
 
<<Mutuando un concetto proprio della dottrina penalistica deve dirsi che la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa>>
 
a cura di ***** Lazzini 
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto dall’A.N.A.S. *****,
contro
 
**** SEGNALETICA STRADALE S.R.L
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, n. 5507/2003 pubblicata il 23-6-2003;
     Visto il ricorso con i relativi allegati;
     Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
     Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
     Visti gli atti tutti della causa;
     Alla pubblica udienza del 28-5-2004 relatore il Consigliere ***************.
     Udito l’Avv. dello Stato **********;
     Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso in appello in epigrafe l’ANAS ha chiesto l’annullamento della sentenza n. 5507/2003 con la quale il Tar del Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla ***** Segnaletica Stradale s.r.l. avverso il provvedimento con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara, bandita dall’Anas per lavori di fornitura e posa in opera di barriere spartitraffico centrali in calcestruzzo, appartenenti alla classe H4.
 
     L’appello viene proposto per i seguenti motivi:
     1) erronea interpretazione della nozione di collegamento sostanziale tra imprese e, comunque, non corretta applicazione al caso di specie.
     La ***** Segnaletica Stradale s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello ed eccependone l’inammissibilità
     All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
   1. Oggetto della presenta controversia è il provvedimento di esclusione, adottato dall’Anas nei confronti della ***** Segnaletica Stradale s.r.l. nell’ambito della gara bandita per lavori di fornitura e posa in opera di barriere spartitraffico centrali in calcestruzzo.
 
    L’esclusione è stata disposta perché la ricorrente è stata ritenuta in collegamento con altra impresa partecipante alla stessa gara (*****).
 
    Con l’impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso rilevando che:
 
     – affinché al di fuori delle ipotesi legali di cui all’art. 2359 del codice civile si possa individuare l’esistenza di elementi tali da ledere il libero gioco concorrenziale in una gara di appalto, è necessario che l’istruttoria posta in essere dall’Amministrazione individui elementi precisi, gravi e concordanti, dai quali si possa ragionevolmente dedurre l’esistenza del vicendevole (o anche unilaterale) condizionamento tale da alterare la gara pubblica;
 
     – se questi elementi non si rinvengono nel senso sopra indicato, ma presentano qualche dubbio, allora è necessario proseguire nella gara ed andare a verificare se in concreto (e cioè per mezzo della presentazione delle offerte) le imprese abbiano operato congiuntamente, tentando di alterare i liberi meccanismi della gara pubblica;
 
     – nel caso di specie, gli elementi di commistione individuati dalla Commissione sono, da un lato, formali (invio del plico contenente l’offerta nello stesso giorno, domanda con le medesime modalità e spedita dallo stesso ufficio postale, polizza fideiussoria rilasciata dalla stessa compagnia e medesima agenzia con numero progressivo vicino e stessa data), dall’altro, labili (coutenza telefonica tra una società e un socio dell’altra), e, dall’altro ancora, inesatte (Petrac*****o ******** non ha quote nel capitale della ricorrente);
 
     – l’Anas ha erroneamente tratto conseguenze negative dalla mancata risposta alla richiesta di informazioni circa la composizione societaria della *****, senza rilevare che questa è una ditta individuale che, come tale, non ha una compagine societaria;
 
     – in definitiva, gli elementi rilevati dall’Amministrazione procedente non appaiono decisivi al fine di stabilire un collegamento tra le due imprese, di tal che si possa rilevare l’esistenza di un unico centro di interessi.
 
     2. Preliminarmente si deve rilevare l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità o improcedibilità del ricorso in appello, sollevata dalla ***** segnaletica stradale srl per l’omessa notificazione alla impresa aggiudicataria della gara, parte del giudizio di primo grado.
 
     Come ribadito recentemente anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, quando in primo grado il ricorrente sia risultato vincitore ed uno dei soccombenti (sia esso l’amministrazione o uno dei controinteressati) proponga appello, gli altri soccombenti in primo grado non sono parti necessarie del giudizio di appello, in quanto essi non possono integrare il thema decidendum una volta decorsi i termini per proporre autonomo gravame (Cons. Stato, Ad, Plen., 24 marzo 2004, n. 7).
 
     Pertanto, quando l’amministrazione impugna, come nel caso di specie, la sentenza che ha annullato un proprio atto, non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati soccombenti in primo grado, anch’essi legittimati a proporre appello siccome titolari di una posizione di cointeresse rispetto a quella dell’amministrazione appellante. Altrimenti, la notificazione dell’appello, anche ai controinteressati soccombenti in primo grado, avrebbe il mero significato di una litis denuntiatio; sicché il giudice di appello non deve disporre l’integrazione del contraddittorio (eventuale conseguenza della mancata notificazione), che comporterebbe solo un differimento della soluzione della lite.
 
     Peraltro, in altre analoghe controversie è stato anche ritenuto che rispetto al provvedimento di esclusione da una gara non possono individuarsi controinteressati in senso proprio, e quindi soggetti ai quali notifi*****e necessariamente l’impugnativa (Cons. Stato, sez. VI, 1093/1998 e IV n. 6424/2001).
 
     3.1. Con il ricorso in appello l’Anas contesta la ricostruzione operata dal giudice di primo grado ed evidenzia come gli elementi utilizzati per ritenere il collegamento sostanziale tra le due imprese corrispondono a quelli indicati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato proprio per individuare casi di collegamento sostanziale tra imprese.
 
     Il ricorso in appello è fondato.
 
     Innanzitutto, deve essere evidenziato che nel caso di specie il bando di gara prevedeva quale requisito di partecipazione l’assenza di collegamento formale o stanziale con altre imprese concorrenti "anche ai sensi dell’art. 2359, comma III, c.c.".
 
     Le fattispecie di collegamento sostanziale con altra concorrente, che costituivano causa di esclusione dalla gara, non erano, quindi, limitate a quelle previste dall’art. 2359 c.c..
 
     Del resto, la giurisprudenza ha già riconosciuto che il divieto normativo contenuto nell’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, attraverso il richiamo dell’articolo 2359 del codice civile, su di una presunzione e che non può escludersi che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare una gara di appalto, il che rende legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusioni della gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che intende perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente (v., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6424/2001).
 
     3.2. Nel caso di specie, la Commissione di gara ha ritenuto sussistente il collegamento sostanziale tra la ricorrente e la ***** sulla base dei seguenti elementi:
 
     1) invio del plico contenente l’offerta nello stesso giorno alla medesima ora, con uguali modalità e dallo stesso ufficio postale,
 
     2) polizza fideiussoria rilasciata dalla stessa compagnia e medesima agenzia con numero progressivo vicino e stessa data;
 
     3) le risorse di gestione dell’impresa (telefoni e fax) dislocate in via Rivolta sn in Torrecuso (BN), sede legale dell’***** e dichiarate in atti di gara in uso e disponibilità della stessa, risultano intestate alla ***** Lavori Meridionali srl, che detiene una quota del 39 % della ***** srl;
 
     4) collegamento tra i due concorrenti individuabile da intrecci parentali tra organi rappresentativi e titolari di partecipazioni tra le compagini societarie; in particolare, dalle quote di titolarità della proprietà delle imprese, anche attraverso società intermedie, risulta che *****oGiovanna, titolare dell’***** e residente in via Rivolta in Torrecuso ha il 7,14 % della ***** srl, di cui il socio di maggioranza è **********, sempre residente in via Rivolto;
 
     5) affinità nella redazione degli atti di gara.
 
     3.3. Il Collegio ritiene che tali elementi non siano stati smentiti dalla ricorrente e siano sufficienti per dimostrare il collegamento sostanziale tra le due imprese partecipanti alla gara.
 
     E’ evidente che la predetta composizione societaria non integra le ipotesi di controllo o collegamento societario previste dall’articolo 2359 del codice civile; tuttavia, se è ben vero che il collegamento economico – funzionale tra imprese non implica la nascita di un autonomo soggetto di diritto o di un autonomo centro di rapporti diverso dalle società collegate, le quali conservano la propria autonomia e personalità giuridica (Cass. 2 febbraio 1988 n. 957; 3 agosto 1991 n. 8532; 29 novembre 1993 n. 11801), tale situazione di collegamento economico – funzionale, astrattamente lecita, non può tuttavia escludere che in concreto essa possa realizzare situazioni distorsive della par condicio di una gara di appalto.
 
     Si tratta pertanto di un accertamento che va condotto di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara, proprio perché il bene giuridico protetto dalla norma è la sostanziale correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente.
 
     Mutuando un concetto proprio della dottrina penalistica deve dirsi che la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa.
 
     Nel caso di specie, la partecipazione della titolare della ***** nella ***** srl è stata accertata dalla Commissione, attraverso le quote da questa detenute in altre società intermedie, indicate nel verbale del 12-11-2002 e, quindi, la copia del libro soci, prodotta dalla appellata, è idonea solo a provare il dato dell’assenza di una partecipazione diretta della ********** srl, ma non a confutare la riscontrata sussistenza della menzionata partecipazione indiretta.
 
     Gli intrecci parentali e di partecipazioni azionarie costituiscono meri indizi di un possibile collegamento sostanziale, che hanno però avuto riscontri concreti, costituiti dalle suindicate modalità di presentazione delle offerte da parte delle predette imprese, che fanno ritenere, come giustamente rilevato dall’amministrazione appaltante, che le due offerte provenissero da un unico centro di interessi.
 
     Peraltro, dalla deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 23-10-2002, prodotta nel giudizio di primo grado, risulta che, sebbene l’Autorità si sia espressa in altra fattispecie in senso diverso, le predette circostanze indizianti non erano frutto di un caso isolato, essendosi comportate le due imprese allo stesso modo anche per altre gare di appalto.
 
     Inoltre, in fattispecie analoghe, se non addirittura uguali, il Consiglio di Stato sulla base dei medesimi elementi in fatto in precedenza descritti ha ritenuto la riconducibilità delle offerte di due imprese allo stesso centro di interesse con conseguente alterazione della trasparenza della gara e della par condicio dei concorrenti (cfr., Cons. Stato, IV, n. 6424/2001; n. 923/2002; V, n. 2317/2004 e n. 2722/2004, anche sulla nozione di collegamento sostanziale).
 
     3.4. Va infine rilevato che gli elementi dedotti dalla società appellata non sono idonei a supportare conclusioni diverse, in quanto:
 
     – la Commissione non ha valutato negativamente la mancata risposta circa la compagine societaria della *****, che è una ditta individuale, ma gli omessi chiarimenti circa l’uso e la dislocazione delle utenze telefoniche delle due imprese;
 
     – l’attestazione del sindaco di Torrecuso, prodotta dalla appellata, circa la diversità dei "locali" dove si trova l’abitazione dei coniugi ***** Petrac*****o e quelli dove ha sede ed uffici la ***** non esclude la comune disponibilità di risorse di gestione dell’impresa (telefoni e fax) dislocate in via Rivolta sn in Torrecuso (BN), evidenziata dall’Anas anche mediante gli accertamenti riguardanti la società *****, che detiene quasi il 40 % della ***** srl;
 
     – l’utilizzo di una medesima società di servizi per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, peraltro ricorrente anche nelle altre fattispecie che hanno coinvolto le due imprese, può giustifi*****e la presentazione delle domande nello stesso giorno, ma costituisce ulteriore elemento comprovante il medesimo comportamento tenuto dalle due concorrenti in una procedura, in cui vi è stata affinità nella redazione di tutti gli atti di gara.
 
     Non può peraltro non tenersi in considerazione che l’intera vicenda si è svolta in una piccola realtà, come quella del comune di Torrecuso, in cui non è ragionevole ritenere che alcune condotte siano il frutto della casualità o siano altrimenti giustificabili.
 
     4. L’accoglimento dell’appello impone alla Sezione di procedere all’esame degli altri motivi di ricorso di primo grado proposti dalla ***** srl, dichiarati assorbiti dai primi giudici, ed espressamente riproposti in sede di costituzione nel presente grado di giudizio.
 
     Possono essere esaminati congiuntamente i motivi del ricorso di primo grado, con i quali la società ricorrente aveva lamentato che non le era stato comunicato l’avvio del procedimento conclusosi con la sua esclusione, nonché il difetto di motivazione e di istruttoria in ordine a tale provvedimento.
 
     Entrambi i motivi sono privi di fondamento.
 
     La fase procedimentale di scelta del contraente si conclude solo con il provvedimento di aggiudicazione definitivo e, quindi, ogni atto intermedio, compresi gli eventuali provvedimenti di esclusione, si inseriscono in una unica serie procedimentale, avviata su istanza di parte (domanda di partecipazione) ed all’interno della quale le imprese concorrenti hanno tutti gli strumenti per far valere le proprie posizioni.
 
     Da un lato, dunque, non era necessaria alcuna comunicazione di avvio del procedimento; dall’altro lato, si rileva che con nota del 25-9-2002 l’Anas aveva chiesto alla ***** srl chiarimenti proprio in ordine alla questione del collegamento sostanziale, consentendo quindi a quest’ultima di presentare le proprie osservazioni.
 
     Il provvedimento di esclusione è stato poi adottato sulla base di specifiche circostanze e di una adeguata motivazione, come peraltro emerso anche in sede di esame del precedente motivo.
 
     Anche tali motivi sono quindi infondati.
 
     5. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
 
     Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
 
P.Q.M.
 
     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
 
     Spese compensate.
 
     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
 
     Così deciso in Roma, il 28-5-2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI –

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