La qualificazione, ex D.P.R. 34/2000, della ditta e della sua direzione tecnica riguardano soltanto la esecuzione dei lavori della categoria, e non certamente la loro progettazione (cfr. art.26 DPR 34/2000) qualora il bando preveda in ogni caso la sottosc

La qualificazione, ex D.P.R. 34/2000, della ditta e della sua direzione tecnica riguardano soltanto la esecuzione dei lavori della categoria, e non certamente la loro progettazione (cfr. art.26 DPR 34/2000) qualora il bando preveda in ogni caso la sottosc

Lazzini Sonia

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Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un’aggiudicazione per < difetto di sottoscrizione, da parte di un tecnico abilitato, di numerosi elaborati tecnici e progettuali componenti l’offerta aggiudicataria, difetto comportante esclusione a norma del bando>
 
E’ fondato il primo motivo del ricorso principale. E’ infatti pacifico in causa, e risulta documentalmente, che diversi elaborati di natura tecnica, grafica, progettuale, e di calcolo, contenuti nella busta 2 della aggiudicataria, e come tali componenti la sua offerta tecnica, sono stati sottoscritti soltanto dal geometra legale rappresentante e direttore tecnico dell’ aggiudicataria., non abilitato all’esercizio della professione di geometra, laddove il bando prescrive a pena di esclusione la sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del legale rappresentante, nonché dei tecnici abilitati per le specifiche competenze (pag.13 del bando). La qualificazione dell’impresa, ai sensi del D.P.R. 34/2000, alla esecuzione di tutte le opere della categoria OG3 richiesta dal bando, quale risulta dalla relativa attestazione SOA, conseguita previa verifica di idoneità tecnica, tra cui l’adeguata direzione tecnica, desunta dal titolo di studio o dall’esperienza quinquennale quale direttore di cantiere (cfr. art.26 D.P.R. 34/2000), è ovviamente cosa ben diversa dall’iscrizione all’albo professionale, che si consegue invece previo apposito esame abilitante, rispetto al quale il titolo di studio costituisce un mero requisito d’ammissione. E’ dunque fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso, il cui accoglimento comporta l’annullamento degli atti di gara (verbali e graduatoria) nella sola parte in cui omettono di escludere l’aggiudicataria., nonché della consequenziale aggiudicazione, provvisoria e definitiva, e dell’affidamento dei lavori alla stessa Non emergendo ragione alcuna di impedimento all’esecuzione in forma specifica (salvo che per la parte di lavori già eseguiti, rispetto alla quale tuttavia il ricorrente non ha precisato in alcun modo il “quantum” del danno), il Collegio ritiene, conformemente alla domanda, non doversi adottare alcuna statuizione in ordine alla subordinata richiesta risarcitoria per equivalente.
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 263 del 16  marzo 2009, emessa dal Tar Emilia Romagna ed in particolare il seguente passaggio:
 
Per altro aspetto, la qualificazione, ex D.P.R. 34/2000, della ditta e della sua direzione tecnica riguardano soltanto la esecuzione dei lavori della categoria, e non certamente la loro progettazione (cfr. art.26 DPR 34/2000).
 
Le due posizioni non sono dunque neanche lontanamente confrontabili, perciò ove la “lex specialis” della gara intenda assicurare, con la relativa sottoscrizione, la riferibilità delle attività progettuali a professionisti abilitati, tale adempimento non può essere diversamente supplito, ed ove esso sia sancito a pena di esclusione, la sua omissione non è certo sanabile “ex post”, perché ciò comporterebbe una palese violazione della “par condicio”, trattandosi di una prescrizione di natura sostanziale che garantisce (non già la provenienza dell’offerta dalla ditta, come equivoca la difesa della contro interessata, ma) la paternità e affidabilità della progettazione.>
 
Ma vi è di più
 
Ciò stante, atteso che la mancanza di abilitazione del geometra Vitaliano BETA, unico sottoscrittore di numerosi elaborati componenti l’offerta tecnica, comportava necessariamente, in applicazione della “lex specialis”, l’esclusione della aggiudicataria, è superfluo indagare la posizione professionale degli ingg. T., L. e N., docenti delle Università di Modena e Reggio Emilia, che, come è pacifico, hanno sottoscritto soltanto la relazione di calcolo e la ottimizzazione delle pavimentazioni (fascicolo TC02, elaborati TC02/A e TC02/B).
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
 
N. 00263/2009 REG.SEN.
N. 01204/2008 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1204 del 2008, proposto da:
Consorzio ALFA ALFA, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Ferri, Paola Terenziani, con domicilio eletto presso Paola Maria Terenziani in Bologna, via S.Stefano 29;
contro
Amministrazione Provinciale di Modena, rappresentato e difeso dagli avv. Roberta Zannini, Barbara Bellentani, Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47; Commissione Gara Per S.P. 467, rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Bellentani, Roberta Zannini, con domicilio eletto presso Stefano Tirapani in Bologna, via Murri 9;
nei confronti di
Ditta BETA Cesare S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Chirco, Maria Lucia Rinzullo, con domicilio eletto presso Nicola Chirco in Bologna, p.zza Tribunali 6;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
a)della determinazione N. 153 del 6.10.2008 della Provincia di Modena con cui si dispone la aggiudicazione definitiva a favore della BETA Cesare s.r.l. nonché l’affidamento dei lavori alla stessa nella gara avente ad oggetto “SP 47 Pedemontana —Risezionamento a 4 corsie tra la tangenziale sud-est di Sassuolo ed il collegamento Modena-Fiorano Modenese-Sassuolo con adeguamento intersezione con via Ghiarola nuova”;
b)di tutti i verbali di gara, della mancata esclusione della Ditta BETA Cesare S.r.l. dalla gara in questione, della graduatoria della procedura di gara e quindi ed in particolare dei verbali in data 15.09.2008 e 24.09.08 (in seduta pubblica) e dei verbali della seduta della commissione di gara (in seduta riservata) in data 18.9.2008, 19.9.2008 e 2.10.2008 con cui si muovono contestazioni all’offerta della ricorrente e si accolgono le giustificazioni dell’aggiudicataria sulla sua proposta anormalmente bassa nei limiti di cui a seguire ;
c) della aggiudicazione provvisoria conseguita dalla Ditta BETA Cesare S.r.l.
e) dell’avviso di aggiudicazione definitiva del 13.10.2008 ;
f)di ogni atto e provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso, implicito, di approvazione, ivi compreso il contratto di appalto nella ipotesi che venisse già stipulato, sulla base dei predetti provvedimenti e di tutte le eventuali comunicazioni ad oggi non conosciute e per sentire accogliere le seguenti domande
-dichiarare, previa ogni più utile declaratoria del caso e di legge, la esclusione dalla gara avente ad oggetto” SP. 47 Pedemontana —Risezionamento a 4 corsie tra la tangenziale sud-est di Sassuolo ed il collegamento Modena-Fiorano Modenese—Sassuolo della Ditta BETA Cesare s.r.l. e per l’effetto disporre l’aggiudicazione al ricorrente;.
-accertare la nullità e/o inefficacia del contratto di appalto nel frattempo stipulato;
-dichiarare ( e /o condannare) l’obbligo della amministrazione resistente di costituire il rapporto contrattuale con il ricorrente;
-condannare, e solo nella ipotesi in cui non fosse possibile la esecuzione in forma specifica espressamente richiesta, l’Amministrazione resistente a risarcire al. ricorrente tutti i danni derivanti dall’illegittima-mancata esclusione / aggiudicazione nella misura che emergerà in corso di causa anche in via equitativa oltre accessori;
– in subordine, e sempre che. non sia possibile la esecuzione in forma. specifica, condannare l’Amministrazione resistente a risarcire i danni da perdita di chance anche in via equitativa;
in ogni caso, con refusione delle spese di lite;.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amministrazione Provinciale di Modena;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Gara Per S.P. 467;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ditta BETA Cesare S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/02/2009 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
Con bando del 22.7.08 la Provincia di Modena indiceva gara di appalto con procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi a: “SP 467 “Pedemontana” Risezionamento a 4 corsie tra la tangenziale sud-est di Sassuolo e il collegamento Modena – Fiorano Modenense – Sassuolo con adeguamento intersezione con Ghiarola Nuova”, per un importo a base d’asta di € 3.576.860,23.
Il criterio di aggiudicazione fissato nel bando era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 e 84 D.lgs. 163/2006.
Ad esito delle operazioni di gara la stazione appaltante dichiarava aggiudicataria la s.r.l. BETA Cesare con determina n. 153 del 6.10.08.
In data 27.10.08 la S.A. consegnava i lavori alla BETA Cesare S.r.l. aggiudicataria, sotto le riserve di legge, e in data 17.11.08 veniva stipulato il conseguente contratto d’appalto.
In data 12.12.08 veniva notificato ricorso dal “Consorzio ALFA” concorrente alla gara e classificato secondo in graduatoria, il quale, con tre articolati motivi, contesta l’operato della Commissione di Gara della Provincia di Modena, e segnatamente:
il difetto di sottoscrizione, da parte di un tecnico abilitato, di numerosi elaborati tecnici e progettuali componenti l’offerta aggiudicataria, difetto comportante esclusione a norma del bando;
l’incompletezza delle giustificazioni dell’offerta economica rispetto alle prescrizioni del bando, che le richiedevano con riguardo a tutte le voci di prezzo;
la errata ed illogica valutazione dell’offerta del ricorrente.
Con ordinanza n.12 dell’8 gennaio 2009 il Tribunale “ritenuto, ad una prima sommaria delibazione, che appare provvisto di “fumus boni Juris” il primo motivo di ricorso” accoglieva la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati e fissava per la trattazione del merito l’udienza odierna.
Resistenti la Provincia di Modena e la BETA Cesare S.r.l., quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentate, inteso ad accertare l’inammissibilità dell’offerta del ricorrente, per difetto di sottoscrizione del tecnico abilitato in calce all’elaborato B della busta 2, denominato fascicolo tecnico, e per mancanza di aggiornamento del Capitolato Speciale d’Appalto, prescritto dal bando in conseguenza delle integrazioni tecniche proposte (elaborato E, sempre della busta 2).
La causa passa quindi in decisione.
E’ agevole rilevare, dalla lettura del bando e dall’esame del documento (n. 30 della ricorrente incidentale), che l’elaborato B della busta 2, denominato Fascicolo Tecnico, rappresenta un mero contenitore di documenti tecnici e progettuali e reca un mero elenco degli stessi, in esso contenuti.
La mancanza della sottoscrizione da parte di professionista abilitato è dunque del tutto compatibile con la sua natura, e certamente non viola la invocata prescrizione del bando, per la quale <<l’offerta tecnica a pena di esclusione dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa nonché da tecnici abilitati per le specifiche competenze sia per integrazioni/ varianti/ migliorie tecniche sia per l’aggiornamento del piano di sicurezza …>> (pag. 13 del bando).
Quanto all’elaborato E della busta 2, esso deve contenere, a norma del bando (cfr. sempre pag. 13), l’<<aggiornamento del piano di sicurezza e delle prescrizioni tecniche del capitolato speciale in conseguenza delle integrazioni tecniche proposte o eventuali motivazioni della non necessità di aggiornamento>>.
Il bando non impone dunque l’aggiornamento del Capitolato Speciale, ma richiede che l’eventuale mancato aggiornamento sia motivato con riguardo alle ragioni della sua non necessità .
Tale onere di motivazione, tuttavia, non è assistito da alcuna clausola di esclusione.
La mancanza di motivazione non incide, all’evidenza, sulla determinatezza dell’offerta e dell’oggetto delle prestazioni, e solo in tal caso la esclusione avrebbe potuto essere disposta in virtù di un corrispondente principio generale, e in mancanza di clausola espressa (giurisprudenza costante).
Il ricorso incidentale è quindi infondato e va respinto.
E’ viceversa fondato il primo motivo del ricorso principale.
E’ infatti pacifico in causa, e risulta documentalmente, che diversi elaborati di natura tecnica, grafica, progettuale, e di calcolo, contenuti nella busta 2 della aggiudicataria, e come tali componenti la sua offerta tecnica, sono stati sottoscritti soltanto dal geometra Vitaliano BETA, legale rappresentante e direttore tecnico della BETA Cesare S.r.l., non abilitato all’esercizio della professione di geometra, laddove il bando prescrive a pena di esclusione la sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del legale rappresentante, nonché dei tecnici abilitati per le specifiche competenze (pag.13 del bando).
La qualificazione dell’impresa, ai sensi del D.P.R. 34/2000, alla esecuzione di tutte le opere della categoria OG3 richiesta dal bando, quale risulta dalla relativa attestazione SOA, conseguita previa verifica di idoneità tecnica, tra cui l’adeguata direzione tecnica, desunta dal titolo di studio o dall’esperienza quinquennale quale direttore di cantiere (cfr. art.26 D.P.R. 34/2000), è ovviamente cosa ben diversa dall’iscrizione all’albo professionale, che si consegue invece previo apposito esame abilitante, rispetto al quale il titolo di studio costituisce un mero requisito d’ammissione.
Per altro aspetto, la qualificazione, ex D.P.R. 34/2000, della ditta e della sua direzione tecnica riguardano soltanto la esecuzione dei lavori della categoria, e non certamente la loro progettazione (cfr. art.26 DPR 34/2000).
Le due posizioni non sono dunque neanche lontanamente confrontabili, perciò ove la “lex specialis” della gara intenda assicurare, con la relativa sottoscrizione, la riferibilità delle attività progettuali a professionisti abilitati, tale adempimento non può essere diversamente supplito, ed ove esso sia sancito a pena di esclusione, la sua omissione non è certo sanabile “ex post”, perché ciò comporterebbe una palese violazione della “par condicio”, trattandosi di una prescrizione di natura sostanziale che garantisce (non già la provenienza dell’offerta dalla ditta, come equivoca la difesa della contro interessata, ma) la paternità e affidabilità della progettazione.
La giurisprudenza (Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisdizionale, 21.1.2005, n.9) impropriamente invocata dai resistenti sulla non necessità di abilitazione in capo al tecnico interno, non è pertinente alla fattispecie , in quanto si riferisce alla diversa ipotesi in cui il bando di gara preveda espressamente che il progetto possa essere firmato dal tecnico interno anziché da un professionista abilitato, mentre tale alternativa non è affatto consentita dal bando in commento, che richiede invece in ogni caso la sottoscrizione del professionista abilitato (in aggiunta a quella del legale rappresentante dell’impresa).
Ciò stante, atteso che la mancanza di abilitazione del geometra Vitaliano BETA, unico sottoscrittore di numerosi elaborati componenti l’offerta tecnica, comportava necessariamente, in applicazione della “lex specialis”, l’esclusione della aggiudicataria, è superfluo indagare la posizione professionale degli ingg. T., L. e N., docenti delle Università di Modena e Reggio Emilia, che, come è pacifico, hanno sottoscritto soltanto la relazione di calcolo e la ottimizzazione delle pavimentazioni (fascicolo TC02, elaborati TC02/A e TC02/B).
E’ dunque fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso, il cui accoglimento comporta l’annullamento degli atti di gara (verbali e graduatoria) nella sola parte in cui omettono di escludere BETA Cesare S.r.l., nonché della consequenziale aggiudicazione, provvisoria e definitiva, e dell’affidamento dei lavori a BETA Cesare S.r.l..
Sono assorbite tutte le censure non esaminate.
Non emergendo ragione alcuna di impedimento all’esecuzione in forma specifica (salvo che per la parte di lavori già eseguiti, rispetto alla quale tuttavia il ricorrente non ha precisato in alcun modo il “quantum” del danno), il Collegio ritiene, conformemente alla domanda, non doversi adottare alcuna statuizione in ordine alla subordinata richiesta risarcitoria per equivalente.
Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, Bologna, pronunziando in via definitiva sui ricorsi in epigrafe, così dispone:
respinge il ricorso incidentale;
accoglie il ricorso principale nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati nella parte in cui omettono di escludere dalla gara la s.r.l. BETA Cesare;
condanna in solido i resistenti a rimborsare al ricorrente le spese e gli onorari del giudizio, che liquida in complessivi euro 10.000,00 (diecimila/00) oltre I.V.A. e C.P.A. di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 19/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Bruno Lelli, Consigliere
Alberto Pasi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE                      IL PRESIDENTE
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/03/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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