La parziale incompatibilità con il diritto comunitario del criterio dell’esclusione automatica, per importi d’affidamento inferiori alla soglia - Corte di Giustizia, IV, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06

La parziale incompatibilità con il diritto comunitario del criterio dell’esclusione automatica, per importi d’affidamento inferiori alla soglia – Corte di Giustizia, IV, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06

Bellagamba Lino

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            ¦ Si individuano i passaggi-chiave della pronuncia (Corte di Giustizia, IV, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06) ([1]):
            «(…) 30 Spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale.
31 Tuttavia, una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.
32 Anche in presenza di un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica di talune offerte a causa del loro carattere anormalmente basso potrebbe rivelarsi accettabile qualora il ricorso a tale regola sia giustificato dal numero eccessivamente elevato delle offerte, circostanza questa che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice interessata a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la capacità amministrativa della detta amministrazione aggiudicatrice ovvero da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare.
33 In siffatte circostanze, una normativa nazionale o locale o ancora l’amministrazione aggiudicatrice stessa potrebbe legittimamente fissare una soglia ragionevole per l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Tuttavia, la soglia di cinque offerte valide fissata all’art. 21, n. 1 bis, terzo comma, della legge n. 109/94 non può essere considerata ragionevole. (…)
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l’amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse».
 
¦ In sintesi completa, questo il ragionamento della Corte.
Spetta alla singola amministrazione aggiudicatrice valutare l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto, cioè la possibilità che anche un’impresa non italiana possa partecipare a una procedura selettiva. Resta comunqe fermo che tale valutazione è suscettibile di controllo giurisdizionale.
Si potrebbe escludere l’esistenza di tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto. Tuttavia, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.
Pur in presenza di un interesse transfrontaliero certo, il criterio dell’esclusione automatica potrebbe tuttavia trovare giustificazione, ma ciò solo in relazione al numero eccessivamente elevato delle offerte da sottoporre a verifica di anomalia. I criteri motivazionali di valutazione di questa possibile esimente sono due: o che si ecceda la capacità amministrativa della singola amministrazione nel valutare l’anomalia delle offerte, ovvero che si pregiudichi la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare.
            Pertanto, o il legislatore o l’amministrazione stessa – in subordine – potrebbero legittimamente fissare una soglia ragionevole per l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.Certamente, la soglia di cinque offerte valide (oggi prevista dal D.Lgs. 163/2006, art. 86, comma 4) non può essere considerata ragionevole.
Va detto, infine, che è oggi superata la questione della «normativa nazionale»che, per importi inferiori alla soglia comunitaria, «imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici (…) di procedere all’esclusione automatica delle offerte». Il codice dei contratti è infatti venuto a prevedere, rispetto alla “Merloni”, il principio della facoltatività ([2]).
 

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