La P.A. e il rispetto del bando di un concorso pubblico

N. 01817/2010 REG.DEC.

N. 04166/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso r.g.n. 4166/2009, proposto da:
Moschella Tobia, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. *********, in Roma, via Costabella, 26;

contro

Provincia di Latina, in persona del presidente della Giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Cosseria, 5; Istituto di istruzione superiore “***** e **************”, rappresentato e difeso dall’avvocato dello Stato ****************, con domicilio legale presso la sede dell’Avvocatura generale dello Stato, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Caffé Letterario di *****************, ***************, ****************, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio, Latina, n. 00161/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di ristorazione presso un istituto scolastico.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della provincia e dell’istituto appellati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2010, il Consigliere di Stato ********** ed uditi, per le parti, gli avvocati ***********, per delega di *****************, *******, per delega di **************, e l’avvocato dello Stato *******;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – L’istituto d’istruzione superiore “***** e **************” di Aprilia aveva indetto una gara pubblica – a procedura aperta – per l’affidamento del servizio di ristoro all’interno dell’ Istituto scolastico medesimo, per la durata complessiva di anni tre, da aggiudicarsi sulla base del prezzo economicamente più vantaggioso.

Venivano ammesse alla gara sei concorrenti: l’attuale appellante e le ditte Ferrari Francesco, ***************, ********* s.r.l, la coop. Quadrifoglio e la Se.Do. s.a.s.: risultava vincitrice della gara la ditta Moschella Tobia, avendo la stessa presentato l’offerta (giudicata migliore) in data 10 luglio 2008.

Successivamente, la provincia di Latina, in qualità di ente preposto agli istituti d’istruzione, con atto 2.10.2008 n. 640228, revocava la citata aggiudicazione, ritenendo la ditta Moschella sfornita del requisito di cui all’art. 3 del disciplinare di gara (iscrizione alla C.c.i.a.a.): donde il successivo ricorso al T.a.r. di Latina, notificato il 22 ottobre 2008 e proposto per violazione dell’art. 3, d.l. 4.7.2006 n. 223, conv. legge 4.8.2006 n. 248, eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di attività istruttoria, avendo la surriferita normativa eliminato il requisito di cui al citato art. 3, comma 3, disciplinare di gara.

Con memoria notificata il 9.1.2009 la ditta ricorrente deduceva motivi aggiunti, denunciando nuovamente la violazione dell’art. 3, d.l. 4.7.2006 n. 223, conv. legge 4.8.2006 n. 248, e l’eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di attività istruttoria.

La provincia di Latina si costituiva in giudizio, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso (che veniva poi respinto), ed altrettanto faceva l’istituto “***** e **************”.

La società ricorrente sostanzialmente lamentava l’illegittimità del bando e del disciplinare di gara nelle parti richiedenti la presenza, nel contenuto dell’offerta, pure del certificato d’iscrizione alla C.c.i.a.a. di data non anteriore a sei mesi, dato che il d.l. n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006, avrebbe eliminato la necessità di tale requisito; il che non convinceva i primi giudici, che respingevano il ricorso, dopo averne disatteso pure la connessa domanda cautelare.

B) – Detta sentenza veniva poi impugnata dalla parte soccombente in prima istanza per eccesso di potere giurisdizionale per carente esame, vizio di motivazione e difetto di pubblico interesse, in rapporto alla tempestivamente impugnata previsione del bando, contemplante l’illegittimo requisito del possesso della discussa iscrizione alla C.c.i.a.a. a pena di esclusione, pur in presenza della sopra richiamata norma ostativa entrata in vigore ben due anni prima e, tanto più, in relazione ad un soggetto risultato idoneo all’esito del pertinente corso di formazione professionale autorizzato, per il 2003, dalla regione Campania ed abilitante all’iscrizione alla C.c.i.a.a., già tre anni prima dell’entrata in vigore della richiamata disciplina legislativa (c.d. “decreto Bersani”, contemplante solo i necessari requisiti minimi).

La provincia appellata si costituiva in giudizio e resisteva all’appello, anche con apposita memoria conclusiva.

L’istituto “***** e **************” si costituiva in giudizio con la difesa erariale per resistere al gravame, che veniva posto in decisione all’esito della pubblica udienza di discussione, dopo il rigetto di un’istanza cautelare con ordinanza n. 4905/2009 di questa stessa sezione ed il deposito di una memoria illustrativa, in cui l’attuale appellante ribadiva le sue tesi.

Conclusa la relativa camera di consiglio, si dava immediata lettura del dispositivo (subito depositato e pubblicato, data la materia trattata: art. 23-bis, comma 6, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 4 n. 1, legge 21 luglio 2000 n. 205).

DIRITTO

I) – L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere quanto deciso dai primi giudici, la cui sentenza (qui gravata) va solo integrata nella parte motivazionale.

L’art. 3, comma 1, d.l. sopra citato, alla rubrica “Regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale”, dispone che, ai sensi delle disposizioni dell’ordinamento comunitario, in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza, secondo condizioni di pari opportunità, ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lettere e) ed m), Cost., le attività commerciali, come individuate nel d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni: iscrizione a registri abilitanti ovvero possesso di soggettivi requisiti professionali per l’esercizio di attività commerciali, fatti comunque salvi quelli riguardanti il settore alimentare e della somministrazione degli alimenti e delle bevande; donde la radicale nullità della clausola del bando e del disciplinare di gara , indebitamente ritenuta dalla parte originaria ricorrente ed attuale appellante.

II) – In sede di aggiudicazione il committente, peraltro, in virtù dei principi dell’autovincolo e dell’affidamento, è tenuto ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nel bando in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e le pari condizioni tra i concorrenti (cfr. C.S., sezione IV, dec. 5 settembre 2007 n. 4644): nella specie, il disciplinare di gara, fra i requisiti di partecipazione, aveva chiaramente ed univocamente previsto appunto l’iscrizione alla C.c.i.a.a. (onde selezionare ditte con una specifica esperienza nel settore interessato), di cui la società interessata non era in possesso, con evidente violazione della clausola e legittima esclusione dalla gara della ditta già aggiudicataria, in quanto priva di uno dei requisiti previsti.

III) – Deve, inoltre, porsi in luce come l’impresa ********* avesse falsamente dichiarato di possedere il requisito in esame (in violazione del principio di affidamento di cui all’art. 1, comma 1, legge n. 241/1990), inammissibilmente prospettando come error in procedendo un asserito “incompiuto esame” da parte dei primi giudici; come la stessa avesse tempestivamente ma non immediatamente impugnato il bando (pur ritenuto direttamente lesivo), solo dopo il sopraggiungere dei controlli amministrativi per essa rivelatisi sfavorevoli; infine, come la circolare 28 settembre 2006 n. 3603/c della Direzione generale C.A.S., Ministero per lo sviluppo economico, pur confermando la soppressione del registro degli esercenti il commercio, non impedisse alle amministrazioni locali di prevedere, in termini razionali e proporzionali (tanto più – deve aggiungersi – in relazione ad un’utenza ancora minorenne, come quella formata dagli studenti dell’istituto scolastico appellato), ulteriori legittimi requisiti di partecipazione, in aggiunta a quelli contemplati nella legislazione statale (cfr. C.S., sezione VI, dec. n. 2825/2004 e dec. n. 5442/2002).

Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza ed a spese del secondo grado di giudizio integralmente compensate, per giusti motivi, tra le parti ivi costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e compensa, per giusti motivi, le spese del secondo grado di giudizio tra le parti ivi costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010, con l’intervento dei signori giudici:

***************, Presidente FF

************, Consigliere

Aldo Scola, ***********, Estensore

***************, Consigliere

********************, Consigliere

L’ESTENSORE      IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione