Non può negarsi il potere della P.A. di perseguire l’interesse pubblico primario costituito dalla lotta alle forme illegali di gioco anche se ciò può comportare la compromissione, o comunque il sacrificio, di posizioni giuridiche soggettive dei privati
Così il legislatore ha conferito ad AAMS (Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) il potere di regolamentare la raccolta a distanza delle scommesse, del gioco del bingo, delle lotterie istantanee e differite.
L’Amministrazione dei Monopoli è legittimata ad intervenire in subjecta materia con un regolamentazione che non può non incidere sulle posizioni dei soggetti del rapporto trilaterale tra AAMS, concessionari e titolari dei punti di vendita.
N. 02841/2010 REG.DEC.
N. 00729/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 729 del 2009, proposto da:
Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Aams);
contro
Microgame S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. ********************, ****************, con domicilio eletto presso **************** in Roma, via G.P. Da Palestrina,47; Pluralia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ********************, ****************, con domicilio eletto presso ******************** in Roma, via G.P. Da Palestrina, 47; Replatz S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ********************, ****************, con domicilio eletto presso ******************** in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47; Pakundobet S.r.l., Norbet S.r.l., non costituite in giudizio
nei confronti di
Snai S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via del Viminale, 54; Lottomatica Scommesse S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, largo Messico 7;
Pakundobet srl e Norbet srl, non costituite in giudizio.
per la riforma
della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II n. 08492/2008, resa tra le parti, concernente REGOLAMENTAZIONE RACCOLTA A DISTANZA SCOMMESSE BINGO E LOTTERIE.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Microgame S.p.A. e di Pluralia S.r.l. e di Replatz S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il Cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati ********************, ***************, **************, **************** e l’Avvocato dello Stato ********;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le attuali******tà appellate, con la sola eccezione di Micrograme s.p., fornitore di servizi telematici di connettività ( service provider), svolgono attività di raccolta delle scommesse sportive in forza di concessioni rilasciate dal Ministero delle Finanze e dal CONI ai quali è subentrata in ragione del DL n.138/2002, l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ( AAMS).
All’atto del rilascio delle concessioni di cui le appellate sono titolari, i rapporti fra enti concedenti e concessionari erano disciplinati .
dal decreto del Ministro per le Finanze 2/6/1998 n.174 8 successivamente sostituito dal D.M. 1/3/2006 n.111) per le scommesse a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli;
dal DPR n.169 del 1998 per le scommesse sulle corse dei cavalli;
da una Convenzione –tipo, allegata ad ogni concessione.
Dette Società effettuano quindi la raccolta delle scommesse privilegiando la c.d. raccolta a distanza che viene effettuata per via telematica o telefonica mediante la collaborazione di soggetti terzi e tale modalità di raccolta è stata disciplinata per la prima volta con il Decreto Direttoriale n.128 del 31/5/2002.
Sempre in ordine alla disciplina dell’attività di raccolta di giochi e scommesse, poi, la legge 2 dicembre 2005 n.248 di conversione, con modifiche, del decreto-legge n.203/2005, all’art.11-quinquiesdecies, ha rimesso all’AAMS la regolamentazione della raccolta on line dei giochi e delle scommesse. In particolare, il citato articolo, dal titolo “ contrasto alla diffusione del gioco illegale” ha previsto che l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato definisca, “ con propri provvedimenti” le regole della raccolta , attraverso internet, televisione digitale, terrestre e satellitare, nonché attraverso la telefonia fissa e mobile , del lotto, dei concorsi pronostici enalotto, dei concorsi pronostici su base sportiva, delle scommesse a totalizzatore e della nuova scommessa ippica nazionale, al fine di contrastare le diffusione del gioco illegale e “anche per la tutela dell’ordine pubblico e del giocatore”.
L’AAMS, in forza di tale delega nonché delle disposizioni di cui all’art.19 del D.M. 1/3/2006 n.111, ha emanato il decreto direttoriale 21 marzo 2006 recante “ misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del Bingo e delle Lotterie , da adottare nel periodo che precede la definizione dei procedimenti di riordino complessivo delle modalità di pagamento dei giochi a distanza, ai sensi dell’art.1, commi 290 e 291, della citata legge n.311 del 2004”.
Con detto provvedimento che fissa una regolamentazione organica della cosiddetta raccolta a distanza è stata dettata anche la disciplina delle modalità dell’attività di commercializzazione dei mezzi di pagamento ( schemi di contratto di conto di gioco e ricariche) la quale deve essere attuata , in conformità ai criteri stabiliti dalla lettera c) dell’art.11 quinquiesdecies della legge n.248/2005 “attraverso le attuali reti di raccolta del lotto, del concorso pronostici enalotto, dei concorsi pronostici su base sportiva, delle scommesse a totalizzatore di cui al decreto ministeriale 2 agosto 1999 n.278 e della nuova scommessa ippica di cui all’art.1 comma 498 della legge 30 dicembre 2004 n.311, assicurando che ciascuna rete commercializzi in via esclusiva i mezzi di pagamento relativi ai giochi dalla stessa gestiti”.
Successivamente sono state esperite apposite procedure di gara con assegnazione di concessioni ed aggiudicazione di n.5621 diritti per l’attivazione di punti di vendita di giochi su eventi diversi dalle corse dei cavalli e n.8065 diritti per l’attivazione di punti di vendita del gioco su base ippica.
Quindi, l’AAMS emanava il decreto direttoriale 25 giugno 2007 avente ad oggetto “ integrazioni e modifiche alle misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse del bingo e delle lotterie” , con cui sono state modificate le disposizioni contenute nel decreto direttoriale AAMS 21 marzo 2006, al fine di “allineare il superato contesto organizzativo al nuovo sistema distributivo”.
In particolare, nel DD del 25 giugno 2007 è stato previsto che:
l’attività di commercializzazione può essere esercitata esclusivamente in locali in cui l’attività prevalente sia un’altra;
gli incaricati dei concessionari possono pubblicizzare l’attività dei punti di commercializzazione da essi gestiti esclusivamente all’interno del locale a ciò adibito ed utilizzando materiale predisposto dal titolare del sistema;
nei punti di commercializzazione non possono essere utilizzate insegne, vetrine, targhe, o dotazioni che comunque illustrino offerte di giochi o che forniscano informazioni a supporto del gioco; né offrire assistenza operativa al giocatore;
nei punti di commercializzazione ad essi affidati gli incaricati dei concessionari non possono riconoscere ai giocatori bonus, incentivi, o diverse modalità di definizione del corrispettivo,
l’accertamento di qualsiasi violazione delle nuove disposizioni costituisce, di per sé, prova di in adempienza agli obblighi e dà titolo all’amministrazione , perciò stesso, all’immediata sospensione della concessione.
Ritenendo tale disciplina ingiustamente penalizzante ed incidente in non modo unilaterale sui rapporti contrattuali in corso, le ******à attuali appellate hanno impugnato innanzi al TAR per il Lazio il decreto direttoriale AAMS del 25 giugno 2007, denunciandone la illegittimità per eccesso di potere sotto vari profili e per violazione di diverse disposizioni di legge.
L’adito TAR – Sezione II – con sentenza n.8492/08 ha accolto il proposto ricorso, ritenendolo fondato.
In particolare, il giudice di primo grado ha condiviso il profilo di illegittimità costituito dal fatto che con il decreto in questione viene introdotta da AAMS, quanto ai rapporti tra Pubblica Amministrazione e concessionari e tra i concessionari e i titolari dei punti di commercializzazione una nuova, unilaterale disciplina che, in quanto tale, avrebbe dovuto essere contenuta in un atto avente forma e forza di regolamento, caratteristiche non rinvenibili nel decreto direttoriale di che trattasi.
L’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, a mezzo dell’Avvocatura erariale, ritenendo erronee le statuizioni assunte dal TAR Lazio ha impugnato innanzi a questo giudice la sentenza in epigrafe e , dopo aver dedotto, con i primi due motivi la inammissibilità del ricorso originario di primo grado, ha formulato, nel merito, i seguenti sostanziali mezzi di gravame:
3 )Violazione e falsa applicazione dell’art.4 del d.l. n.138/2002, dell’art.2 del D.M. n.111/2006, dell’art.11 quinquesdecies della legge n.248/2005, dell’art.38, commi 1,2 e 4 del d.l. 223/2006. errore sulla natura giuridica dell’atto.. Insufficiente motivazione circa i profili formali e sostanziali che escludono la qualifica di atto regolamentare;
4)Violazione e falsa applicazione dell’art.11 delle preleggi al codice civile. Contraddittoria e/o insufficiente motivazione circa la pretesa retroattività del decreto direttoriale dell’AAMS;
5) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.2 Cost., dell’art.1 ex lege n.241/90 e degli artt.1337 e 1338 codice civile: insufficiente e/o contraddittoria motivazione nella parte in cui si sostiene il mancato rispetto, da parte della P..A. del principio di tutela dell’affidamento quando agisce come Autorità regolatrice di rapporti fra privati.
Si sono costituite in giudizio le ******à originarie ricorrenti in primo grado ( Micrograme s.p.a., Pluralia srl.,******* s.r.l.) che hanno chiesto la integrale conferma della pronuncia del giudice di primo grado e contestato la fondatezza delle eccezioni e delle censure dedotte dall’appellante. Inoltre le attuali appellate hanno eccepito in via preliminare la inammissibilità e/o improcedibilità dell’appello per carenza di interesse , sul rilievo che rientrando la regolamentazione per cui è causa nel campo di applicazione della direttiva CEE n.98/34, la mancata notifica da parte dello stato membro del decreto direttoriale 25 giugno 2007 presso la Commissione Europea determina che tale regolamentazione tecnica non è applicabile nei confronti di parti terze nel sistema giuridico dello Stato membro. A tale riguardo la società Micrograme ha depositato in giudizio all’odierna udienza pubblica atto di denuncia alla Commissione Europea per violazione dell’art.8 e ss. della predetta Direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1998
Si sono altresì costituite in giudizio ad adiuvandum dell’appellante le ******à. Snai e Lottomatica Scommesse che nella loro posizione di controinteressate hanno sostenuto, in adesione alle deduzioni d’appello, la legittimità della disciplina recata dal decreto direttoriale gravato innanzi al Tar , chiedendo la riforma dell’impugnata sentenza.
All’odierna udienza pubblica, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.
DIRITTO
A parte le questioni di rito in ordine alle quali appaiono condivisibili le osservazioni svolte dal giudice di primo grado circa l’ammissibilità del gravame in prime cure, il Collegio ritiene comunque di pronunciarsi sul merito della controversia portata alla cognizione di questa Sezione dall’Amministrazione appellante.
Il gravame all’esame è fondato e merita , perciò, di essere accolto.
Oggetto del contendere è il decreto direttoriale del 25 giugno 2007 con cui l’Amministrazione autonoma dei Monopoli dello Stato ha dettato , a modifica ed integrazione di misure già impartite con il precedente decreto direttoriale del 21 marzo 2006, una serie di disposizioni volte a disciplinare la raccolta a distanza delle scommesse pubbliche, del bingo e delle lotterie, con specifico riguardo ai rapporti tra AAMS e i titolari delle concessioni per l’esercizio dei giochi in questione nonché a quelli intercorrenti fra i concessionari e i c.d. punti di commercializzazione .
Il giudice di primo grado, in accoglimento del ricorso proposto dalle attuali appellate ha censurato la legittimità della “normativa” recata dall’impugnato decreto direttoriale sulla scorta di un ragionamento così sintetizzabile:
l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato è sprovvista in subjecta materia di una potestà regolamentare che sia dotata di una adeguata copertura legislativa, mentre ha introdotto una innovativa disciplina dei rapporti convenzionali e contrattuali a mezzo di un provvedimento a contenuto generale ( appunto, il decreto direttoriale del 25/6/2007) che non riveste le caratteristiche formali e sostanziali di regolamento e per ciò stesso si appalesa inidoneo a recare una disciplina di così incisiva portata. In particolare, sempre secondo il TAR, con le disposizioni recate da detto atto a contenuto generale, avente per di più una inammissibile efficacia retroattiva, l’Amministrazione è andata a modificare unilateralmente ( ed illegittimamente ) la disciplina sinallagmatica che connota il rapporto contrattuale tra i titolari delle concessioni dei giochi e i punti di commercializzazione, in violazione del principio dell’affidamento e della regola dell’equilibrio fra le prestazioni
L’AAMS , con tre mezzi d’impugnazione, tra loro logicamente connessi, contesta la fondatezza delle osservazioni e prese conclusioni del TAR, ritenendole erronee.
Le critiche al decisum del giudice di primo grado si appalesano meritevoli di accoglimento.
Viene in rilievo, in via prioritariamente logica, la questione relativa alla legittimazione dell’AAMS ad assumere atti regolamentari di disciplina della materia in controversia, lì dove un siffatto potere, sempre secondo il giudice di primo grado sarebbe privo di una copertura legislativa , con conseguente lesione della riserva di legge relativa prevista dall’art.41 della Costituzione in subjecta materia.
Ebbene, un siffatto assunto si appalesa inesatto ove si faccia mente locale all’esistenza di una serie di disposizioni di rango primario che conferiscono ad AAMS il potere di definire, con atti regolamentari o comunque con provvedimenti a contenuto sostanzialmente normativo gli aspetti relativi all’assetto organizzativo dei giochi e, in particolare alle modalità di distribuzione degli stessi, se è vero che:
il D.L. n.138/2002 all’art.4 attribuisce ad AAMS una generale ed esclusiva competenza in materia di organizzazione ed esercizio dei giochi, delle scommesse e dei concorsi pronostici;
la legge n.311 del 2004 all’art.1 comma 287 demanda ad AAMS l’attuazione di nuove modalità di distribuzione delle scommesse a quota fissa su eventi diversi dalle corse dei cavalli e su eventi non sportivi, da adottare nel rispetto della disciplina comunitaria e nazionale”;
più specificatamente, la legge 2/12/2005 n.248 all’art.11 quinquiesdecies espressamente delega AAMS a regolamentare e comunque disciplinare la raccolta on line dei giochi e delle scommesse ( “ il Ministero dell’Economia e delle fInanze- Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato definisce con propri provvedimenti entro il 30 aprile 2006… le regole di raccolta attraverso internet, televisione digitale, terrestre e satellitare nonché attraverso telefonia fissa e mobile, del lotto, del concorso pronostici enalotto, dei concorsi pronostici su base sportiva, delle scommesse a totalizzatore;
ancora più da vicino, il d.l. 223 del 2006, convertito nella legge n.248/2006 ( c.d. decreto Bersani) all’art.38 (dal titolo “misure di contrasto del gioco illegale”) ha così esplicitamente previsto: “al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare ed illegale, l’evasione e l’elusione fiscale nel settore del gioco, nonché di assicurare la tutela del giocatore, con regolamenti emanati ai sensi dell’art.16 comma 1 della legge 13/5/1999 n.133, sono disciplinati, entro il 31 dicembre 2006: a) le scommesse a distanza a quota fissa con modalità di interazione diretta tra i singoli giocatori; b) i giochi di abilità a distanza con vincita in denaro, nei quali il risultato dipende , in misura prevalente rispetto all’elemento aleatorio, dall’abilità dei giocatori; c) le caratteristiche dei punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di giochi pubblici. Sono punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici le agenzie di scommessa, le sale pubbliche da giochi, le sale destinate al gioco disciplinato dal regolamento di cui al decreto del Ministro delle finanze 31 gennaio 2000 n.29, nonché gli ulteriori punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici di cui ai commi 2 e 4.
Quelle testè riportate costituiscono le disposizioni con cui il legislatore nazionale ha conferito ad AAMS il potere di regolamentare la raccolta a distanza delle scommesse, del gioco del bingo, delle lotterie istantanee e differite e la presenza di siffatte prescrizioni di rango primario legittima con le finalità di perseguimento di interesse pubblico ivi espressamente indicate, l’Amministrazione dei Monopoli ad intervenire in subjecta materia, appunto, con un regolamentazione che non può non incidere sulle posizioni dei soggetti del rapporto trilaterale che qui viene in evidenza ( AAMS, concessionari e titolari dei punti di vendita) .
Nella specie , per disciplinare la raccolta dei giochi a distanza ( e quindi l’organizzazione della rete distributiva dei punti di commercializzazione) non occorreva come (erroneamente) affermato dal TAR, l’emanazione di regolamenti delegificanti ex art. 17 della legge n.400/88, giacchè l’intermediazione con la riserva ( relativa) di cui all’art.41 ben era assicurata dalla presenza delle previsioni normative di rango primario sopra riportate, restando a carico di AAMS il potere di disciplinare gli aspetti della materia con gli strumenti tradizionalmente riconosciuti sussistenti in capo alla P.A. per farsi luogo all’esercizio di un funzione normativa di rango secondario, come esattamente avvenuto con gli atti a contenuto normativo di cui ai decreti direttoriali del 21 marzo 2006 e, ( ad integrazione di quest’ultimo) del 25 giugno del 2007.
Gli atti in contestazione sono quindi dei regolamenti che, quanto agli aspetti formali e di formazione, non abbisognano dell’iter procedurale scandito per i regolamenti c.d. governativi e/o delegificanti e, quanto al contenuto sostanziale da essi recati, ben assolvono alla funzione di dettare una precipua disciplina dei rapporti su cui vanno ad incidere.
In altri termini, come peraltro già statuito da questo Consiglio di Stato, ( cfr Sezione Atti normativi 11/7/2005 ) gli atti di natura regolamentare di qualsiasi livello essi siano,in quanto espressione della potestà attribuita all’amministrazione di incidere, integrandola ed arricchendola, su un preesistente e sovrastante disciplina legislativa non possono che avere natura normativa.
Ai fini, quindi, della individuazione della natura dell’atto, non operando un principio di tipicità delle fonti ,con riferimento agli atti di formazione secondaria, deve soccorrere una indagine di tipo sostanzialistico ( secondo la metodologia costantemente utilizzata anche dalla Corte costituzionale) e se così è , non v’è motivo per non riconoscere al decreto direttoriale AAMS del giugno del 2007 la natura regolamentare, non rilevando, in senso contrario, il mancato rispetto delle prescrizioni contenute nell’art.17 , 4 comma, della legge n.400/88, consistenti nell’utilizzo del nomen juris “regolamento” e nella sottoposizione dell’atto al Consiglio di Stato per il parere e alla Corte dei conti per il visto e la registrazione.
D’altra parte, come espressamente riportato nei preamboli dei provvedimenti qui in rilievo , l’adozione delle misure recate dal decreto direttoriale del 21 marzo 2006 prima e da quello del 25 giugno 2007 poi è direttamente agganciata alle specifiche disposizioni rispettivamente contenute nell’art.11 quinquesdecies della legge n.248/2005 e dell’art.38, commi 2 e 4, della legge n.248/2006 in un di rapporto di causa-effetto, sicchè anche sotto questo profilo l’esercizio del potere regolamentare da parte della P.A. ( AAMS) risulta essere avvenuto in conformità a quanto alla stessa impartito a mezzo di una sovraordinata delega legislativa.
L’adozione delle misure di regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse assunte con il decreto direttoriale per cui è causa non sono passibili di censure, inoltre, sotto l’altro aspetto, pure affermato dal giudice di primo grado, secondo cui detto decreto avrebbe integralmente innovato la disciplina dei punti di commercializzazione.
Invero, al di là della più o meno lata ampiezza della dizione utilizzata come titolo dell’atto (“ modifiche ed integrazioni”) è sufficiente procedere ad una lettura comparata dei testi dei due provvedimenti per rendersi conto che in sostanza quelle recate dal decreto direttoriale del 25 giugno 2007 sono unicamente delle ulteriori implementazioni di tipo tecnico e/o specificazione di carattere organizzative che vanno, appunto ad integrare disposizioni già impartite con il precedente decreto direttoriale ( quello, fondamentale, del 21 marzo 2006), in particolare, agli artt.9, 10, 11 e 12.
E’ il caso allora di osservare che il decreto ad integrazione e specificazione del quale è stato poi emanato il provvedimento oggetto di gravame non risulta sia stato impugnato né oggetto di altro rimedio paragiurisdizionale, sicchè sotto tale aspetto appaiono altresì rilevabili dei pur apprezzabili profili di inammissibilità delle doglianze formulate in primo grado dalle attuali ******à appellate.
Neppure è configurabile a carico di AAMS, quanto alla regolazione dei rapporti intercorrenti tra i vari soggetti interessati alla vicenda , una sorte di indebita irruzione di campo, sol se osservi che , come previsto nel relativo schema di convenzione di concessione sottoscritto dalle parti ( art 3), il concessionario, relativamente alle attività e funzioni oggetto di concessione, si impegna espressamente : “b) …ad osservare … gli ulteriori adempimenti amministrativi stabiliti in materia di scommesse a quota fissa” e quelle qui in contestazioni sono perfettamente inquadrabili come prescrizioni recanti misure di tipo organizzativo che l’Amministrazione ha adottato discrezionalmente nell’ ambito di un potere organizzatorio della materia cui attiene il modulo concessorio di che trattasi, sicchè la loro accettazione in sede di convenzione non pare possa ora mettersi in discussione per essere sostanzialmente ritenute “sgradite” dai concessionari.
Va pure smentita la fondatezza dell’altra argomentazione utilizzata dal giudice di prime cure secondo la quale l’atto de quo avrebbe una inammissibile portata retroattiva: come sopra evidenziato,si verte in tema di rapporti concessori vigenti, senza che si siano esauriti gli effetti delle concessioni, e che sono stati oggetto, quanto ai meccanismi di assetto della rete distributiva dei giochi, di un adeguamento delle regole, in ragione del perseguimento da parte della P.A.delle superiori finalità di perseguimento dell’interesse pubblico.
In definitiva, non è configurabile una incompetenza regolamentare in capo ad AAMS e l’atto a contenuto normativo utilizzato ( il decreto direttoriale del 25 giugno 2007) ha una portata precettiva non innovativa e neppure retroattiva , diretta , viceversa unicamente a conformare l’attività privata dei soggetti interessati ( i concessionari e i titolari dei punti di commercializzazione).
Rimane da esaminare un terzo punto della vicenda in relazione al quale pure è stata affermata dal Tar la illegittimità del decreto direttoriale in discussione, costituito a parere del predetto giudice, dall’avere AAMS in modo unilaterale e in termini limitativi modificato i rapporti contrattuali tra i soggetti interessati, con evidente violazione dei princìpi dell’affidamento e dell’equilibrio delle prestazioni da ritenersi intangibili.
Come fondatamente eccepito dalla parte appellante un siffatto assunto si appalesa erroneo nei suoi presupposti oltreché nelle relative conclusioni.
In realtà il ragionamento svolto dal primo giudice , di per sé ineccepibile, muove da un erroneo presupposto , quello di ritenere che per la definizione dei rapporti in rilievo sia applicabile un regime giuridico di tipo squisitamente privatistico.
Così non è.
Lo stesso giudice per il vero riconosce che AAMS è intervenuta nella fattispecie nella sua veste di Autorità regolatrice dei rapporti fra privati, senza però dedurre da tale constatazione le logiche, consequenziali conclusioni e cioè che la disciplina in contestazione ( quella recata dal decreto direttoriale del 25 giugno 2007 e prima ancora dal d.d. 21 marzo 2006) si innesta nell’alveo di una doverosa attività regolatrice , all’uopo dettata per il raggiungimento di scopi coincidenti con il perseguimento di superiori interessi pubblici, a fronte dei quali le posizioni dei privati contraenti non possono considerarsi che recessive.
Ed invero, la presenza di un parametro nei sensi testè riportati, la si ricava per tabulas dalla dizione utilizzata proprio in sede legislativa di delega ad AAMS del potere regolamentare di che trattasi, lì dove il citato art.38 della legge n.248/2006 ( in applicazione del quale è stato adottato il decreto direttoriale del 25/6/2007) dal significativo titolo “misure di contrasto del gioco illegale”, ancor più esplicitamente ha previsto l’adozione di atti di regolamentazione “al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare ed illegale, l’evasione e l’elusione fiscale nel settore del gioco nonché di assicurare la tutela del giocatore”.
A fronte di un così dichiarato scopo pubblicistico, l’interpretazione data dal Tar circa l’immutabilità della disciplina di settore nel periodo di efficacia dei contratti stipulati, con la contestuale impossibilità da parte della P.A. di adeguare la regolamentazione a sopravvenute esigenza di tutela dell’interesse pubblico di contrasto dell’illegalità nel campo dei giochi , appare sen’altro riduttiva e comunque avulsa dal contesto normativo di rango primario che regge la materia e che tale intervento del soggetto concedente legittima.
Non può negarsi il potere della P.A. di perseguire un interesse pubblico primario costituito dalla lotta alle forme illegali di gioco anche se ciò può comportare la compromissione o il sacrificio di posizioni giuridiche soggettive dei privati: se così non fosse, si assisterebbe ad un arretramento dell’interesse collettivo rispetto agli altri interessi pure coinvolti nel rapporto e anch’essi meritevoli sì di tutela, ma pur sempre recessivi rispetto a quelli primari che l’esercizio della funzione amministrativa impone di cogliere in primis et ante omnia.
Insomma qui AAMS non agisce iure privatorum e comunque anche a voler individuare, a carico della medesima, nella fattispecie, il ruolo di un soggetto che esercita un’attività di tipo imprenditoriale e/o economico, nondimeno l’Amministrazione non può prescindere dal vincolo istituzionale del rispetto delle finalità di cura concreta degli interessi e fini pubblici cui è preordinata l’adozione ex auctoritate degli atti del genere di quelli qui in contestazione che perciò stesso appaiono legittimamente emessi.
Se dunque non possono venire in rilievo nel rapporto triangolare per cui è causa posizioni giuridiche soggettive di contenuto paritario, non appare certo configurabile una quale che sia lesione dei principi di affidamento e di equilibrio delle prestazioni, come quella ravvisata nella sentenza qui impugnata nei confronti dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato.
Per le considerazioni che precedono, le censure operate dall’appellante nei confronti della sentenza del primo giudice si appalesano fondate, dovendosi, perciò riformare le statuizioni ivi assunte
L’originaria parte ricorrente in primo grado e qui appellata ha poi, con memoria difensiva del 29/1/2010 e con apposito atto depositato all’odierna udienza pubblica, denunciato la violazione delle disposizioni recate dalla direttiva CEE 94/38, per non avere AAMS notificato, in contrasto con gli obblighi derivanti dalla vigente normativa comunitaria, il decreto direttoriale 25/6/2007 presso la Commissione Europea.
Ora, una siffatta censura non può trovare ingresso , quanto alla sua disamina, in questa sede , dal momento che un tale profilo di illegittimità sussumibile come mezzo di gravame viene proposto formalmente per la prima volta nel giudizio d’appello e tale circostanza rende, in applicazione dei noti principi processuali, inammissibile la predetta doglianza.
La peculiarità della vicenda in esame giustifica, peraltro, la compensazione delle spese e competenze del presente giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale ( Sezione Quarta ) definitivamente pronunziando sul gravame in epigrafe indicato, accoglie l’appello e, in riforma dell’impugnata sentenza , rigetta il ricorso di primo grado. .
Spese e competenze del presente grado di giudizio compensate tra le parti. .
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:
**************, Presidente
*****************, Consigliere
*************, Consigliere
Bruno Mollica, Consigliere
****************, ***********, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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