La normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali

La normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali

di Laura Facondini, Dott.ssa

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Gli enti del Terzo settore perseguono obiettivi di interesse generale ed il rapporto tra il mondo della cooperazione sociale e la Pubblica Amministrazione costituisce un opportuno sostegno per la collettività.

Il coinvolgimento degli enti del Terzo settore

L’articolo 55 del D.lgs. 3 luglio 2017, n.117 (c.d. Codice del Terzo settore) stabilisce che le amministrazioni pubbliche, nell’esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale degli interventi e dei servizi nei settori di attività degli enti del terzo settore ne assicurano il coinvolgimento attivo attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché delle norme che disciplinano specifici procedimenti ed in particolare di quelle relative alla programmazione sociale di zona.

L’art. 55 del Codice del Terzo settore pone in capo ai soggetti pubblici il compito di assicurare il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore nella programmazione, nella progettazione e nell’organizzazione degli interventi e dei servizi, nei settori di attività di interesse generale definiti dall’art. 5 del medesimo Codice. Il modello configurato dall’art. 55 del Codice del Terzo settore si basa sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale ed esclude il carattere dell’economicità, ovvero la corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata. Questo modello di condivisione della funzione pubblica prefigurato dall’art. 55 è riservato in via esclusiva agli enti che rientrano nel perimetro definito dal Codice, secondo il quale costituiscono il Terzo settore gli enti che rientrano in specifiche forme organizzative tipizzate e gli altri enti “atipici” che perseguono, senza scopo di lucro, […]  finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi, e che risultano «iscritti nel registro unico nazionale del Terzo settore.

Nei commi successivi la disposizione disciplina gli strumenti essenziali nel rapporto tra il mondo della cooperazione sociale e la Pubblica Amministrazione. La co-programmazione è finalizzata all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione, dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili. La co-progettazione è finalizzata alla definizione e alla realizzazione di specifici progetti di servizio  o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni individuati nella programmazione.

Le Convenzioni finalizzate allo svolgimento di attività o servizi di interesse generale

Ulteriore strumento utilizzabile della pubblica amministrazione per coinvolgere gli enti del Terzo settore è la convenzione. La pubblica amministrazione può sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, in possesso dei requisiti prescritti all’articolo 56 Codice del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.  L’individuazione delle organizzazioni con cui stipulare tale convenzione viene fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento. Tali organizzazioni devono, inoltre, essere in possesso dei requisiti di moralità professionale, e dimostrare adeguata attitudine e alla capacità tecnica e professionale, intesa come concreta capacità di operare e realizzare l’attività oggetto di convenzione, da valutarsi anche con riferimento all’esperienza maturata, all’organizzazione, alla formazione e all’aggiornamento dei volontari. Tali convenzioni possono prevedere esclusivamente il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate.

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Il principio di sussidiarietà orizzontale

Il principio di sussidiarietà verticale è un criterio di riparto delle competenze degli enti di diverso livello territoriale, in cui la cura dell’interesse del cittadino è affidato all’ente più vicino e l’intervento dell’ente di livello più alto si giustifica laddove l’azione del primo risultasse inadeguata (il c.d. ascensore). Da tale declinazione del principio di sussidiarietà va distinta la sussidiarietà orizzontale, valorizzata dall’art. 118, quarto comma, della Costituzione la quale regola il rapporto tra iniziativa privata ed intervento pubblico. Tale disposizione ha esplicitato nel testo costituzionale le implicazioni di sistema derivanti dal riconoscimento della «profonda socialità» che connota la persona umana (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 228 del 2004) e della sua possibilità di realizzare una «azione positiva e responsabile» (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 75 del 1992).

Il parere del Consiglio di Stato sulla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali

Il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale n.1382 del 26/07/2018, ha risposto al quesito formulato da ANAC sulla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del D.lgs. 3 luglio 2017, n.117, ponendosi come bussola per districare le difficili interpretazioni e disarmonie fra il Codice dei Contratti pubblici ed il Codice del Terzo settore. Il concetto di onerosità costituisce la linea di interruzione fra i servizi economici di interesse generale ed i servizi non economici di interesse generale. Sul punto, la Commissione ritiene che solo il rimborso spese che escluda la remunerazione di tutti i fattori produttivi e comprenda unicamente le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente, consente di affermare la gratuità della prestazione del servizio e, dunque, di postulare la estraneità all’ambito del Codice dei Contratti pubblici. Solo l’oggettiva assenza di economicità determina l’ascrizione del servizio entro la categoria dei servizi non economici di interesse generale, con conseguente fuoriuscita dall’ambito oggettuale del Codice dei contratti pubblici.

La Commissione pone una linea netta di distinzione tra:

– le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) sono estranee al Codice dei contratti pubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all’affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma integralmente gratuita […];

– le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) sono, viceversa, soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione; l’Amministrazione, inoltre, deve specificamente e puntualmente motivare il ricorso a tali modalità di affidamento, che, in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, de facto privano le imprese profit della possibilità di rendersi affidatarie del servizio.

La sentenza della Corte costituzionale

La sentenza della Corte costituzionale n.131 del 2020 effettua un’interessante disamina delle norme del terzo settore compiendo un approfondimento dei rapporti tra le fonti.

In particolare, la Corte costituzionale, seppur delineando le specificità della normativa volta a valorizzare la convergenza di obiettivi e dell’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi, inserisce il Codice del Terzo settore nel contesto normativo entro cui si muove la Pubblica Amministrazione. Pertanto, il Codice del Terzo settore deve essere letto all’interno dell’ordinamento. Peraltro, le Direttive europee in materia di appalti, e la giurisprudenza della Corte di Giustizia mantengono in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà sempre che le organizzazioni non lucrative contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali.

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Laura Facondini

Laureata con Lode all’Università di Bologna con tesi in diritto processuale civile correlata in diritto processuale dell’Unione Europea, si specializza in Professioni Legali presso la SSPL E.Redenti e si abilitata all’esercizio della professione forense presso la Corte d’Appello di Bologna. Ha svolto collaborazioni scientifiche in Scuole di Formazione dedicate alla preparazione al concorso in magistratura e ha svolto tirocini formativi affiancando il magistrato affidatario nella redazione di sentenze e provvedimenti giurisdizionali. Svolge la propria attività lavorativa nella Pubblica Amministrazione come Istruttore Direttivo Amministrativo. Si occupa prevalentemente di diritto amministrativo, diritto degli enti locali, contratti e appalti pubblici, servizi, privacy, gestione documentale e nuove tecnologie. Per Diritto.it è curatrice dell’area diritto amministrativo.


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