La nomina e la sostituzione giudiziale degli arbitri alla luce delle riforme introdotte dal D.L.vo 2 febbraio 2006, n.40

La nomina e la sostituzione giudiziale degli arbitri alla luce delle riforme introdotte dal D.L.vo 2 febbraio 2006, n.40

Perrone Daria

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Nozioni generali e condizioni di applicabilità
 
Sulla base dell’art. 808 ter c.p.c. introdotto espressamente dalla riforma del D.L.vo 2 febbraio 2006, n. 40, salva espressa determinazione risultante per iscritto, la controversia arbitrale deve essere definita ritualmente, secondo le regole del codice civile di cui agli artt. 806 ss.
 
La parti hanno comunque sempre la possibilità di prevedere l’applicazione di regole diverse, attraverso la previsione di un’autonoma ed ulteriore determinazione contrattuale, salvo comunque un diverso accordo successivo preso all’unanimità.
 
In passato, prima della riforma, il criterio per distinguere tra arbitrato rituale e irrituale era prevalentemente di interpretazione ermeneutica (cfr. App. Genova, 24 maggio 2005, in base al quale “al fine di accertare se, in una determinata clausola compromissoria, sia prefigurato un arbitrato rituale o un arbitrato irrituale, deve aversi riguardo alla volontà delle parti, quale identificabile in base ai consueti canoni di ermeneutica contrattuale, dovendo ritenersi la ritualità dell’arbitrato, qualora le parti abbiano inteso demandare agli arbitri una funzione decisoria sostitutiva di quella del giudice, e, invece, la irritualità dell’arbitrato quando debba ritenersi che esse abbiano voluto attribuire ad essi il compito di dirimere, quali mandatari dei compromettenti, determinate controversie in via negoziale, mediante un negozio di accertamento o mediante strumenti conciliativi o transattivi, dovendosi optare, nel caso in cui residui incertezza, per la irritualità dell’arbitrato, tenuto conto del carattere di eccezionalità, o quanto meno di più accentuata specialità, dell’arbitrato rituale, che introduce deroga alla giurisdizione ordinaria”).
 
I termini per l’adempimento degli arbitri
 
Nella disciplina speciale dei limiti temporali del mandato applicabili all’arbitrato rituale, si rinviene anzitutto l’art. 820 c.p.c. il quale, recuperando una regola generale del mandato, attribuisce alla volontà delle parti la determinazione del termine nello svolgimento dell’affare.
 
Solo in mancanza di una volontà espressa, ha rilievo la norma di legge ed il termine, in tal caso, è fissato in 240 giorni dalla accettazione della nomina, salvo proroghe, a pena di nullità del lodo.
 
Il dies a quo del termine decorre dall’accettazione degli arbitri, ancora una volta in attuazione delle regole di diritto comune in forza delle quali il contratto si perfeziona solo con lo scambio dei consensi (MIRABELLI, Contratti nell’arbitrato, RA, 1990, 8; in base al quale il contratto di mandato si perfeziona nel momento in cui l’accettazione si manifesta). Nel caso di una pluralità di arbitri, il termine inizia a decorrere dall’ultima accettazione ex art. 820 c.p.c. ed è rilevante, ai fini del decorso, la sola accettazione risultante da atto scritto (Cass. civ., 27.7.1963, n. 2127).
 
Il dies ad quem, invece, coincide ex art. 821 c.p.c. con la sottoscrizione del dispositivo del lodo da parte della maggioranza degli arbitri, che sancisce il momento della deliberazione, ancorché non sia predisposta la motivazione, ovvero il lodo non sia formato nella sua interezza (Cass. civ., 22.8.1997, n. 7863).
 
La nomina giudiziale degli arbitri
 
La nomina dell’arbitro costituisce al tempo stesso un diritto ed un obbligo di parte, a cui corrisponde il diritto dell’altra parte a pretendere che il contraddittore manifesti la propria volontà di nomina. Perciò, la parte alla quale è rivolto l’invito a nominare l’arbitro deve notificare per iscritto nei venti giorni successivi le generalità dell’arbitro nominato (art. 810 c.p.c.).
 
Innanzi all’eventuale inadempimento di quest’ultimo, secondo i principi generali in materia contrattuale, possono seguire la risoluzione per inadempimento del contratto d’arbitrato (Cass. civ., 9.11.1985, n. 5499; ed in dottrina PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, p. 382) ovvero un’azione di adempimento contrattuale, volta ad ottenere l’effetto dell’adempimento.
 
Tuttavia, in una prospettiva di attuazione, una tutela di condanna specifica risulta inidonea, poiché l’inadempimento è inattuabile sul piano esecutivo per la sua infungibilità, per cui una tutela efficace deve percorrere la via di una misura costitutiva, ove il dictum giudiziale sia sostitutivo della volontà mancante della parte (CECCHELLA, L’arbitrato, Torino, 2005, p.136 – 137).
 
In questo senso, allora, proprio in alternativa alla tutela risarcitoria, in coerenza con le esigenze di attuazione pratica, l’ordinamento offre anche una speciale azione di tutela specifica, costituita dalla nomina giudiziale da parte del Presidente del Tribunale o da parte di un altro ente a ciò espressamente preposto.
 
L’iniziativa della nomina giudiziale sostitutiva è ovviamente rimessa alla parte non inadempiente e non può essere promossa né d’ufficio né da parte degli arbitri nominati (Cass. civ., 6.5.1953, n. 1242; Cass. civ., 9.6. 1957, n. 3028).
 
La sostituzione giudiziale degli arbitri già nominati
 
La necessità di dare effettività al contratto d’arbitrato non impone un intervento sostitutivo del giudice solo quando una della parti impedisce la nomina dell’arbitro, ma anche quando:
  1. l’arbitro debba essere sostituito ai sensi dell’art. 811 (per rinuncia, ricusazione, ecc.)
  2. l’arbitro decada dall’incarico ex art. 813 bis c.p.c. per inadempimento.
 
LA SOSTITUZIONE deve avvenire sulla base delle stesse regole previste per la nomina del terzo arbitro e vengono fatti salvi gli effetti prodotti dall’attività processuale fino a quel momento compiuta, purchè l’arbitro non sia venuto a mancare per ricusazione.
Si può procedere alla sostituzione per molteplici motivi, tra cui in particolare la possibile ricusazione e la rinuncia dell’arbitro.
 
Nell’ipotesi di ricusazione, l’istanza deve essere presentata ad opera del mandante che non abbia dato luogo, con la sua volontà, alla nomina dell’arbitro, entro il termine decadenziale di dieci giorni dal momento della nomina o dal momento della conoscenza del motivo di ricusazione, se sopravvenuta.
 
L’inutile decorso del termine per l’esercizio della speciale azione sommaria in pendenza dell’arbitrato sana definitivamente il vizio. I motivi di ricusazione sono elencati all’art. 815 c.p.c..
 
Nell’ ipotesi di rinuncia, invece,si applicano le regole generali in tema di mandato ai sensi dell’art. 1727 c.c., per cui in mancanza di una giusta causa si impone a carico dell’arbitro rinunciante l’obbligo di risarcire il danno. La casistica della giusta causa fondante una legittima rinuncia può essere la più varia, compresa l’impossibilità sopravvenuta per cause personali o la sopravvenuta scoperta di una causa di astensione (purchè la conoscenza non sia anteriore all’accettazione, cfr. CECCHELLA, L’arbitrato, Torino, 2005, p.136 – 137).
 
LA DECADENZA dell’arbitro nominato ricorre infine allorquando, ai sensi dell’art. 813 bis , c.p.c., ometta o ritardi di compiere un atto relativo alle sue funzioni. Anche in questi casi, la via privilegiata è la volontà delle parti, dovendosi procedere alla sua sostituzione in comune accordo, per cui “se le parti non hanno diversamente convenuto, l’arbitro che omette o ritarda di compiere un atto relativo alle sue funzioni, può essere sostituito d’accordo tra le parti o dal terzo a ciò incaricato dalla convenzione d’arbitrato”.
 
Tuttavia, nel caso in cui venga a mancare la soluzione volontaria ovvero l’attuazione secondo le determinazioni negoziali delle parti, allora si deve ricorrere all’intervento sostitutivo dell’autorità giudiziaria, trascorsi quindici giorni dalla diffida all’arbitro a compiere l’atto richiesto.
 
Quindi, in mancanza di accordo tra le parti, “decorso il termine di 15 giorni da apposita diffida comunicata per mezzo di lettera raccomandata all’arbitro per ottenere l’atto, ciascuna delle parti può proporre ricorso al presidente del tribunale a norma dell’art. 810, 2° co., c.p.c. Il presidente, sentiti gli arbitri e le parti, provvede con ordinanza non impugnabile e, se accerta l’omissione o il ritardo, dichiara la decadenza dell’arbitro e provvede alla sua sostituzione” (art. 813 bis c.p.c.)
 
E’ competente il Presidente del Tribunale nel cui circondario è la sede dell’arbitrato. Se tuttavia le parti non hanno ancora determinato tale sede, il ricorso è presentato al Presidente del Tribunale del luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato ex art. 810 c.p.c.
 
Daria Perrone

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