La natura giuridica del concordato nella liquidazione coatta amministrativa ex art. 214 L.F..

(1) Istituzioni di diritto fallimentare, 1943, n.198 ; ed.1952, p.422.

(2) Singolari aspetti del concordato di società in liquidazione coattiva, in Riv.dir.comm., 1955.

(3) Il Tribunale di Milano, con la sentenza del 6 dicembre1954 (sulla quale V. ultra), si trova in una posizione intermedia, attribuendo al concordato liquidatorio della legge fallimentare, natura contrattuale; per essere il consenso tacito dei creditori vera e propria accettazione contrattuale, e negando tale natura al concordato della legge bancaria. Probabilmente questa opinione è derivata dalla relazione ministeriale alla L.F., che così esprime: “l’approvazione del concordato è facilitata, attraverso la presunzione del consenso tacito dei creditori che non facciano opposizione entro trenta giorni dal deposito della proposta di concordato nella cancelleria del tribunale”.

proposta in luogo e vece dei creditori, in vista dell’interesse generale (4), previa

esaustiva conoscenza della proposta nei suoi particolari e clausole relative (5). “Non

si tratterebbe d’altro che d’un salto logico in cui la legge è incorsa parlando di

autorizzazione; ma gli elementi per integrare la fattispecie di un concordato su basi

Evidente forzatura contraddicente la parola usata dalla legge che renderebbe non scu-

(4) Nel caso del concordato di liquidazione “in vista degli interessi generali”, è “concesso all’orga-

no amministrativo, in luogo e vece dei creditori,di valutare l’opportunità del concordato ed esprime-

re per essi quell’assenso che per un concordato è pur sempre necessario” (Satta, Istituzioni di diritto

fallimentare,ed.1952,p.422). Questa frase del Satta ha creato un malinteso di carattere fondamentale

nel De Martini,che la riporta a sostegno della sua tesi,che indica, come secondo termine del contrat- to, l’organo tribunale. Mentre per il Satta “organo” non è il tribunale ma l’autorità amministrativa;

tanto è vero che l’autore di Istituzioni di diritto fallimentare così continua: “e se questo si può am-

mettere si deve tacciare la legge di improprietà, perché non avrebbe dovuto parlare di autorizzazio-

ne a presentare la proposta, ma di assenso alla proposta e conseguente autorizzazione a chiederne

l’omologazione”( Satta ,op.cit.,p.423 e ss..Non sarà inutile però notare che lo stesso autore poco pri-

ma (pag.301) aveva osservato: “la legge stessa riconosce un concordato non contrattuale, ed è preci-

samente quello che ha luogo nella l.c.a.”).

Inoltre, il Satta nega esplicitamente il carattere amministrativo all’attività del tribunale perché 

 “c’è un organo amministrativo” che domina tutta la procedura “e che le imprime quello svolgimen-

to che crede opportuno”. Da questo errore, di carattere interpretativo, consegue che il De Martini non può portare a sostegno della sua tesi l’opinione del Satta.

(5) Così anche, e limitatamente a tale aspetto, Navarrini, op.cit.,p.5, secondo il quale,questa consi-

derazione circa l’assenso da parte dell’autorità amministrativa, “è sostanzialmente giusta”. Non

avrebbe senso infatti, secondo l’Autore, l’autorizzazione a presentare la proposta nell’interesse dell’impresa, se l’autorità amministrativa non conoscesse prima la portata di tale proposta e non l’approvasse; e, del resto, non si saprebbe che significato avrebbe la disposizione di legge che impo- ne che prima di dare l’autorizzazione, l’autorità vigilante debba sentire il parere del commissario e del comitato di sorveglianza: ciò può ben far supporre che il parere sia richiesto, perché, appunto,

essa sia illuminata per apprezzare l’opportunità della presentazione al tribunale.

(6) Così Navarrini, op.cit., p.5, nella prospettazione della teoria del Satta.

Ed ancora, per configurare anche in questo caso la sentenza del tribunale come sentenza di omologa zione, ci si richiama al fatto che la legge “parla più volte di sentenza che approva il concordato”     

(Satta, op. loc. ult. cit. pag.422).

“Non si può ritenere accettazione contrattuale” (7),  perché per essere tale occorrereb-

be –il che non è– che la proposta , a cui farebbe riscontro l’accettazione, fosse diretta

all’autorità amministrativa, col fine di addivenire alla conclusione di un contratto.

“Ma la proposta, a tal fine, deve esser diretta ai creditori, non ad un terzo che agisce

per tutelare un interesse che può non esser quello dei creditori e che non li rappresen-

ta; terzo a cui, nel caso, compete soltanto la vigilanza sull’impresa soggetta a liquida-

zione coatta”. Nessun congegno contrattuale è dato quivi rinvenire, né con l’autorità

amministrativa,né con i creditori “perché essi non sono affatto chiamati a pronunciar-

si su una proposta che non sarebbe fatta nemmeno ad essi, e per cui sarebbe

indifferente –dal punto di vista giuridico– il loro assenso od il loro dissenso (8)”. Però

, così argomentando, se si giunge all’esatta conclusione che l’accordo non può esser

concluso tra imprenditore ed autorità, che esercita la vigilanza sulla liquidazione,

tuttavia non si raggiunge affatto l’altra conclusione, necessaria per negare valore

alla tesi avversa, in quanto non si è dimostrato che il concordato non possa esser

stipulato fra imprenditore e tribunale (9).

Sostiene la matrice contrattuale del concordato fallimentare ed, in conseguenza del-

(7) Condivisibilmente su tal punto,Navarrini,op.cit.,1946 che riconosce potersi considerare l’auto-

rizzazione amministrativa come approvazione della proposta, ma nega possa trattarsi di accettazio-

ne contrattuale.

(8) Ibidem; Provinciali R., Lezioni sul fallimento,1946,p.290. Anche il Provinciali ritiene non con-

vincente il tentativo di ricondurre lo schema del concordato di cui si parla, allo schema contrattuale;

ma egli non si turba affatto che questo tentativo non possa dirsi riuscito, perché egli, per conto suo, ritiene che nemmeno il concordato fallimentare ed il concordato preventivo, si possano collocare sopra uno schema contrattuale.

l’identità strutturale, dell’unità di natura, anche del concordato liquidatorio (10), pur

presentando “aspetti particolari quanto alla legittimazione”, il De Martini in Rivista

del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni,1955. Per l’Autore

si tratta sempre di una proposta, non di una mera istanza giudiziale e lo stesso concet-

to di “proposta” comporta una dichiarazione di volontà in funzione di una fattispecie

negoziale bilaterale. La proposta è , nel concordato dell’art.214 L.F., deliberata e pre-

sentata dall’impresa,e –se questa è una società– deliberata dall’assemblea straordina-

ria a termini dell’art.152 L.F..Uno dei termini del contratto è,dunque,questa proposta

del debitore, vero e proprio atto negoziale di partecipazione al contratto, posto in es-

sere dallo stesso debitore; soggetto destinatario degli effetti del negozio e quindi sog-

getto del rapporto di concordato che si pone in essere. L’altro termine del contratto

sarebbe, secondo lo schema del concordato fallimentare, l’accettazione della proposta

da parte della massa creditoria. Ed a formare ed esprimere questa dichiarazione di ac-

cettazione , perfezionatrice del contratto di concordato, sono legittimati quegli organi

“assemblea dei creditori”(approvante) e “Tribunale”(omologante), a cui è appunto at-

tribuito il potere di esercitare, in luogo dei creditori, il diritto di accettazione della

proposta di concordato. Ora, nel concordato delle imprese in liquidazione coatta,

l’organo “assemblea dei creditori” sembra volatilizzarsi in un’atomistica previsione

della legittimazione dei singoli creditori a proporre opposizioni, e, quanto al

(10) Sostiene “l’unità di natura, con la sola differenza di legittimazione, fra concordato delle imprese di credito e tutti gli altri concordati liquidatori, ivi compreso persino quello fallimentare,nel senso che a tutti si debba riconoscere o natura giudiziale o contrattuale”, come sopra visto (De Martini nella descrizione di Bonsignori, op.cit., p.332).

Tribunale, esso non interviene ad integrare una volontà,già sussistente,di accettazione

dell’assemblea, ma si pone come il dominus esclusivo della dichiarazione negoziale

di accettazione, che manifesta nella stessa sede di decisione sulle opposizioni. E’

dunque il Tribunale, da solo, e non in unione con l’assemblea, legittimato a dichiarare

per i creditori, la volontà di accettazione della proposta debitoria di concordato, sia

pur con l’onere della concomitante decisione delle opposizioni. Il Tribunale accetta,

quindi, sempre però in virtù di un’efficacia sostitutiva degli accettanti sostanziali, la

proposta di concordato, con legittimazione sostitutiva identica a quella del “Tribunale

più Assemblea” che accetta la proposta di concordato fallimentare; ed in questa sua

funzione“sostitutiva”agisce come organo di volontaria giurisdizione, in particolare

organo della liquidazione coatta, nella stessa posizione in cui agisce il Tribunale

quale organo del fallimento. Si tratterrebbe in ultima analisi, di attività di

giurisdizione volontaria, alla cui qualificazione non osterebbe l’eventuale compito del

Tribunale di decidere le opposizioni degli interessati perché non di altro si tratterebbe

che di sentenze di contenuto complesso, parte contenzioso e parte ordinario.

Secondo tale teoria il procedimento di concordato culminerebbe in un provvedimento

di natura amministrativa, rivolto a far cessare ex nunc gli effetti del decreto di messa

in liquidazione per sopravvenuta sua inopportunità (1). La dimostrazione dell’assunto

è assai accurata: si esclude in primo luogo che tale provvedimento abbia natura giuri-

(1) Principale assertore: Belviso, Tipologia e normativa della l.c.a., 1973, n.13, p.73-89.

sdizionale, perché non si trova a decidere in posizione di estraneità su di una contro-

versia che attiene all’applicazione del diritto sostanziale; parimenti si nega la natura

di giurisdizione volontaria, in quanto manca un intervento nella sfera dell’autonomia

privata, dato che il concordato degli imprenditori soggetti a liquidazione coatta non è

affare assolutamente privato. A favore, invece, della natura amministrativa starebbero

tre argomentazioni: la prima, secondo cui vi sarebbe omogeneità fra il parere dell’au- 

torità che vigila sulla liquidazione ed il provvedimento del tribunale,che ripete la stes-

sa valutazione, nel senso di accettare o rifiutare la proposta, in ragione della stessa

opportunità rispetto agli stessi interessi. Tale argomentazione appare confutabile in

quanto la valutazione degli stessi interessi non esclude che la si possa compiere con

efficacia diversa, ed anzi l’argomento sembra piuttosto ritorcersi verso il suo autore,

perché, se in entrambi i casi si trattasse effettivamente di provvedimenti di natura am-

ministrativa, non si capirebbe la duplicazione di pronunce.

La seconda argomentazione a sostegno, muove dal rilievo che, siccome, con l’ammis-

sione dell’imprenditore al concordato, la liquidazione cessa ancor prima di aver pro-

dotto l’estinzione della società, questa resta nelle stesse condizioni in cui si trovava

prima dell’apertura del procedimento: da ciò consegue che il concordato opera la

cessazione di tutti gli effetti conseguenti al provvedimento di messa in liquidazione.

Anche questo secondo argomento appare confutabile in quanto l’eliminazione con

efficacia ex nunc di tutti gli effetti del decreto di messa il liquidazione in forza del

concordato non significa affatto che il provvedimento abrogativo abbia la stessa natu-

ra di quello costitutivo, in quanto la peculiarità del procedimento in esame sta proprio

nel concorso di attività provenienti da organi appartenenti, anche formalmente, a

poteri diversi, donde la necessità di una rigorosa dimostrazione che non può basarsi

sulla rimozione di effetti. Tanto più quando si tenga presente che sulle vicende di uno

stesso rapporto giuridico possono egualmente influire, in senso costitutivo,

modificativo o estintivo, provvedimenti negoziali,giurisdizionali, amministrativi,

legislativi e di giurisdizione costituzionale.

Infine quale ultima argomentazione, si adduce che sia l’autorità amministrativa, sia il

Tribunale devono valutare se la cessazione della liquidazione coatta risponda all’inte-

resse pubblico, ed in concreto sono tenuti ad accertare l’attualità delle ragioni che in-

dussero a disporre tale liquidazione. Altrettanto confutabile. E’ infatti assai dubbio

che il Tribunale debba accertare l’attualità delle ragioni che indussero a disporre

l’apertura della liquidazione coatta,per il fatto che l’articolo in esame gli demanda

soltanto il controllo sulla convenienza del concordato, alla luce sia dell’interesse per

l’economia generale, sia per i creditori.

In definitiva, non sembra accettabile la tesi amministrativa,in quanto il Tribunale è le-

gittimato a pronunciarsi esclusivamente su situazioni giuridiche di diritto soggettivo.

La sentenza sul concordato è appunto resa su diritti soggettivi, quali sono i rapporti di

debito-credito e non su interessi pubblici i quali sono di esclusiva competenza

dell’amministrazione, eventualmente nella veste di giurisdizione amministrativa.

lente in dottrina; tuttavia i motivi addotti a sostegno di essa non sempre appaiono

congruenti, come allorché si è fatto riferimento alla condivisibile, ma ininfluente,

inipotizzabilità di un negozio tra debitore e autorità amministrativa (1), in quanto non

esclude che si possa configurare un contratto tra imprenditore e tribunale, a patto però

di riuscire a superare la difficoltà, che appare insormontabile, di una sintesi fra

dichiarazione di parte e provvedimento. Ovvero ancora quando ci si è basati, sempre

per escludere la natura contrattuale, sul non essere il tribunale vincolato da alcuna

maggioranza, anzi dal poter esso decidere di approvare la proposta di concordato

respingendo le opposizioni di tutti i creditori (2). Che il Tribunale non sia vincolato

da alcuna maggioranza, potrebbe significare soltanto che della volontà dei creditori si

fa completamente a meno, per cui il contratto fra imprenditore e Tribunale potrebbe

(2) Pratis, Disciplina giuridica delle aziende di credito, 1959, § 6, n.2, p.424 e ss.

Anche per N.Jaeger, Il fallimento e le altre forme di tutela giurisdizionale, n.125, p.284, “non è rimasto nulla di contrattuale nell’istituto”. L’Autore prosegue (pag.285), asserendo che nella l.c.a. il numero dei creditori e la difficoltà di identificarli tutti, fa sì che vi sia un “etero-governo di interessi di serie”, affidato non ad alcuni creditori, ma addirittura agli organi giudiziari sia pure con consulenza del commissario e del comitato, mentre i singoli interessati più attivi hanno soltanto la funzione di prospettare gli argomenti contrari all’opposizione del concordato, al tribunale e poi eventualmente alla corte d’appello,“collaborando indirettamente al controllo sul concordato ai fini della tutela degli interessi di serie, di cui si assumono spontaneamente la rappresentanza”. Sembra, tuttavia,che all’opposizione,che si effettua nelle forme del processo di cognizione, vada riconosciuta una funzione più importante che quella di collaborazione indiretta al controllo del concordato,in quanto l’opposizione stessa è condizione necessaria e sufficiente per l’emanazione di una sentenza al riguardo.

A contrario però neppure le pur acute critiche che sono state mosse alla tesi giurisdi-

zionale, possono trovare accoglimento. In contrasto con l’opinione secondo la quale il

Tribunale emette un provvedimento di carattere processuale,con il quale sostituisce la

forma di liquidazione proposta dal debitore a quella ordinaria prevista dalla legge (3),

si è osservato che tale opinione avrebbe poca aderenza alla realtà, soprattutto dal pun-

to di vista dell’effetto liberatorio che ha il concordato rispetto al debitore che l’ha

eseguito, per il quale si attribuirebbe un nuovissimo potere al giudice che l’ha

imposto (4). Al riguardo si può obiettare che l’effetto liberatorio non discende dalla

pronuncia del Tribunale, ma dall’adempimento del debitore, dell’assuntore o dei

(2) Cfr. Braccagni,in Dir.Fall. cit., 1964, I, p.331-337.

(3) Così Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, III, n.1016, p.2381 e ss..

(4) Satta, Istituzioni di diritto fallimentare, p.454 e ss., nota 706.

garanti. A questo punto, però, il problema diventa di mero diritto positivo trattandosi

di analizzare, dal punto di vista normativo, se tali effetti tipici possano farsi risalire

esclusivamente alla sentenza di concordato; evidentemente quest’ultima di per sé sola

non sarebbe sufficiente a produrli per la ragione che essa è frutto di un intero

procedimento, come del resto solitamente si ha per l’emanazione di qualunque

E’ altrettanto certo che, in qualità di ultimo atto del procedimento stesso, è a questa

sentenza che gli effetti del concordato si riportano.

La tesi contrattualistica,invece,si muove tra rilevanti difficoltà, le più gravi delle quali

sono, in primo luogo,l’antinomia logico-dogmatica di inserire in uno schema contrat-

tuale ,una dichiarazione di parte ed un provvedimento giurisdizionale, stante la loro

inomogeneità e l’inesistenza di un unico,apposito rimedio per il tutto,in relazione alle

eventuali invalidità; di poi la necessità di ipotizzare una sostituzione non solo della

volontà del debitore (5), ma anche della volontà di tutti i creditori. Sostituzione di cui

però non si saprebbe vedere la fonte, dato che il provvedimento di apertura si limita

ad impedire l’esercizio delle azioni esecutive ,cautelari e di cognizione, ed a produrre

modificazioni del contenuto del credito,senza però toccare il potere di disporne. Inol-

tre, un’ulteriore difficoltà per la tesi contrattualistica è data dalla necessità di far

scaturire gli effetti del concordato non già dal provvedimento del Tribunale, ma

dall’incontro delle volontà, con la conseguenza che le invalidità, eventualmente

(5) Per supporre la quale si potrebbe ricorrere agli effetti del provvedimento di apertura del procedimento concorsuale, sia esso fallimento o liquidazione coatta.

commesse nel corso del procedimento, non potrebbero essere fatte valere con

l’impugnazione della sentenza di cui al III comma dell’articolo in esame, ma con

un’azione di cognizione contro il contratto stesso, in quanto, ragionando

diversamente, non si comprenderebbe perché una fattispecie debba essere considerata

contrattuale, invece che giurisdizionale. Belviso in Tipologia e normativa della l.c.a.,

1973, n.11, p.66 e ss., ha rilevato che ogni fondamento contrattuale del concordato è

escluso dal modo con cui assumono rilevanza nel procedimento, l’interesse pubblico

e quello privato dei creditori. A tale stregua “il Tribunale deve valutare la

convenienza del concordato sulla base del parere dell’autorità amministrativa, che

esercita la sorveglianza sulla liquidazione, parere che tiene conto di tale duplicità di

interessi”; la conclusione è, quindi, “l’impossibilità  di interpretare l’attività del

Tribunale come sostitutiva di quella dei creditori”.

Derivazione storica e relativi riflessi sulla natura giuridica del concordato liquidatorio

Si è da più parti propensi a ricondurre storicamente il concordato liquidatorio ex

art.214 L.F.,al concordato liquidatorio bancario qual’era previsto dagli artt.83-86 del-

la previgente l.b. 7 marzo 1938, n°141 (1), ed a sancirne una “sostanziale identità di

natura” (2). Gli artt.83-86 l.b. avevano introdotto l’istituto del concordato nella proce-_________________

(1) Non rileva la l. 8 febbraio 1924, n°136 ,contenente la disciplina del c.d. “concordato delle grandi banche”, in quanto avente natura di concordato preventivo.

(2) Braccagni, in Dir.Fall.,1964,I,p.328; Belviso, Tipologia e normativa della liquidazione coatta

amministrativa, n.11, pp.65e ss., sostiene la derivazione del concordato della legge fallimentare da quello della legge bancaria e la conseguente impossibilità di attribuire diversa natura alle due specie di concordato, svalutando la diversa legittimazione alla presentazione della proposta, in quanto il commissario liquidatore dell’impresa bancaria agisce in sostituzione dell’imprenditore, e dato anche che nella decisione di merito del tribunale si deve tener conto degli stessi interessi.

dura di l.c., modellandolo sul concordato fallimentare, previsto dall’art. 830 cod.

comm.,sul concordato preventivo di cui agli artt.16 e ss.l.10 luglio 1930,n°995 ed,

infine,sul concordato delle grandi banche ,regolato dal R.D. 8 febbraio 1924, n°136.

Tuttavia il legislatore dell’epoca ritenne di doversi discostare dai suddetti archetipi,

per render l’istituto più aderente alle connotazioni più marcatamente pubblicistiche

della nuova procedura liquidatoria. Prova ne è innanzitutto, l’art.83 della previgente

l.b., il quale prevedeva che l’Organo di vigilanza dovesse esprimere il proprio parere

sulla proposta di concordato “nell’interesse della massa creditoria e nell’interesse

generale della tutela del credito” (3) con evidente riferimento alle stesse ragioni che

ispiravano la speciale regolamentazione della funzione creditizia (4), riservando la fa-

coltà di promuovere il concordato al commissario liquidatore ; “disposizione perfetta-

(3) La nuova l.b. ha optato per una semplificazione delle motivazioni che l’autorità di vigilanza de-

ve porre a fondamento della propria autorizzazione alla presentazione della proposta di concordato,

eliminando totalmente il riferimento agli interessi tutelati.

(4) Desiderio L.,La liquidazione coatta delle aziende di credito ,1981,pp.411ss.

L’istituto ha avuto scarsissima fortuna. Ciò fu dovuto, probabilmente anche alla incompleta discipli-

na dettata dalla legge bancaria che si è rivelata estremamente lacunosa tanto che, a breve distanza   dalla sua emanazione, si provvide a potenziare l’istituto della cessione delle attività e passività che si era rivelato più consono alle esigenze di soluzione delle crisi bancarie, da un lato, e dall’altro, in sede di redazione della legge fallimentare, a differenziare notevolmente il concordato ivi previsto dall’archetipo di cui all’art.83 l.b., colmando fra l’altro le gravi lacune che caratterizzavano la disciplina prevista per l’istituto dalla legge bancaria (Greco, Diritto fallimentare. La liquidazione coatta delle banche, 1997, p.845).

mente logica e coerente con la natura della liquidazione” (5).

Per la differenza testuale della disciplina della legge bancaria non più in vigore,

rispetto a quella fallimentare –riferite entrambe al concordato– si è sostenuto che

quella, per la specialità dell’oggetto, potesse contenere disposizioni applicabili

esclusivamente al campo oggetto della legge speciale, mentre il concordato nella l.c.a.

dovesse esser considerato alla stregua di quello fallimentare, a causa della non

specialità della procedura amministrativa rispetto a quella fallimentare (6).

Al contrario ,è possibile individuare già nel testo abrogato ed ancor più nel nuovo

T.U. bancario e nelle disposizioni relative della l.c.a. identità di ratio con riferimento

all’interferenza tra gli interessi pubblici, ritenuti prevalenti, e la tutela dei creditori.

La salvaguardia di quelli, relativi all’economia nazionale ed alla correttezza dei

(5) Satta S., Diritto fallimentare,1990, p.518: “La legge fallimentare ha generalizzato il concordato riconducendolo al modello del concordato fallimentare ,il che è un assurdo. Solo così si spiegano certe regole che sono praticamente inattuabili o comunque richiedono una interpretazione che tenga conto della liquidazione in atto. Basti dire che l’art.214 richiama l’osservanza delle disposizioni dell’art.152, se si tratta di società, e cioè la deliberazione dell’assemblea straordinaria (cfr. anche l’art. 200 che fa cessare le funzioni delle assemblee e degli organi di amministrazione e di controllo, “salvo il caso dell’ art. 214”).Basta pensare che nulla sanno gli amministratori e le assemblee dello svolgimento della liquidazione per capire quanto il legislatore si sia tenuto lontano dalla realtà.(…) Del resto che il legislatore, pur nella accennata confusione, abbia avuto la coscienza che non si possono identificare il concordato dell’art.214 e quello fallimentare,lo dimostra il fatto che nella norma non vi è alcun accenno a maggioranze di creditori. Non esiste una votazione diretta o indiretta, né si può parlare quindi di natura contrattuale del concordato. Siamo di fronte ad una forma di liquidazione, sulla cui convenienza giudica il Tribunale, tenendo conto delle opposizioni dei creditori,che devono esser formulate entro trenta giorni dal deposito della proposta nella cancelleria”.

(6) Cfr.Bonsignori A., Della liquidazione coatta amministrativa, nel Comm.del cod.civ., a cura di

A.Scialoja e G.Branca,Bologna-Roma, 1974, p.314, sostiene che le norme del concordato delle imprese bancarie siano specifiche di detta normativa e non estensibili al concordato liquidatorio, il quale sarebbe una mera specificazione di quello fallimentare. Di parere diametralmente opposto S.Satta, Liquidazione coatta amministrativa e concordato, in Giur.it.,1973, I, 2, p.342, il quale afferma: “altro è cioè il concordato del fallito,altro quello dell’impresa in liquidazione coatta. Questo è un concordato per modo di dire, perché nella realtà è un sostituto della liquidazione e solo formalmente fa capo all’impresa”.

rapporti economici, per esser adeguatamente attuata, provoca da parte dell’autorità

amministrativa comportamenti che comprimono l’interesse dei creditori, posto alla

base della procedura fallimentare. Questa osservazione permette di sostenere che la

legge concorsuale si colloca, con riguardo alla tutela degli interessi dei creditori, in

posizione di genus a species rispetto alle procedure liquidative amministrative.

Stante la comune natura spiccatamente pubblicistica, le norme bancarie in materia

concorsuale, per l’identità degli interessi tutelati rispetto alla normativa concorsuale

di l.c., sono più adatte a fornire un supporto interpretativo a questa, di quanto non

lo siano quelle concorsuali generali quando, e purché, si verta in tema di tutela di

preminenti interessi pubblici come quelli considerati nella liquidazione coatta.

Il problema della natura giuridica dell’istituto fu subito avvertito in tutta la sua gravi-

tà dalla dottrina anteriore al r.d.l. 16 marzo 1942, n° 267, la quale pur aveva di fronte

a sé soltanto gli artt.83 e 84 leggi 7 marzo 1938, n°141 e 7 aprile 1938, n°636, e che ,

come spesso accade quando la novità della materia dà esca all’ingegno dei giuristi, ha

dato luogo ad un molteplicità di soluzioni. Si sostenne immediatamente la natura non

contrattuale dell’istituto,in quanto per una tale configurazione sarebbero mancate pro-

posta,votazione dei creditori ed omologazione (7): anzi,quasi coevamente , si scrisse

che, mancando il voto dei creditori, il concordato aveva carattere giudiziario (8).Con-

(7) Fragali, in Banca,borsa e titoli di credito, 1936, I, p.224; Vagliasindi-Guzzardi, Liquidazione coatta, n.46, p.205.

cordato coatto, si precisò poi,mediante una sentenza che rivestiva efficacia costitutiva

(9) (10). Si sostenne, peraltro, anche la tesi contrattualistica, osservandosi che il

consenso dei creditori non sarebbe mancato, essendo tacito, cioè la non opposizione

alla proposta di concordato sarebbe equivalsa a consenso. A suffragio di questa

conclusione si addussero due argomenti: il primo si ricollegava all’indirizzo che in

quegli anni si faceva strada in materia di concordato. Infatti l’art.901, II comma, del

progetto Asquini di un nuovo codice di commercio, stabiliva che, entro un certo 

termine, i creditori, che non intendessero aderire al concordato, avrebbero dovuto far

pervenire alla cancelleria del tribunale la loro dichiarazione di dissenso.

Il secondo argomento si basava, invece, sull’art.84 leggi 7 marzo 1938,n°141 e 7

aprile 1938,n°636, che impone la comunicazione della proposta agli interessati: se si

fosse trattato di concordato coattivo, ci si chiedeva, per quale ragione i creditori

avrebbero dovuto essere informati della proposta e si sarebbero potuti opporre, e per

(10) Osservazioni critiche: L’argomentazione della carenza di votazione da parte dei creditori, fon-

dante la teoria giurisdizionale, appare sopravvalutata, perché se si reputa quest’ultima un elemento di un semplice accordo processuale, condizionante l’emissione di un provvedimento giurisdizionale,

non ci si potrebbe appuntare sulla sua mancanza, per trarne argomento circa la natura giuridica del

provvedimento stesso. Di converso poco significativa appare l’asserzione che mancherebbe la proposta, quando il materiale per la decisione è pur sempre fornito dai commissari liquidatori; mentre la direzione della proposta viene a costituire uno pseudoproblema, perché, stante il suo carattere di istanza processuale, essa è diretta soltanto verso il tribunale.

quale altra ragione il tribunale avrebbe dovuto tener conto delle opposizione nel

Alcune diversità tra i due istituti del concordato ex art.214 L.F. e di quello ex art.83

L.B., hanno,erroneamente (14),indotto a considerarli in modo strutturalmente diverso,

tanto da riconoscere al primo carattere contrattuale ed al secondo carattere giurisdi-

zionale (15). L’art.83 della legge sulle aziende di credito,stante il mero carattere sup-

(11) Arena,in Banca,borsa e titoli di credito, 1940, II, p.215.

(12) Osservazioni critiche: All’uopo si può rilevare che l’indirizzo legislativo in materia concor- dataria, che proprio in quegli si stava facendo strada, si poneva in netto contrasto con l’esigenza di una manifestazione di volontà negoziale.Infatti la norma dell’art.901,II comma,del progetto Asquini

di cod. comm., invocata a sostegno di tale punto di vista,costituisce l’immediato antecedente del

vigente art.128, II comma, L.F., per il quale il non dissenso dovuto a qualsiasi ragione – convinci-

mento,dimenticanza,assenza o morte – costituisce voto favorevole. D’altronde la comunicazione agli interessati è stata prescritta proprio per consentire loro di esercitare l’opposizione, mentre che il tribunale ne debba tenere conto al momento della decisione si spiega con l’esigenza che la pronuncia di concordato si basi su tutte le fonti di informazione all’uopo reperibili, particolarmente importando quella dei creditori e degli altri interessati opponenti, nel mettere in luce i possibili aspetti negativi del profilo economico dell’operazione.

(13) Trib.Ancona 22 novembre 1938, in Giur.corti region.,1938, 136, la quale sentenza ritiene che“non trattasi di concordato coattivo, ma neppure nelle forme ordinarie dei comuni concordati , perché disciplinato da disposizioni di carattere eccezionale, in rapporto alla specialità della legislazione che tutela il credito delle aziende di risparmio, affidato al controllo dell’Ispettorato”. La sentenza aggiunge che il tribunaledal rilevante numero di creditori opponenti, sarà indotto ad un più attento e maturo esame della proposta (cfr. anche Satta ). “E sta bene; ma la giusta considerazione non è certo influente per decidere la questione del carattere del provvedimento, come è evidente”. Così Navarrini, op.cit., p.8, il quale sostiene il carattere amministrativo del provvedimento del tribunale, avallato dal voto favorevole dell’autorità amministrativa, che impone il concordato ai creditori.

(15) Così Trib.Milano, sent.6 dicembre 1954: “Applicandosi al concordato delle imprese finanziate dal F.I.M. in liquidazione coattiva, le disposizioni della legge 7 marzo 1938, n.141 sul concordato delle aziende di credito, anziché gli artt.214 e 215 del R.D. 16 marzo 1942, n.267, sulla liquidazione coatta amministrativa in generale, legittimato a proporre il concordato è il Commissario liquidatore, anziché l’impresa debitrice,con la conseguenza che il concordato stesso è costituito dalla sola statuizione del tribunale, il quale vi provvede con sentenza ordinaria, anziché in camera di consiglio”.

pletivo della disciplina generale del concordato rispetto a quella speciale,legittimava i

commissari a proporre al Tribunale il concordato. Era questa una prima, rilevante

deviazione dalla disciplina generale del concordato di aziende in liquidazione coatta,

di cui all’art.214 L.F.: a termini di questa disposizione è l’impresa in liquidazione che

propone al Tribunale il concordato,e ciò fa, quando si tratta di società per azioni, ai

sensi  del precedente art.152, con proposta deliberata dall’assemblea straordinaria e

sottoscritta dai rappresentanti della società. Si tratta di un allargamento della sfera di

“sostituzione” del commissario, il quale “sostituisce” l’impresa in liquidazione, e gli

organi di questa qualora si tratti di società, oltre che negli atti di disposizione –a fini

di liquidazione– del patrimonio sociale, ed in genere nell’attività di esecuzione

concorsuale, anche in quell’atto, tipicamente dipendente dall’iniziativa del

debitore,che è la proposta di concordato. Che questa “sostituzione” investa, oltre il

potere di proposizione in senso stretto, e cioè di rappresentanza nella presentazione

della proposta di concordato (spettante ai rappresentanti della società), anche il potere

di deliberare la proposta stessa, spettante all’assemblea straordinaria, era fatto

discendere dall’ampiezza di previsione dell’art.83 cit., che demandava ai commissari,

non solo la presentazione, ma la stessa proposizione del concordato nel senso di

formazione, oltreché manifestazione, della relativa dichiarazione negoziale. Da ciò la

sentenza annotata ha tratto la illazione che “questa figura di concordato non

può,neppure sotto il profilo di una semplice presunzione, assumersi come libera

espressione della volontà delle parti; esso costituisce, invece, una vera e propria

statuizione del Tribunale”. Secondo la citata sentenza,mentre il normale concordato

di imprese in liquidazione coattiva,previsto dagli artt.214 e 215 L.F., si può

ricondurre allo schema del negozio giuridico,in particolare del contratto fra debitore

proponente e creditori accettanti (attraverso quella presunzione di consenso tacito dei

creditori non opponenti,di cui al § 46 della Relazione alla legge fallimentare), il

concordato,invece,delle aziende di credito e delle imprese finanziate dal F.I.M. non

potrebbe ricondursi ad alcuna figura negoziale,mancando l’iniziativa del debitore,ma

sarebbe soltanto un provvedimento preso dal Tribunale nell’interesse generale su

istanza del commissario. Le due figure di concordato presenterebbero non soltanto

una differenza specifica attinente all’iniziativa della proposta o alla legittimazione a

deliberare e presentare la medesima, ma una difformità di genere, dipendente da una

diversa impostazione sistematica dei due concordati, uno negozio giuridico e l’altro

provvedimento giudiziario d’autorità,e perciò da una differenza essenziale di struttura

, ed anche di funzione,data la diversa base d’interessi su cui riposerebbe appunto l’in-

tervento assorbente del Tribunale. Il concordato delle imprese in liquidazione coattiva

in generale, si porrebbe sullo stesso piano del concordato fallimentare, con la sola va-

riante del consenso tacito, anziché espresso, dei creditori, mentre il concordato delle

aziende di credito costituirebbe un caso a sé stante di deviazione dalle linee normali

di concordato: un concordato che non è quello tradizionale, comune, ma una figura

completamente diversa, equipollente soltanto negli effetti, e nemmeno in tutti gli

effetti). La sentenza parte da una concezione errata sul concordato liquidatorio

ordinario, riconducendolo ad una figura contrattuale. Ma anche prescindendo da

questa considerazione di principio, si può rilevare che per il Tribunale di Milano

l’unica differenza sostanziale consiste nella legittimazione a proporre il concordato.

La differenza si giustifica e si spiega con motivi pregiuridici, nel senso che l’interesse

della massa creditoria e quello generale della tutela del credito, del quale è

considerato gestore l’Ispettorato, sono riguardati come prevalenti. “La diversa

iniziativa alla proposta attiene ad una diversità di legittimazione, senza incidenza

alcuna sulla struttura del concordato, senza che si configuri per questo una diversa

natura dell’istituto”(16). In base tanto all’una quanto all’altra disciplina, avverso la

proposta rispettivamente del commissario o dell’impresa in liquidazione, depositata

nella cancelleria del Tribunale, “gli interessati possono presentare le loro

opposizioni”; ed il Tribunale “decide sulla proposta di concordato”. L’identità di

struttura dei due concordati non poterebbe esser più evidente,unica differenza

essendo quella  –veramente specifica e non di genere­­­­– della legittimazione

, dell’impresa in uno, e del commissario nell’altro,alla proposizione del concordato al

Tribunale. Ed allora, o si ritiene che, in ambedue le figure di concordato, la

proposizione del Tribunale sia assorbente, nella sua funzione di organo decidente su

una istanza, ed allora ambedue i concordati scivolerebbero sul piano dei

provvedimenti giudiziari d’autorità (16bis); oppure si ritiene che proposta

dell’impresa o del commissario e decisione del Tribunale, siano espressioni di

distinti, anche se coordinati, interessi, e che la prima non rimanga assorbita dalla

seconda nella posizione di mera istanza rispetto al provvedimento del giudice, ed

(16) Condivisibilmente sul punto, Braccagni, Sulla natura del concordato delle imprese sottoposte a l.c.a., in Dir.Fall.,1964  

(16bis) In questo senso sembra Ferri, Manuale, cit., p.634

allora in ambedue i concordati proposta e provvedimento giudiziario si articolano su

uno schema negoziale bilaterale di contratto fra debitori e creditori, variamente

“sostituiti” sotto il profilo della legittimazione alla concreta stipulazione del contratto.

                                                   d.ssa Sara Ronconi