I caratteri e gli elementi propri della domanda cautelare
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La domanda cautelare e i suoi elementi identificatori: il fumus boni iuris ed il periculum in mora

Martina Mazzei

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La tutela cautelare, che nel nostro ordinamento rappresenta una forma autonoma di tutela giurisdizionale, dal punto di vista funzionale viene definita tertium genus poiché non riveste né la funzione, propria dei provvedimenti dichiarativi, di produrre un provvedimento idoneo ad acquistare la forza del giudicato sostanziale, né quella, propria dei provvedimenti di esecuzione forzata, di far conseguire la soddisfazione coattiva delle ragioni creditorie; persegue, invece, l’obiettivo di fornire al titolare dell’azione cognitiva e di quella esecutiva gli strumenti idonei a salvaguardare, in via provvisoria e mediata, la situazione tutelanda nel tempo necessario a conseguire la tutela definitiva, al fine, quindi, di prevenire e neutralizzare l’avverarsi di eventuali conseguenze negative ove tali strumenti non venissero attuati.[1]

La configurabilità in termini autonomi, funzionalmente e strutturalmente, della tutela cautelare, ha portato alla previsione di una specifica azione, il cui esercizio ha ad oggetto un minus o un aliud rispetto al contenuto dell’azione ordinaria ed ha per obiettivo la pronuncia di un provvedimento di tutela provvisoria della situazione cautelata nel tempo necessario per ottenere la tutela piena e definitiva.[2]

Avanzando domanda per ottenere un provvedimento cautelare, pertanto, la parte intende investire il giudice di un dovere decisorio ben diverso da quello dell’azione diretta ad ottenere la tutela di merito definitiva, sebbene a questa funzionalmente legata.

Esercitando l’azione cautelare, dunque, la parte fa sorgere in capo al giudice il dovere di esaminare e, eventualmente di accogliere, l’istanza volta ad ottenere provvedimenti provvisori ed urgenti, i quali possono determinare effetti conservativi o modificativi/anticipatori dello status quo, ciò al fine di cautelare e proteggere una determinata situazione soggettiva, nel tempo necessario ad ottenere la tutela definitiva dal rischio di subire pregiudizi o aggravare gli effetti di quelli già subiti.

A consentire l’avvio del procedimento cautelare, quindi, è la proposizione, secondo le previsioni normative di cui agli artt. 669 bis ss, di un’apposita domanda: la domanda cautelare.[3]

L’art 669 bis, infatti, primo degli articoli dedicati alla disciplina del procedimento cautelare uniforme, in simmetria con l’art 163 c.p.c., nel porre le modalità di proposizione dell’istanza cautelare, parla proprio di domanda. Pur nella laconicità della previsione, non si può dubitare che la norma si riferisca alla proposizione di una vera domanda giudiziale, intesa, cioè, non soltanto nel senso di atto processuale di impulso introduttivo di un procedimento, ma anche, e soprattutto, di un atto di parte munito dei caratteri e dei criteri di identificazione della domanda giudiziale.

Partendo dal presupposto che la tutela cautelare è una forma di protezione e di attuazione dei diritti soggettivi,[4] allora alla domanda cautelare non compete soltanto la funzione di stimolare l’esercizio del potere decisorio del giudice all’emissione di un provvedimento, ma anche, e soprattutto, di individuare con precisione l’ambito oggettivo del processo stesso.

La domanda cautelare, quindi, è una vera e propria domanda giudiziale e, da qui, emerge la rilevanza e la vigenza, anche per il processo cautelare, del principio della domanda, già affermato in termini generali dall’art 99 c.p.c.

Gli elementi identificatori della domanda. Il fumus boni iuris e il periculum in mora

Valendo anche per l’esercizio della funzione giurisdizionale cautelare il principio della domanda, è indubbio che, dalla formulazione del ricorso, debbano emergere, insieme alle condizioni dell’azione (possibilità giuridica, legittimazione ed interesse ad agire) anche gli elementi identificatori della domanda cautelare stessa (soggetti, causa petendi e petitum). E, sono proprio gli elementi identificatori oggettivi, petitum e causa petendi, a differenziare la domanda cautelare da quella cognitiva.

Nell’azione ordinaria, come noto, la causa petendi si individua negli elementi costitutivi della domanda e in quelli di violazione del diritto che, congiuntamente, costituiscono la fattispecie storica in relazione alla quale l’attore chiede tutela; il petitum immediato, cioè il provvedimento che si chiede al giudice, sarà, invece, una sentenza di accertamento, di condanna o costitutiva, mentre quello mediato è il bene della vita in riferimento al quale si chiede tutela.

Nell’azione cautelare questi elementi cambiano notevolmente: per identificare la causa petendi, infatti, dobbiamo prendere in considerazione l’obiettivo del provvedimento cautelare cioè quello di ottenere una tutela provvisoria della situazione giuridica soggettiva in attesa di quella definitiva che si avrà all’esito del processo a cognizione piena al fine di evitare che, in tale lasso di tempo, si verifichino degli eventi tali da poter precludere la possibilità di ottenere l’effettività della sua tutela giurisdizionale.

Dal punto di vista della causa petendi, quindi, sono due gli elementi fondamentali: il fumus boni iuris, che attiene al profilo della situazione da tutelare in attesa di aver l’esito del processo a cognizione piena, ed il periculum in mora, che indica il periculum che incombe sulla situazione cautelanda e che attraverso il provvedimento cautelare si intende evitare.

Anche il petitum dell’azione cautelare è ben diverso da quello dell’azione ordinaria di cognizione: se con riferimento al petitum mediato l’attenzione va rivolta alla stretta correlazione tra il bene della vita in relazione al quale viene prospettato il fumus boni iuris ed il conseguente periculum che lo minaccia nel tempo necessario ad ottenere la tutela giurisdizionale piena, con riferimento al petitum immediato, invece, il discorso si sposta sul provvedimento cautelare richiesto più idoneo a neutralizzare il pericolo.

I due elementi caratteristici dell’azione cautelare, fumus e periculum, non sono solo elementi oggettivi dell’azione ma rappresentano anche l’oggetto del procedimento cautelare. Questi due elementi, infatti, devono necessariamente emergere dalla domanda cautelare per integrarla, ma allo stesso tempo sono anche oggetto di accertamento cioè il merito del giudizio cautelare.

Analizzandoli più a fondo questi rappresentano, come abbiamo detto, oggetto dell’azione cautelare, elementi identificatori della domanda e, pertanto, condizioni e presupposti per la concessione o per l’ottenimento delle misure cautelari richieste come emerge, inequivocabilmente, dalla lettera dell’art 669 sexies, 1 co. c.p.c. Tali elementi, pertanto, rilevano al fine di delimitare il quod decidendum et probandum della valutazione del giudice in sede cautelare[5].

Il fumus boni iuris

Iniziando dal fumus boni iuris[6], dobbiamo premettere che, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, l’ordinamento si accontenta, proprio al fine di favorire il ricorso alla tutela cautelare ed anticipare il più possibile gli effetti preventivi del rischio, della configurazione della situazione sostanziale da tutelare in termini di sua probabile esistenza.

Mentre, infatti, in sede di esercizio dell’azione di merito, è sufficiente che l’attore affermi l’esistenza della situazione sostanziale che intende tutelare, la cui effettiva sussistenza sarà poi oggetto di attività di accertamento pieno ed esaustivo nel corso del giudizio; in sede di esercizio dell’azione cautelare, invece, la configurazione della situazione tutelanda in termini di fumus, ovvero in termini di probabile sussistenza, costituirà l’oggetto dell’accertamento nel merito dell’istanza cautelare.[7]

In effetti, al fine di poter neutralizzare i rischi di pregiudizio che corre la tutelanda situazione sostanziale, mediante l’adozione di un provvedimento cautelare a contenuto conservativo o modificativo/anticipatorio, è indispensabile che lo stesso giudice proceda ad un “preventivo calcolo di probabilità intorno a quello che potrà essere il contenuto del futuro provvedimento principale[8]”.

Il periculum in mora

Il secondo tradizionale presupposto per la tutela cautelare è il c.d. periculum in mora[9].  In questo caso ciò che si richiede all’istante, per consentire l’accoglimento nel merito della stessa, è che egli prospetti la probabile sopravvenienza futura di un pregiudizio della propria situazione sostanziale, alla cui neutralizzazione mira il provvedimento cautelare richiesto.

Trattandosi di una valutazione probabilistica e futura, è evidente che la valutazione del giudice non può essere fondata su un accertamento pieno ed esauriente della fattispecie storica sottoposta al suo esame: ciò che è richiesto al giudice è di verificare, in termini probabilistici, l’attendibilità, o meglio la plausibilità, della prospettazione offerta dall’istante circa l’esposizione della situazione sostanziale a rischi di pregiudizio.

Il periculum, quindi, possiede una duplice natura nell’ambito del giudizio cautelare, poiché da un lato, la decisione su tale requisito incide non solo sull’accertamento della sussistenza dei presupposti per l’emanazione del provvedimento cautelare, ma anche sulla corretta esplicazione della funzione giurisdizionale da parte del giudice cautelare, a fronte di uno specifico bisogno di tutela, alla cui soddisfazione sono dirette le misure de quibus, e, dall’altro costituisce il proprium del giudizio cautelare.

Il periculum rappresenta, in definitiva, l’interesse ad agire davanti al giudice cautelare, dando luogo all’accertamento di una condizione dell’azione cautelare, e allo stesso tempo una componente essenziale dell’oggetto dell’attività decisoria giudiziale[10].

Tuttavia, il fatto che l’azione cautelare richieda la sola dimostrazione di un periculum cambia notevolmente sia la posizione del ricorrente, in quanto gli viene chiesto di fornire gli elementi per valutare la plausibilità di questo rischio; sia la posizione del giudice poiché, riferendosi ad una situazione futura, non si può chiedere al giudice di accertare con certezza ma di fare un accertamento prognostico di probabilità in merito al rischio affermato dal ricorrente che, in concreto, possa verificarsi.

La circostanza lesiva futura prospettata dall’istante rileva, quindi, sotto il duplice profilo del petitum cautelare e della causa petendi, rappresentando, nello stesso tempo, la situazione di fatto che i provvedimenti cautelari mirano ad evitare per garantire l’effettività della tutela cautelare e l’evento su cui si fonda la richiesta dell’istante in sede cautelare.[11]

Tanto nel caso del fumus, quanto nel caso del periculum al giudice è richiesto di pronosticare, attraverso un preventivo calcolo di probabilità, ciò che accadrà in futuro, ovvero: a) che la situazione sostanziale configurata dall’istante possa risultare fondata e possa superare il vaglio dell’accertamento pieno ed esauriente nel merito; b) che siano effettivi i prospettati rischi del pregiudizio[12].

Il procedimento cautelare, quindi, sarebbe caratterizzato da una cognizione limitata alla sussistenza di meri presupposti processuali, costituiti appunto dall’apparenza o verosimiglianza del diritto e dalla sussistenza del pericolo nel ritardo.[13]

Per l’identificazione della domanda cautelare, quindi, è essenziale solo il tipo di lesione futura paventata dall’istante nella propria domanda cautelare, come possibile, probabile o imminente conseguenza di una situazione di pericolo, e non i fatti dedotti al fine di dimostrarne la sua sussistenza per la concessione della tutela cautelare richiesta.

 

[1] Si esprime in questi termini CARRATTA, Profili sistematici della tutela cautelare, in I procedimenti cautelari, a cura di CARRATTA, Bologna, 2013, pag. 40 ss.

Sull’autonomia della tutela cautelare e la sua funzione v. anche DIANA, Procedimenti cautelari e possessori, Milano, 2010, pag. 5 ss; TARZIA, Il processo cautelare, Padova, 2004, pag. XXV; RECCHIONI, Il processo cautelare uniforme, in I procedimenti sommari e speciali, II, Procedimenti cautelari, (a cura di) CHIARLONI e CONSOLO, Torino, 2005, pag. 7 ss; MANDRIOLI – CARRATTA, Diritto processuale civile. L’esecuzione forzata. I procedimenti sommari, cautelari e camerali, vol. IV, Torino, 2016, pag. 271 ss; PROTO PISANI, Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile, in Riv. dir. civ., 1987, I, 109 ss; BARLETTA, La riproposizione della domanda cautelare, Milano, 2008, pag. 91 ss; CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1957 pag. 30 ss; LIEBMAN, Unità del procedimento cautelare, in Riv. dir. proc., 1954, I, pag. 253 ss.

[2] Così CARRATTA, Profili sistematici della tutela cautelare, in I procedimenti cautelari, a cura di CARRATTA, Bologna, 2013, pag. 43. In merito alla natura dell’azione cautelare v. anche RECCHIONI, Lineamenti sistematici della tutela cautelare, in I procedimenti sommari e speciali, II, Procedimenti cautelari, (a cura di) CHIARLONI e CONSOLO, Torino, 2005, pag. 62 ss, in particolare a pag. 71 si afferma che “l’azione cautelare concerne il potere di porre in essere le condizioni per conseguire una misura che tuteli l’interesse primario (oggetto del diritto sostanziale) dell’istante, o secondo una classica impostazione, l’affermato diritto dell’istante, dal pregiudizio che possa a questi derivare a causa o durante il tempo necessario allo svolgimento del processo dichiarativo.” V. anche ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, pag. 368.

[3] Per l’analisi della domanda cautelare cfr. CARRATTA, La fase cognitiva, in I procedimenti cautelari, a cura di CARRATTA, Bologna, 2013, pag. 118 ss; RECCHIONI, Diritto processuale cautelare, Torino, 2015, p. 168 ss; DIANA, Procedimenti cautelari e possessori, Milano, 2010, pag. 47 ss.; BARLETTA, La riproposizione della domanda cautelare, Milano, 2008, pag. 89 ss; RECCHIONI, La domanda cautelare, la giurisdizione e la competenza, in I procedimenti sommari e speciali, II, Procedimenti cautelari, (a cura di) CHIARLONI e CONSOLO, Torino, 2005, pag. 267 ss.

[4] Cfr. in tal senso TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria, Padova, 1983, pag. 218.

[5] CARRATTA, Profili sistematici della tutela cautelare, in I procedimenti cautelari, a cura di CARRATTA, Bologna, 2013, pag. 48.

[6] Per un’analisi del concetto di fumus bonis iuris v. RECCHIONI, Diritto processuale cautelare, Torino, 2015, p. 90 ss. in particolare l’A. sostiene che per fumus boni iuris si possono indicare concetti diversi e cioè: la possibilità o la probabilità di esistenza del diritto cautelando; la probabilità che la domanda di merito possa risultare fondata, quindi una prognosi di probabile fondatezza della domanda (e quindi consequenzialmente dell’esistenza del diritto affermato prima cautelando, poi tutelando); infine, anche la necessaria valutazione comparativa degli interessi di entrambe le parti coinvolte nel processo cautelare.

[7]Si esprime in questi termini CARRATTA, Profili sistematici della tutela cautelare, in I procedimenti cautelari, a cura di CARRATTA, Bologna, 2013, pag. 48.

[8] Così CALAMANDREI, La sentenza dichiarativa di fallimento come provvedimento cautelare (a proposito di una recente pubblicazione), in Riv. dir. comm, 1936, I, pag. 279 ss. in particolare pag. 300.

[9]Per un’analisi più approfondita del periculum in mora v. RECCHIONI, voce “Periculum in mora” (nel processo cautelare civile), in Digesto civ., Agg, II, Torino, 2007 pag. 892 ss. V. anche RECCHIONI, Diritto processuale cautelare, Torino, 2015, pag. 94 ss.

[10] Così BARLETTA, La riproposizione della domanda cautelare, Milano, 2008, pag. 122.

[11] Così BARLETTA, La riproposizione della domanda cautelare, Milano, 2008, pag. 124.

[12] Si esprime in questi termini CARRATTA, Profili sistematici della tutela cautelare, in I procedimenti cautelari, a cura di CARRATTA, Bologna, 2013, pag. 48 ss.

[13] Cfr. in tal senso BARLETTA, La riproposizione della domanda cautelare, Milano, 2008, pag. 97; LIEBMAN, Unità del procedimento cautelare, in Riv. dir. proc., 1954, I, pag. 253; CONSOLO, Sui limiti alla riproposizione della domanda cautelare respinta (il rigore non vale solo per le decisioni di c.d. “merito cautelare”), in Giur. It., 1995, I, 2, pag. 265 ss in particolare pag. 268; CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, pag. 200.

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