La comunicazione della commissione europea per la crisi covid-19 del 1 aprile 2020 e le procedure negoziate senza pubblicazione di bando : giurisprudenza e recenti problematiche

La comunicazione della commissione europea per la crisi covid-19 del 1 aprile 2020 e le procedure negoziate senza pubblicazione di bando : giurisprudenza e recenti problematiche

di Bruno Aurelio, Prof. Avv.

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Scopo di questo articolo è analizzare l’istituto della procedura negoziata senza bando rispetto alla recente Comunicazione della Commissione in materia di appalti in ordine alla situazione di emergenza determinata dalla crisi Corona Virus. Da tale analisi, si trarrà spunto per individuare la coerenza tra alcune recenti innovazioni legislative e recenti bandi con la giurisprudenza europea e nazionale in materia.

Con la Comunicazione della Commissione — Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19 pubblicata sulla GUCE 2020/C 108 I/01 del 01.04.2020, la Commissione analizza opzioni e margini di manovra tra giurisprudenza e normativa in materia di appalti pubblici.

Gli orientamenti si basano espressamente, tra l’altro,  sulla Comunicazione della Commissione sulle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici in relazione alla crisi nel settore dell’asilo, del 9 settembre 2015, COM(2015) 0454 final.

La Commissione, dunque, per l’attuale emergenza suggerisce che gli acquirenti pubblici prendano in considerazione varie opzioni:

– in primo luogo, in caso di urgenza possono avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette.

– se tali margini di manovra non fossero sufficienti, possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione. Infine potrebbe anche essere consentita l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.

– gli acquirenti pubblici dovrebbero inoltre prendere in considerazione la ricerca di soluzioni alternative e interagire con il mercato.

Tali appalti dovrebbero essere relativi a casi di estrema urgenza, che consentono agli acquirenti pubblici di effettuare acquisti anche nel giro di giorni o addirittura di ore, se necessario.

La Commissione precisa che proprio per situazioni quali la crisi Covid-19, che presenta un’urgenza estrema e imprevedibile, le direttive dell’UE non contengono vincoli procedurali.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi entro il termine più breve possibile. L’articolo 32 della direttiva 2014/24/UE consente agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. Tanto consente alle autorità di agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile. La procedura è, dunque, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna.

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Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto....



Seppur fuori dal perimetro di analisi di questo saggio, in breve, riportiamo i suggerimenti pratici dati dalla Commissione per l’accelerazione delle procedure:

– contattare i potenziali contraenti, nell’UE e al di fuori dell’UE, telefonicamente, via e-mail o di persona;

– incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;

– inviare rappresentanti direttamente nei paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono provvedere a una consegna immediata;

– contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della produzione;

– gli acquirenti pubblici possono avvalersi di strumenti digitali innovativi per suscitare un ampio interesse fra gli operatori economici in grado di proporre soluzioni alternative, come  eventi hackathon per trovare nuove soluzioni[1]

– gli acquirenti pubblici possono inoltre collaborare più strettamente con ecosistemi di innovazione o reti di imprenditori, che potrebbero proporre soluzioni.

Circa le procedure e i termini di cui alla normativa quadro UE in materia di appalti pubblici, soprattutto in casi di urgenza e di estrema urgenza, la Commissione precisa che l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di aggiudicare l’appalto seguendo una procedura aperta o ristretta (articolo 26, paragrafo 2, della direttiva) sebbene con termini ridott[2]i. Essi sono possibili:

1) nel caso di un avviso di preinformazione non usato come mezzo di indizione di una gara, ma contenente tutte le informazioni richieste per il bando di gara di cui all’allegato V, parte B, sezione I, e inviato alla pubblicazione non meno di 35 giorni e non oltre 12 mesi prima della data di trasmissione del bando di gara; o

2) in casi di urgenza debitamente dimostrati dall’amministrazione aggiudicatrice che non consentono di rispettare i termini minimi applicabili, come nel seguente prospetto:

Procedura Termini minimi regolari Termini minimi ridotti
Procedura aperta 35 giorni 15 giorni
Procedura ristretta (fase 1: domanda di partecipazione) 30 giorni 15 giorni
Procedura ristretta (fase 2: presentazione dell’offerta) 30 giorni 10 giorni

 

Il caso che, in particolare, la Commissione segnala è quello della impossibilità oggettiva di rispettare i tempi, ovvero di non avere margini temporali sufficienti. Tale circostanza impone il ricorso ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione.

La Commissione precisa che le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.» (articolo 32, paragrafo 2, lettera c), della direttiva).

La Corte di giustizia esige che il ricorso a questa procedura rimanga eccezionale[3]. Tutte le condizioni devono essere soddisfatte cumulativamente e interpretate in senso restrittivo[4]. Una «procedura negoziata senza previa pubblicazione» consente alle amministrazioni aggiudicatrici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti; l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato rimane l’eccezione ed è applicabile ove solo un’impresa sia in grado di fornire i risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.

Ogni amministrazione aggiudicatrice dovrà valutare se siano soddisfatte le condizioni per il ricorso a tale «procedura negoziata senza previa pubblicazione» e dovrà giustificare la scelta di detta procedura in una relazione unica. Nella valutazione individuale di ogni singolo caso dovranno essere soddisfatti i criteri cumulativi illustrati qui di seguito, per come previsto dagli articoli 27 e 28 della direttiva 2014/24/UE.

Il primo criterio è quello degli eventi imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice in questione, il secondo è quello della impossibilità di rispettare i termini di scadenza generali a causa dell’estrema urgenza, il terzo quello del nesso di causalità tra l’evento imprevedibile e l’estrema urgenza, il quarto ed ultimo è quello che tali procedure siano utilizzate unicamente per colmare la lacuna fino a quando non sarà possibile trovare situazioni più stabili.

Il primo criterio prevede che gli eventi siano imprevedibili per qualunque amministrazione aggiudicatrice. In tal senso la Commissione puntualizza che non potevano certamente essere previste e pianificate in anticipo le conseguenze della diffusione epidemica del corona virus e, dunque, esse costituiscono un evento imprevedibile per le amministrazioni aggiudicatrici.

Con riferimento al secondo criterio la Commissione reputa “fuor di dubbio” che le esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie debbano essere soddisfatte con la massima celerità possibile.

Ancora la Commissione puntualizza che serve una valutazione caso per caso al fine di stabilire se ciò renda impossibile rispettare i brevissimi termini previsti dalla procedura accelerata aperta o ristretta (rispettivamente 15 e 10 giorni per la presentazione delle offerte). Comunque la Commissione ritiene probabile che tale eventualità si verifichi nella maggior parte dei casi relativi all’epidemia.

La Corte di Giustizia Europea nel 2013[5] aveva deciso che il criterio della eccezionale urgenza implichi la necessità che la procedura di appalto sia soddisfatta nel più breve tempo possibile. La deroga non può essere invocata per l’aggiudicazione di appalti che richiedono più tempo di quanto sarebbe stato necessario per dare corso a una procedura trasparente, aperta o ristretta, compresa una procedura accelerata (aperta o ristretta), per come stabilito dalla stessa Corte nel 1993[6].

Con riferimento al terzo criterio, criterio di causalità, la Commissione ritiene che per rispondere alle esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie in tempi molto brevi non può essere ragionevolmente messo in dubbio il nesso di causalità con la pandemia di Covid-19.

La Commissione, infine, riconosce che le procedure negoziate senza previa pubblicazione possono colmare una lacuna procedimentale fino a quando non sarà possibile trovare soluzioni più stabili, quali contratti quadro di forniture e servizi aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle accelerate).

I presupposti di eccezionalità e di estrema urgenza

Nell’ordinamento interno, come in quello comunitario, ha sempre prevalso lo sfavore per i sistemi di aggiudicazione diversi da quelli concorsuali[7]. I bandi servivamo per spuntare il prezzo migliore e per evitare le indebite preferenze cui si prestava la trattativa privata da utilizzarsi comunque in casi eccezionali.

I commi  n.5 e n. 6 dell’art.41 del RD 827/1924 prevedevano, infatti, per il caso della procedura senza gara requisiti di “eccezionali circostanze” e “urgenza”.  Ancora per l’art.92 del RD 827/1924 la “gara ufficiosa tra le offerte oggetto di trattativa privata aveva luogo dopo avere interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte”.

La Legge 584 del 1977, che per la prima volta recepiva le direttive comunitarie, all’art.5 lett.d) esonerava dall’applicazione delle regole europee quando l’eccezionale urgenza derivante da avvenimenti imprevedibili dai soggetti appaltanti non fosse compatibile con il tempo richiesto dalle procedure previste da legge. Una norma del 1981 la legge n.741 all’art.13 fu bloccata dalla Corte di Giustizia Europea nel 1985 per contrasto con le direttive europee.

Il D.Lgs 406/1991 all’art. 9 prevedeva che la procedura senza bando potesse essere fatta nella  misura strettamente necessaria per motivi di imperiosa urgenza non compatibile con i termini imposti dalle altre procedure, in relazione ad eventi imprevedibili da parte delle amministrazioni aggiudicatrici purché le circostanze invocate a giustificazione dell’urgenza non fossero in alcun modo imputabili alle amministrazioni stesse. Altrettanto i D.Lgs 358/1992 e D.Lgs 157/1995, in tema, rispettivamente, di aggiudicazione di forniture e servizi, prevedevano che si facessero procedure senza bando quando “per impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice non potessero essere osservati i termini per il pubblico incanto”[8].

La successiva legge Merloni previde che si potesse procedere senza bando (sopra i 150.000 ecu) per il ripristino di opere rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa qualora motivi di imperiosa urgenza rendessero incompatibili i termini imposti dalle procedure di affidamento degli appalti, purché fossero state invitate almeno 15 concorrenti e fosse stato motivato il provvedimento[9].

La successiva Merloni-ter (L.415/98) previde l’attestazione del responsabile di procedimento per i motivi di imperiosa urgenza.

La successiva Direttiva n. 2004/118/CEE[10] distinse i “casi eccezionali” che non consentivano la fissazione preliminare dei prezzi e che dunque consentivano la procedura negoziata con bando da quelli di “estrema urgenza” risultante da eventi imprevedibili ove era possibile procedere con procedura negoziata senza bando[11].

Con il Codice de Lise, rectius con la novella del 2007 operata con il D.Lgs 113/2007, venne cancellata la prima accezione quella della eccezionalità[12]. Uno dei motivi individuati per tale abrogazione in dottrina[13] era quello della estrema labilità del confine tra i concetti di eccezionalità e quello di estrema urgenza.

Secondo altri concorreva ai detti motivi la vaghezza del comma 6 dell’art.57 del D.Lgs 163/06 che per alcuni non consentiva la trattativa privata, mentre per altri avrebbe consentito una indagine di mercato finalizzata ad individuare il soggetto con cui intavolare la trattativa privata[14]. Comunque l’articolo 57 risultava di disagevole lettura e di ancora più difficile applicazione.

Sull’esame dell’art.57 rimandiamo alla dottrina segnalata nelle note.

Tornando sul tema della cancellazione della eccezionalità come presupposto della procedura negoziata senza previo bando di gara, bisogna dire che come conseguenza si ebbe l’allargarsi del ricorso all’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili. Era, infatti, relativamente semplice dimostrare la incompatibilità con i termini  imposti dalle procedure aperte o ristrette[15].

La direttiva 2014/24/UE al considerando 80 indica le calamità naturali quali presupposti per la individuazione[16] di  situazioni eccezionali in cui l’estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili dall’amministrazione.

La vigente legge delega n. 11 del 2016 prevede di individuare “i casi nei quali, in via eccezionale, è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara”. Tutto questo purché sia assicurata la valutazione comparativa tra più offerte (almeno cinque ove esistenti) nonché un’adeguata rotazione (legge n. 11 del 2016, lett. ii).

Tralasciando le varie possibilità di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di cui all’articolo 63, ci basti elencare i tre principali sottogruppi: 1. qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata; 2. quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico[17]; 3. quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Altre diverse fattispecie di deroga sono previste per le forniture e per i servizi (concorso di progettazione). Infine ultimo caso di deroga il caso della ripetizione di lavori e servizi analoghi già affidati.

La giurisprudenza nel frattempo ha confermato che le eccezioni ai principi di libera concorrenza e pubblicità[18] potessero essere ammesse solo con il massimo rigore[19] e al netto di qualunque interpretazione estensiva[20].

Di recente il Tar Lazio[21] ha confermato l’esclusione dell’estrema urgenza nel provvedere in quanto tale presupposto non è giustificato nei casi di carenza di adeguata organizzazione o programmazione[22], né in caso di inerzia[23] da parte della pubblica amministrazione.

Il presupposto della imprevedibilità non è, poi, dimostrato dal diniego di approvazione di un opera, come nel caso esaminato dalla Corte di Giustizia Europea ove un Land non aveva approvato un progetto del Governo Federale su cui, conseguentemente, non è stata indetta la gara ordinaria. La circostanza che un ente possa non approvare un progetto, secondo la Corte Europea, non costituisce un evento imprevedibile per la stazione appaltante[24].

Nè tale presupposto è ammesso allorché tra le circostanze non imputabili alle pubbliche amministrazioni vengano fatte rientrare il periodo feriale e la conseguente minore operatività degli uffici[25].

Né costituisce circostanza imprevedibile la necessità di dovere garantire un sistema di sicurezza ai malati, ai dipendenti ed ai visitatori finalizzato alla assistenza sanitaria senza pericoli. Tale previsione non è caso di emergenza o di circostanza imprevedibile poiché rientra a regime nei doveri delle pubbliche amministrazioni di svolgere servizi di pubblica utilità[26].

Tali circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere, come detto, comunque imputabili alle stazioni appaltanti[27].

Matrice comune di tutte queste affermazioni giurisprudenziali di principio sul tema della urgenza causata da circostanze imprevedibili è la inesigibilità di un comportamento diverso da parte della stazione appaltante, causa appunto la detta estrema urgenza.

Tra gli eventi imprevedibili ammessi può essere annoverata la scadenza contrattuale che potrebbe portare a tempi di stipula di un nuovo contratto, previo esperimento del bando (magari con ricorsi), dilatati, indeterminati ed indeterminabili, appunto perché non governabili dalla stazione appaltante[28].

Tra i diversi comportamenti inesigibili, e dunque legittimi, una recente sentenza del Tar Lazio ha inserito il caso di una procedura negoziata espletata dal Senato della Repubblica e fatta nelle more della stipula della Convenzione Consip, giacché la mancata stipula della Convenzione è stata reputata non imputabile all’amministrazione aggiudicatrice[29].

Ancora l’affidamento diretto è stato consentito nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Nel caso di specie trattavasi delle scelta di un comune di affidare temporaneamente la gestione della piscina comunale per evitare atti di vandalismo ed il deterioramento della struttura, circostanze che non possono ritenersi prevedibili e che non sono imputabili nella specie all’Amministrazione[30].

 

Le nuove procedure negoziate d’urgenza per il contrasto al corona virus

Consip Spa ha indetto varie procedure negoziate d’urgenza ex art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. 50/2016, qui in trattazione, per l’affidamento di accordi quadro per la fornitura di materiali atti a contrastare gli effetti della pandemia di COVID 19[31].

Le dette procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando sono state avviate prima della Comunicazione della Commissione, Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19 pubblicata sulla GUCE 2020/C 108 I/01 del 01.04.2020.

La Commissione ha, come visto, puntualizzato che non potevano certamente essere previste e pianificate in anticipo le conseguenze della diffusione epidemica del corona virus e, dunque, esse costituivano un evento imprevedibile per le amministrazioni aggiudicatrici. Con riferimento al secondo criterio, in sintesi, la Commissione ha reputato “fuor di dubbio” che le esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie debbano essere soddisfatte con la massima celerità possibile. Per quanto concerne il terzo criterio, quello di causalità, la Commissione ha ritenuto che per rispondere alle esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie in tempi molto brevi non può essere ragionevolmente messo in dubbio il nesso di causalità con la pandemia di Covid-19. La Commissione, infine, ha riconosciuto che le procedure negoziate senza previa pubblicazione possono colmare la lacuna procedimentale fino a quando non sarà possibile trovare soluzioni più stabili, quali contratti quadro di forniture e servizi aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle accelerate).

Al di là dei recenti fatti di cronaca giudiziaria su cui si pronuncerà la Magistratura[32], non sarebbe inopportuno analizzare se le fattispecie di evento imprevedibile per le amministrazioni aggiudicatrici, estrema urgenza nonché di nesso causale, tra i due presupposti ultimi succitati, sussista o meno.

Ora, è noto che già in data 9 gennaio 2020 il Ministero della Salute annunciava sul suo sito internet il pubblico allarme per la nuova epidemia[33]. In data 31 gennaio il Consiglio dei Ministri deliberava lo stato d’emergenza nazionale[34].

Il primo provvedimento amministrativo reale, però, nel senso del contenimento dell’epidemia è il Decreto Legge n. 6 del 23 febbraio 2020, ma solo per la zona rossa lombarda. Con l’articolo 1 comma 1 del DPCM del 9 marzo 2020 sono state, poi, estese a tutta Italia le dette misure, riprese dall’articolo 1 del DPCM 8 marzo 2020.

Nel frattempo si sono però svolte partite di calcio con migliaia di spettatori (Atalanta Valencia[35]) e aperitivi pubblici con la partecipazione di autorità nonché altre manifestazioni pubbliche.

Dunque, dal momento della dichiarazione di stato di emergenza del 31 gennaio fino al 9 marzo 2020 momento di estensione delle misure di contenimento, quali il divieto di assembramento, a tutta Italia, sono trascorsi 38 giorni.

Le procedure negoziate Consip, il cui avviso sul sito istituzionale della stessa Consip è stato reso noto tra il 6 marzo 2020 e il 19 marzo 2020, non potrebbero, dunque, ragionevolmente ritenersi determinate da eventi imprevedibili (conosciuti ufficialmente già dal 9 gennaio 2020 e poi oggetto di stato di emergenza nazionale dichiarato il 31 dicembre 2020) con conseguente stato di estrema urgenza connesso causalmente con detto evento imprevedibile. Lo stato di estrema urgenza non sembra, salvo forzare logica e percezione temporale, ravvisabile in procedure avviate solo 35 giorni. e a seguire fino a 48 giorni, dopo la dichiarazione dello stato di emergenza.

Non sfugge a nessuno, dunque, che la deroga ai principi di libera concorrenza e pubblicità non dovrebbe essere invocata per procedure che hanno richiesto più tempo, dalla dichiarazione dello stato di emergenza di quanto sarebbe stato necessario per dare corso a una procedura accelerata aperta o ristretta di 15 giorni “in casi di urgenza debitamente dimostrati dall’amministrazione aggiudicatrice che non consentono di rispettare i termini minimi applicabili”[36].

Per quale motivo, allora dette procedure negoziate senza pubblicazione di bando di gara ex-art.63 comma 2 lett.c ) avviate tra il 6 marzo e il 19 marzo 2020 con solo 3 giorni di tempo per la presentazione delle offerte dalla pubblicazione degli avvisi solo sul sito Consip[37]?

Si ricorda che la sopra richiamata univoca giurisprudenza ha più volte statuito che l’inerzia amministrativa o l’incapacità di programmazione e/o di organizzazione non costituiscono cause di deroga ai principi di libera concorrenza e pubblicità.

Il fatto che le Amministrazioni dello Stato siano rimaste inerti rispetto alla notizia sul sito del Ministero della salute dal 9 gennaio, e poi dal 31 gennaio data della dichiarazione di stato d’emergenza nazionale, potrebbe costituire semmai indizio di responsabilità.

NON SOLUM SED ETIAM…

La fase emergenziale per il corona virus ha costituito, non solo l’occasione per le citate procedure negoziate d’urgenza, ma anche per l’emanazione di alcune norme in deroga all’attuale normativa in materia di contratti pubblici, in particolare con il DL 9/20 e il DL 18/20. Tali deroghe si concentrano, in particolare, sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (artt.18, comma 2, del DL 2 marzo 2020, n.9 e art. 75 comma 1 del DL 17 marzo 2020 n. 18), sulla procedura in affidamento diretto (art. 99 comma 3 del DL 17 marzo 2020 n. 18) e sull’estensione della somma urgenza fino ai limiti di soglia europei (art. 86 comma 2 del DL 17 marzo 2020 n. 18).

Pari deroghe alle normative sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando sono state fatte al fine di “contenere con immediatezza gli effetti negativi sull’internazionalizzazione del sistema Paese in conseguenza della diffusione del Covid-19 (art. 72 comma 2 punto a) del DL 17 marzo 2020 n. 18)[38].

Se la deroga, giustificata dai motivi emergenziali relativi alla tutela della salute potrebbe essere ipoteticamente possibile, ma come visto sopra nel caso dei bandi Consip così non è, nutriamo, invece, dubbi che tanto possa, però, essere sostenuto per gli interventi per  l’internazionalizzazione del sistema Paese di cui all’art.72 del DL. 18/20.

Ancora una volta le dette deroghe consistenti nelle procedure negoziate senza previa gara violano principi ordinamentali.

Non si venga a dire che eventi imprevedibili e uno stato di estrema urgenza connesso causalmente con detti eventi imprevedibili potrebbe essere ravvisato nella fattispecie di cui all’art.72 del DL 18/20.

Quello che si ravvisa è al massimo un ritardo di programmazione (in questo caso di previsione legislativa) di strumenti atti alla internazionalizzazione del paese, ma che, come visto sopra per giurisprudenza unanime, non costituiscono alcun motivo di deroga ai principi unionali.

Tra essi il principio di libera concorrenza nel mercato assorbito nel nostro sistema costituzionale, a mezzo della libertà di iniziativa economica di cui all’art.41 Cost., nella rilettura dello stesso alla luce dei principi europei di libertà di circolazione delle merci, dei lavoratori, dei servizi e dei capitali, dei principi di concorrenza[39] e di limitazione degli aiuti statali alle imprese[40].

Oggi poi il principio concorrenziale è stato trasfuso nella riforma del Titolo V  ove si prevede che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto […] dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (art. 117, comma 1, Cost.) e che tra le “materie” che rientrano nella competenza esclusiva del legislatore statale vi sia anche quella relativa alla “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. E )[41].

I vecchi principi dei contratti attivi per pubblici incanti, previsti dal R.D. 2440 del 1923 e nel regolamento attuativo R.D. 827 del 1924, non sono stati abrogati dalla normativa di recepimento della legislazione europea[42] che, anzi, riconferma e rafforza il principio in base al quale i contratti attivi debbano essere preceduti da pubblici incanti, mentre solo eccezionalmente possono essere aggiudicati con procedura negoziata.

Inoltre, in base all’articolo 4 del vigente Codice dei Contratti i contratti attivi debbono, comunque, essere tutti affidati nel rispetto dei principi eurounitari di pubblicità, imparzialità e parità di trattamento[43].

Conclusioni

Come si diceva all’inizio, considerata anche la priorità data dalla giurisprudenza citata in nota[44] a favore delle procedure accelerate aperte o ristrette che siano, la Commissione raccomanda che si faccia una valutazione caso per caso al fine di stabilire se i termini di estrema urgenza rendano impossibile rispettare i brevissimi termini previsti dalla procedura accelerata (15 giorni ad esempio in quella aperta).

Per come deciso dalla Corte di Giustizia (CE, 2 agosto 1993, causa n.107/92, Commissione CE c/ Repubblica Italiana) e per come illustrato prima, non sembra che tale condizione sia perfezionata in una procedura che ha lasciato trascorrere dalla dichiarazione di stato d’emergenza fino all’indizione delle procedure negoziate da 35 a 48 giorni per non parlare della finale consegna delle forniture, in parte ancora da fare all’atto in cui si scrive.

Per i qui illustrati motivi, in ordine alle procedure negoziate senza avviso indette da Consip e relativamente alle previsioni del DL 18/20 per altre procedure negoziate senza avviso nel settore “non urgentissimo” della internazionalizzazione, si ha ragionevole motivo di temere che un intervento della Commissione possa comportare futuri problemi all’Italia.

La verifica del rispetto dei principi dei Trattati non può, infatti, prescindere dalla coerenza con la sempre univoca giurisprudenza europea e nazionale in materia, oggi confermata dall’interpretazione data con la Comunicazione del 1 aprile 2020.

Non è oggi inopportuno, in tempi di antieuropeismo, infine, ricordare che tali principi Trattatizi sono anche e parimenti indefettibili principi di rango costituzionale.

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Note

[1]
[1] Gli appalti elettronici favoriscono approcci innovativi https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital_it

[2]
[2]  Secondo la giurisprudenza Italiana è prioritario il ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’articolo 63, secondo comma, lettera c)”, cfr., Tar Campania, Sez. I, 5 marzo 2019, n. 1223. Si veda infra.

[3]
[3]  Riportiamo uno stralcio del considerando 50 della Direttiva 2014/24/UE “le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali. L’eccezionalità dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione aggiudicatrice”. A norma dell’art. 32 (della Direttiva) la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando è a recepimento facoltativo (articolo 26, paragrafo 6) tuttavia gli Stati membri non possono prevedere  ulteriori fattispecie rispetto a quelle disciplinate dalla direttiva (si veda Itaca, documento di analisi della direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici, Roma febbraio 2015

[4]
[4] cfr. ad esempio le cause C-275/08, Commissione/Germania, e C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri

[5]
[5] Cfr. l’ordinanza della Corte di giustizia nella causa C-352/12 del 20 giugno 2013, punti 50-52

[6]
[6] Corte di Giustizia Europea, 2 agosto 1993, causa C-107-92, Commissione CEE c/Repubblica Italiana

[7]
[7] Circa i criteri di concorsualità e di libera concorrenza da ascrivere anche alla Strategia Europa 2020 si veda P.Malanetto “Procedure di scelta del contraente”, in R. Garofoli, G.Ferrari (a cura di) La nuova disciplina dei contratti pubblici”, Lavis, 2018, 515 ed ancora E.Zampetti “Procedura negoziata”, La Bussola, 14 luglio 2017, www.l’amministrativista.it

[8]
[8] art. 7 comma 1 lett.b) e comma 2 lett. d) D.Lgs 157/1995

[9]
[9] Art. 24 della “legge quadro” n. 109/1994 ricostruito in C.Lamberti in “Le procedure negoziate senza bando” in Contessa, C. “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici. Le grandi tematiche del settore degli appalti pubblici nell’analisi giurisprudenziale”, Tribuna, febbraio 2020, pag.640

[10]
[10] Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva n. 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62 del 2005 (a cura di Garofoli Sandulli) Milano 2005

[11]
[11] Delibera AVCP 17 gennaio 2007. n. 10.

[12]
[12] M.Gentile, A. Varlano Sinisi, “Il codice dei contratti pubblici dei lavori, servizi e forniture”, Rimini, 2007, n. 296.

[13]
[13] R.De Nictolis “I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, 2007, pag. 706

[14]
[14] Carlotti (a cura di) Manuale degli appalti di servizi e forniture, Lecce, 2011, 181 ss.

[15]
[15] C.Lamberti “La vita difficile della trattativa privata”, Il corriere del merito”, n. 4/2011

[16]
[16]  “Solo in situazioni eccezionali in cui l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice in questione che non sono ad essa imputabili rende impossibile il ricorso a una procedura regolare anche entro termini ridotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero, entro i limiti di quanto strettamente necessario, avere la possibilità di aggiudicare appalti con procedura negoziata senza previa pubblicazione. Ciò potrebbe verificarsi quando calamità naturali richiedono interventi immediati”.  Nello stesso senso art. 32 par. 2 lett. c) della direttiva 2014/24/UE.

[17]
[17] Determinazione ANAC n. 950 del 13 settembre 2017 – Linee guida n. 8, “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” (pubblicate in G.U.R.I. Del 23 ottobre 2017 n. 248), nonché il comunicato del Presidente ANAC del 28 marzo 2018 recante “Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario”.

[18]
[18] Tar Sicilia Catania, sez III, 1 marzo 2011, n. 524

[19]
[19] Consiglio di Stato, sez.V, 6 maggio 2015, n. 2272

[20]
[20] TAR Roma (Lazio) sez. I, 4 settembre 2018, n. 9145; TAR Napoli (Campania) sez.V. 16 novembre 2016; Tar Napoli (Campania), sez III, 8 maggio 2015, n. 2565, Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255, CDS, sez. III, 10 luglio 2015, n. 3488,  CDS, sez.. V, 13 giugno 2016, n. 2529, CDS, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837, CDS, sez. V. 7 giugno 2016, n. 2425,CDS V, 10 settembre 2009, n. 5426; Corte dei Conti, sez.giurisdizionale Reg.Sardegna, 9 ottobre 2014, n. 203. A proposito della impossibilità di interpretazioni estensive va anche citata una giurisprudenza della Corte Costituzionale con cui è stata dichiarata costituzionalmemte illegittima una legge della Provincia di Trento, la n. 10 del 2008, che subordinava la procedura negoziata senza pubblicazione a requisiti meno stringenti di quelli enunciati all’articolo 57 del D.Lgs 163/06.

[21]
[21] TAR Roma (Lazio) sez. I, 4 settembre 2018, n. 9145. Nel caso l’amministrazione aveva affidato un servizio di pulizia per 6 mesi con procedura negoziata senza previa pubblicazione di avviso nelle more della definzione della procedura aperta (nel settore della sanità si ricorre spesso a “gare ponte semestrali”).

[22]
[22] Consiglio di Stato, sez.V, 11 maggio 2009, n. 2882,  Consiglio di Stato, sez.V, 10 novembre 2010, n.8006 e Consiglio di Stato, sez V., 17 settembre 2010, n. 6934

[23]
[23] Consiglio di Stato, sez. V 27 ottobre 2005, n. 5996,  Consiglio di Stato, sez.V, 6 maggio 2015, n. 2272

[24]
[24] Corte Giustizia CE ,, sez. V, 28 marzo 1996, n. 318, causa c-318/94 Commissione CE c/ Repubblica Federale Germania

[25]
[25] Consiglio di Stato, Sez. , CDS V, 10 settembre 2009, n. 5426

[26]
[26] Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 10 gennaio 2011, n. 3.

[27]
[27] Consiglio di Stato, sez V, 3 febbraio 2016, n. 413; CDS, sez. V, 6 maggio 2015, n.. 2272; CDS, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3977; CDS, sez. V, 30 aprile 2014, n.2255; CDS,sez. V, 22 novembre 2011, n. 5837; CDS, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006.

[28]
[28] Tar Lazio (Roma), 27 luglio 2017, n. 9014 B. Barmann “Sui presupposti per il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando ex articolo 63 d.lgs 50 del 2016”, in Bussola 31 luglio 2017, www.l’amministrativista.it ed ancora n C.Lamberti in “Le procedure negoziate senza bando” in Contessa, C. “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici. Le grandi tematiche del settore degli appalti pubblici nell’analisi giurisprudenziale”, Tribuna, febbraio 2020, pag.657

[29]
[29] Tar Lazio, Sez 1, 18 ottobre 2018, n. 10023. Stesso caso anche per una procedura negoziata espletata da un Azienda Sanitaria per il ritardo da parte del soggetto aggregatore regionale, cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 10 ottobre 2010, m. 5766.

[30]
[30] “Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. Pertanto, nel caso di specie, è legittimo l’affidamento temporaneo della piscina comunale, in quanto la valutazione della sussistenza dell’estrema urgenza di salvaguardare la struttura, senza lasciarla inutilizzata con i rischi di vandalismi e di deterioramenti, è derivata da eventi che non possono ritenersi prevedibili e che non sono imputabili nella specie all’Amministrazione. Non emergono dunque elementi tali da evidenziare una macroscopica illogicità, irrazionalità della stessa, ovvero un travisamento dei fatti. Inoltre, anche la scelta dell’affidatario temporaneo, pure rientrante nell’ambito dei poteri discrezionali dell’Amministrazione, non evidenzia l’illogicità o l’irrazionalità della stessa, tenuto conto che il Circolo risultava essere il preferibile, potenziale, soggetto interessato, al quale affidare la gestione dell’impianto”, si veda Consiglio di Stato, sez V, 3 febbraio 2016, n. 413

[31]
[31] Le procedure ex-art.63 comma 2 lett.c) riguardavano i seguenti interventi: Procedura negoziata d’urgenza per l’affidamento di accordi quadro per la fornitura di mascherine chirurgiche, dispositivi di protezione individuale e servizi connessi destinati all’emergenza sanitaria, divisa in 9 lotti per un valore totale 132.341.599,50; Procedura negoziata d’urgenza per l’affidamento di accordi quadro per la fornitura di umidificatori, carrelli di emergenza, caschi CPAP, caschi NIV, dispositivi e servizi connessi, destinati all’emergenza sanitaria, divisa in 4 lotti per un valore totale di euro 49.186.500,00; Procedura negoziata d’urgenza per l’affidamento di accordi quadro per la fornitura di dispositivi di protezione individuale e apparecchiature elettromedicali, dispositivi e servizi connessi, destinati all’emergenza sanitaria, divisa in 18 lotti per un valore totale di euro 253.260.871,80; Procedura negoziata d’urgenza per l’affidamento di accordi quadro per la fornitura di dispositivi medici per terapia intensiva e sub-intensiva destinati all’emergenza sanitaria, divisa in 7 lotti per un valore totale di euro 184.875.000,00, fonte sito internet istituzionale Consip.

[32]
[32] “Ordinanza di custodia cautelare in carcere per Antonello Ieffi, imprenditore di 42 anni, arrestato oggi dai militari del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Roma, su ordine del gip capitolino, per i reati di turbativa d’asta e inadempimento di contratti di pubbliche forniture. Dopo una denuncia della Consip, recepita dalla procura di Roma, gli accertamenti condotti dal Gico del Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria di Roma hanno portato alla luce serie di anomalie riscontrate nell’ambito della procedura di una gara, del valore complessivo di oltre 253 milioni di euro, bandita d’urgenza per garantire l’approvvigionamento di dispositivi di protezione individuale e apparecchiature elettromedicali per il contrasto al coronavirus”, tratto da Agi Agenzia Italia del 9 aprile 2020.​

[33]
[33] Comunicato del 09 gennaio 2020 “Polmonite da eziologia sconosciuta” – CINA 5 gennaio 2020, sito internet del Ministero della Salute

[34]
[34] Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020 Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili. (20A00737) (GU Serie Generale n.26 del 01-02-2020) con cui venne dichiarato, per 6 mesi  dalla  data  del  presente  provvedimento,  lo  stato  di emergenza   in  conseguenza   del   rischio    sanitario    connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

[35]
[35] Secondo Brusaferro, presidente dell’Istituto superiore della sanità,che ha parlato durante la conferenza stampa della Protezione Civile sarebbe stata la cosiddetta “partita zero” di Champions League del 19 febbraio a San Siro ad innescare l’emergenza in Lombardia “La partita del 19 febbraio di Champions League (andata degli ottavi di finale) tra i nerazzurri e il Valencia sarebbe stata la cosiddetta “gara zero”, quella che ha fatto esplodere il contagio da coronavirus in tutta la Lombardia e, successivamente, anche in Spagna. 45mila i tifosi, tra italiani e iberici, che hanno affollato le tribune del Meazza per quella storica partita”.

[36]
[36] Sul punto valga la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 1993 con cui si condannava il Governo Italiano. Sulla scorta del pericolo imprevedibile di valanghe se non si fossero effettuati interventi nell’arco di tre mesi si era proceduto a trattativa diretta con la giustificazione dell’impossibilità di fare gare nell’arco di tre mesi. Senonché passarono molti più mesi prima dell’inizio dei lavori, Secondo la Corte di Giustizia Europea il Governo Italiano durante tale periodo avrebbe potuto indire la gara secondo la procedura accelerata che all’epoca era di 22 giorni come da direttiva  71/305/CE, vedasi sentenza Corte di Giustizia CE, 2 agosto 1993, causa n.107/92, Commissione CE c/ Repubblica Italiana.

[37]
[37] Come nel caso della Procedura negoziata d’urgenza per Dispositivi medici per terapia intensiva e sub-intensiva destinati all’emergenza Covid-19 vedi sito Consip

[38]
[38] Si consenta rinviare a A.Bruno “Legislazione d’emergenza, diritti di libertà individuale e di concorrenza” su “www.diritto.it” ISSN 1127-8579 del 26.03.2020 e A.Bruno “Corona virus e recenti interventi della Commissione Europea nel settore degli aiuti di stato : lezioni da trarre dall’emergenza” su “www.diritto.it” ISSN 1127-8579 del 02.4.2020.

[39]
[39] Ex protocollo 27 Allegato al Trattato di Lisbona, art.120 TFUE e art.3, par.1, lett.b., TFUE) ed in generale negli articoli 101-109 del TFUE.

[40]
[40]In particolare, artt.107-109 TFUE

[41]
[41]Sul tema si veda Cancrini e D’alberti, Appalti pubblici e antitrust, in www.treccani.it, 2009

[42]
[42]Oggi le direttive europee 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

[43]
[43] M.F.Mattei “Commento all’articolo 4”, in C.Contessa “Codice degli appalti e delle concessioni commentato articolo per articolo”, 2017, ad vocem. Le prime pronunce di diretta applicazione del principio di parità di trattamento in materia di appalti pubblici sono: Corte di Giust. CE, 22 giugno 1993, n. 243/89, Storebaelt; Corte di Giust. CE, 25 aprile 1996, n. 87/94, Bus Wallons

[44]
È indubbio che “Il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice secondo un ordine di gradazione che ne impone sempre la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’articolo 63, secondo comma, lettera c)”, cfr., Tar Campania, Sez. I, 5 marzo 2019, n. 1223. In dottrina si veda M.Brugnoletti in “La scelta delle procedure” in Contessa, C. “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici. Le grandi tematiche del settore degli appalti pubblici nell’analisi giurisprudenziale”, Tribuna, febbraio 2020, pag.640 pag.626

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Bruno Aurelio

Avvocato amministrativista, specializzato nella gestione e direzione di progetti di sviluppo locale (Gal Leader, Progetti Integrati Territoriali, Patti Territoriali, etc.) materia per la quale nel 2015 e nel 2018 è stato selezionato quale esperto iscritto della Commissione Europea, dal 1998 al 2008 è stato direttore di due Gal Leader, due Patti Territoriali e di un PIT. E' stato docente in materia di diritto dei beni culturali alla LUMSA di Palermo e consulente per vari anni dell'Assessorato Regionale Beni Culturali della Regione Siciliana. Già Presidente della Cabina di Regia per i Fondi Strutturali della Regione Siciliana, è stato poi impegnato nella valutazione ex-post del POIN Attrattori Culturali 2007-2013. Nel 2017 è stato esperto legale del Nucleo di Valutazione degli Investimenti Pubblici del Ministero dei Beni, delle Attività Culturali e del Turismo, incarico di nuovo aggiudicato nel 2018. Ha al suo attivo più di una trentina di pubblicazioni giuridiche in tema di sviluppo locale, beni culturali e project finance.


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