L’alienazione di un immobile da parte di un ente pubblico economico richiede – per la tipologia di attività posta in essere – il rispetto dell’evidenza pubblica e l’attività in concreto espletata è espressione contrattuale che esula dalla cognizione del Giudice Amministrativo? la natura di ente pubblico economico escluderebbe la sua qualificabilità come organismo di diritto pubblico ai sensi del paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE e relativa normativa nazionale di recepimento?e’ inoltre corretto affermare che anche nell’ipotesi in cui un ente pubblico economico fosse effettivamente configurabile quale organismo di diritto pubblico, nondimeno difetterebbe nella specie la giurisdizione del G.A. atteso che tale giurisdizione è fissata dalla pertinente normativa nazionale (art. 244 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – già: art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205 -) con esclusivo riferimento alle gare d’appalto, mentre invece non è rinvenibile alcuna analoga norma la quale devolva al G.A. la giurisdizione in tema di procedure ad evidenza pubblica comunque indette da organismi di diritto pubblico, anche laddove volte alla stipula di contratti attivi della P.A? le su una vicenda complessiva di carattere squisitamente paritetico, devono essere devolute al giudice ordinario delle posizioni di diritto soggettivo?
Anche a prescindere dalla questione della ascrivibilità dell’Ente al novero degli enti pubblici economici, ciò non esclude in alcun modo la sua concomitante ascrivibilità al novero degli organismi di diritto pubblico_ è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis _ un Ente può essere qualificato come organismo di diritto pubblico anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività da esso effettivamente svolte: il giudice comunitario ha chiarito che la qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attività dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza_ la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del ‘Codice dei contratti’ (ed alla pertinente normativa comunitaria di riferimento) non incide sulla soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il ‘Codice dei contratti’, per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. Ciò, in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione_ il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – più in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006_ La carenza di giurisdizione dell’adìto giudice amministrativo emerge con particolare evidenza per la parte in cui parte attrice lamenta che gli atti impugnati avrebbero illegittimamente conculcato l’esercizio del diritto di prelazione sull’immobile condotto in locazione, oggetto della procedura di vendita all’origine dei fatti di causa._ Sotto tale aspetto, è agevole osservare che, una volta appurato (come opinato dal giudice di prime cure) che la stessa legittimazione ad agire (nonché il relativo interesse) rinvengano il proprio fondamento su di un rapporto squisitamente privatistico (quello di locazione) e sulle tipiche posizioni di diritto soggettivo che caratterizzano i rapporti fra le parti di tale rapporto, non appare poi possibile eludere le relative conseguenze in punto di giurisdizione, in specie laddove (come nel caso di all’esame del Collegio) si assuma violato il diritto soggettivo all’esercizio della prelazione ex art. 38, l. 392, cit._ Ne consegue che le controversie relative ad entrambi i profili sostanziali dinanzi richiamati, innestandosi su una vicenda complessiva di carattere squisitamente paritetico, non possano che essere devolute al giudice ordinario delle posizioni di diritto soggettivo
merita di essere segnalata la decisione numero 2279 del 19 maggio 2008, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio
<risulta priva di fondamento anche l’affermazione secondo cui la determinazione volta ad indire la gara di cui è causa avrebbe rappresentato null’altro, se non ‘l’adozione libera e non obbligata di una procedura ad evidenza pubblica’, con la conseguenza di rendere inapplicabile le previsioni, in punto di giurisdizione, di cui all’art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205 (ora: art. 244 del d.lgs. 163, cit.).
E’ infatti evidente che (alla luce di quanto sin qui richiamato) l’indizione della gara di cui è causa sia discesa (non già da una libera determinazione dell’Ente, bensì) dall’ossequio a puntuali disposizioni di principio di matrice comunitaria, direttamente vincolanti per gli operatori del diritto interno.
Tuttavia, la tesi di Parte appellata risulterebbe comunque infondata in parte quā anche laddove si ammettesse che la determinazione volta all’indizione di tale gara sia effettivamente derivata da un autovincolo in tal senso da parte dell’Amministrazione procedente.
Ed infatti, pur dando atto della presenza di alcune pronunce le quali hanno ritenuto che l’autovincolo imposto dalla P.A. all’adozione di procedure di evidenza pubblica non consentirebbe di radicare la giurisdizione del G.A. ai sensi dell’art. 6, cit. (tanto, alla luce di una particolare interpretazione della locuzione ‘soggetti comunque tenuti (…) all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale’), deve comunque prestarsi nella specie adesione al più recente orientamento giurisprudenziale, il quale ha opinato sul punto in senso nettamente differente.
Viene in rilievo, sotto questo profilo, il precedente della Sezione con cui è stato precisato che ogni volta in cui l’Amministrazione procede ad una selezione competitiva fra soggetti privati al fine di attribuire un’utilità di rilievo economico (ed anche a prescindere da un previo vincolo normativo in ordine all’an ed al quŏmodo di tale procedura), nondimeno il provvedimento di aggiudicazione, ancorché sia collocato all’interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l’individuazione del contraente.
Ed infatti, la serie procedimentale in tal modo posta in essere contempla in primo luogo un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo) e solo in secondo luogo anche la manifestazione di volontà (negoziale) della p.a. in ordine al contratto da stipulare. La aggiudicazione assume in tal modo una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all’aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del G.A>
In merito invece all’individuazione del giudice competente:
< E’ invece fondata e meritevole di accoglimento l’ulteriore eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione sollevata dall’E.N.R. in relazione al fatto che, nel giudizio che ne occupa, vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo, quali quelle tipicamente coinvolte dall’esercizio del diritto di prelazione ex art. 38 della l. 27 luglio 1978, n. 372 (recante ‘Disciplina delle locazioni di immobili urbani’).
5.1. La carenza di giurisdizione dell’adìto giudice amministrativo emerge con particolare evidenza per la parte in cui parte attrice lamenta che gli atti impugnati avrebbero illegittimamente conculcato l’esercizio del diritto di prelazione sull’immobile condotto in locazione, oggetto della procedura di vendita all’origine dei fatti di causa.
Sotto tale aspetto, è agevole osservare che, una volta appurato (come opinato dal giudice di prime cure) che la stessa legittimazione ad agire (nonché il relativo interesse) rinvengano il proprio fondamento su di un rapporto squisitamente privatistico (quello di locazione) e sulle tipiche posizioni di diritto soggettivo che caratterizzano i rapporti fra le parti di tale rapporto, non appare poi possibile eludere le relative conseguenze in punto di giurisdizione, in specie laddove (come nel caso di all’esame del Collegio) si assuma violato il diritto soggettivo all’esercizio della prelazione ex art. 38, l. 392, cit.
Né appare convincente, al fine di sostenere la sussistenza della giurisdizione del G.A., l’argomento logico-giuridico secondo cui l’oggetto del giudizio non sarebbe rappresentato dal mancato esercizio del diritto di prelazione, bensì dall’asserita illegittimità degli atti e dei provvedimenti amministrativi i quali (con valenza – per così dire – ‘a monte’) hanno indotto la P.A. a non riconoscere il richiamato diritto di prelazione.
Ed infatti, appare arduo negare che le determinazioni adottate dalla P.A. nello svolgimento di un rapporto contrattuale (ad es., mediante il diniego di riconoscimento del diritto di prelazione) assumano una valenza eminentemente paritetica, pur quando esse hanno l’effetto di incidere in modo pregiudizievole sulla sfera giuridica della controparte contrattuale.
L’adozione di siffatte determinazioni, infatti (ovvero, la loro mancata adozione, come nel caso di specie) concreta comunque – pur nei possibili risvolti patologici jure civili – l’esercizio di diritti, poteri e facoltà tipiche della dialettica fra posizioni contrattuali, incidenti su posizioni di diritto soggettivo, con ogni conseguenza in ordine al riparto fra le giurisdizioni.
Né a conclusioni diverse può giungersi affermando, con l’odierna appellante, che l’oggetto dell’impugnativa giudiziale non sarebbe rappresentato dagli atti privatistici immediatamente incidenti sul rapporto locatizio, bensì dalle determinazioni (di valenza asseritamente pubblicistica) posti a monte rispetto all’adozione dei richiamati atti paritetici.
Ed infatti, laddove si accedesse alla tesi secondo cui, pur in presenza di un contratto di diritto privato e delle relative vicende (fisiologiche o patologiche), ciò che determina la giurisdizione non è già la natura paritetica dei rapporti su cui incidono gli atti posti in essere dalla P.A. nella sua veste di contraente, bensì il carattere (asseritamente pubblicistico) delle decisioni prodromiche all’adozione di tali atti, la conseguenza sarebbe nel senso di negare sotto il profilo sostanziale l’assimilazione della P.A. ai privati nella fase esecutiva dei rapporti contrattuali, annettendo rilievo – per così dire – ‘assorbente’ alla (pur necessaria) presenza di un’attività amministrativa ‘a monte’ rispetto all’adozione di atti dalla squisita valenza privatistica.
E’ tuttavia evidente che, per tale via, si giungerebbe alla configurazione di una sorta di immanente e generalizzato diritto privato speciale della P.A. (fondato, in ultima analisi, sul mero rilievo della qualificazione soggettiva di una delle parti del rapporto contrattuale), nel cui ambito persino le manifestazioni contrattuali di carattere più squisitamente paritetico verrebbero riguardate come null’altro, se non l’esito di un’attività amministrativa di carattere autoritativo, idonea ad incidere con carattere di autoritatività sulla sfera giuridica del privato contraente.
In definitiva, pur essendo pacifico che l’esercizio del diritto di prelazione rappresenta un diritto potestativo idoneo a determinare autoritativamente ex lege l’acquisto dell’immobile a favore del retraente, nondimeno le controversie relative al suo esercizio da parte della P.A. restano attratte alla giurisdizione del giudice degli atti paritetici, a nulla rilevando che l’esercizio in concreto (ovvero, il mancato esercizio) della prelazione sia intervenuto all’esito di una determinazione assunta, secondo le regole del diritto amministrativo, dagli organi decisionali della P.A.
Pertanto, appare meritevole di conferma l’orientamento (espresso in un diverso settore ordinamentale, ma le cui conclusioni possono qui trovare coerente applicazione) secondo cui rientra nella giurisdizione del G.O. una controversia relativa ad atti con i quali viene dichiarata la decadenza da una concessione per l’espletamento di un servizio pubblico.
Come già osservato da questo Consiglio di Stato, infatti, sebbene tali atti rappresentino anche il risultato di valutazioni discrezionali da parte dell’Amministrazione, nondimeno essi operano pur sempre nell’ambito paritetico del contratto e non costituiscono esplicazione di un potere di natura pubblicistica
5.2. Né a conclusioni diverse da quelle sin qui indicate può giungersi sulla base delle deduzioni di parte appellante, secondo cui la richiamata questione di giurisdizione risulterebbe infondata in quanto “oggetto dell’impugnazione è l’intera procedura di vendita e tutti gli atti presupposti; la violazione del diritto di prelazione, lungi dall’essere l’unico oggetto della controversia, costituisce solo un aspetto, che assume rilievo in via meramente indiretta, della posizione soggettiva della ricorrente” (memoria in data 14 febbraio 2008, p. 8).
In contrario, si osserva che nella stessa prospettazione di parte ricorrente (confermata in parte quā dalla pronuncia appellata) la sussistenza di ben due condizioni dell’azione giudiziale (la legitimatio ad causam e l’interesse ad agire) discendano in modo diretto dalla qualifica soggettiva di parte del rapporto locatizio.
Dall’esame degli atti di causa, d’altronde, emerge che entrambi i profili sostanziali su cui si basano le doglianze di parte ricorrente (il mancato esercizio del diritto di prelazione, nonché la mancata ammissione delle offerte in aumento, ai sensi dell’art. 65 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827) rinvengano il proprio ubi consistam in termini di condizioni per l’esperimento dell’azione giudiziale nella qualificazione soggettiva della ricorrente quale locataria dell’immobile e nei conseguenti rapporti, diritti ed obblighi che ne derivano jure civili.
Ne consegue che le controversie relative ad entrambi i profili sostanziali dinanzi richiamati, innestandosi su una vicenda complessiva di carattere squisitamente paritetico, non possano che essere devolute al giudice ordinario delle posizioni di diritto soggettivo>
Si legga anche
Differenza fra un appalto di servizi e una concessione di servizi
Anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all’applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli articoli 43 e 55 del trattato C.E.), nonché dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all’amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercé l’utilizzo di procedure competitive selettive
E’ evidente come la determinazione del valore dell’appalto, rilevante ai fini del superamento della soglia comunitaria, non possa dipendere dalle offerte delle concorrenti, in quanto altrimenti si giungerebbe all’irragionevole conseguenza che le stazioni appaltanti non sarebbero in grado al momento dell’indizione della procedura di stabilire se la soglia è superata o meno e, quindi, di individuare la disciplina applicabile.
Si parla di concessione di servizi qualora i rischi della gestione del servizio ricadono sull’aggiudicatario il quale se ne assume tutte le responsabilità e il cui compenso deriva da quanto l’utente paga per il servizio reso a differenza dell’appalto di servizi nel quale è l’amministrazione che paga l’aggiudicatario.
Il Consiglio di stato con la decisione numero 6368 del 15 novembre 2005 ci insegna la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi.
< nell’appalto di servizi: l’amministrazione paga l’aggiudicatario per la prestazione di un servizio reso in suo favore.>
mentre
< nello schema della concessione di servizio, ad esempio, l’aggiudicatario si impegna a corrispondere al Consorzio una determinata somma per ogni cartello segnaletico e la remunerazione della sua attività deriva dalla percezione degli introiti da parte delle imprese interessate al servizio.
Qui è l’aggiudicatario che paga l’amministrazione per poter gestire il servizio relativo alla segnaletica, rivolto ai privati (imprese della zona industriale) e retribuito a carico di privati attraverso il pagamento di un corrispettivo.
Nel caso di specie, quindi, i rischi di gestione del servizio ricadono sull’aggiudicatario, il quale può rifarsi sull’utente e si assume la responsabilità di gestione>
In tema di giurisdizione, merita sottolineare quanto segue:
< Trattandosi della concessione di un pubblico servizio, sussiste, di conseguenza, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998, nel testo risultante a seguito della pubblicazione della sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, secondo cui sono devolute alla giurisdizione del G.A. “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio>
ma vi è di più.
<Del resto, già in passato la giurisprudenza, con riferimento alla trattativa privata, aveva abbandonato l’orientamento, secondo cui non vi sono interessi legittimi, svolgendosi trattativa esclusivamente sul piano dell’autonomia negoziale privata, affermando invece che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sia in caso di contestazione del ricorso alla trattativa, sia in ipotesi di violazione delle regole procedimentali adottate dall’amministrazione o, più in generale, dei principi di imparzialità e di logicità (cfr., Cons. Stato, V, n. 1577/96; IV, n. 125/97; V, n. 112/99; VI, n. 1018/99; V, n. 2079/2000, VI, n. 1206/2001 e per quanto concerne la contestazione dell’utilizzo della trattativa privata Cass., Sez. Unite, n. 11619/98).
Sulla base di tali considerazioni deve quindi ritenersi che quando una amministrazione sia comunque obbligata a seguire un procedimento per la scelta del contraente, che garantisca la trasparenza, l’imparzialità e la par condicio, tale procedura e il provvedimento di aggiudicazione assumono la natura di atti amministrativi che incidono su posizioni di interesse legittimo, con conseguente devoluzione delle relative controversi al giudice Amministrativo>
A questo proposito giova aggiungere tre considerazioni:
- tutta l’attività amministrativa deve tener conto dei principi comunitari
Legge 241/90 s.m.i. come novellata dalla Legge 15 del 2005
Capo I – Princìpi
Art.1. Princípi generali dell’attività amministrativa
1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell’ordinamento comunitario.
1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1.
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria
2. i principi comunitari devono essere comunque osservati
Anche per gli appalti di modesto rilievo economico, valgono alcune regole “etiche” europee
Le stazioni appaltanti devono rispettare i principi fondamentali del Trattato CEE
Il ministero per le politiche comunitarie nella persona del suo responsabile, ministro Buttiglione, con la circolare numero 8756 del 6 giugno 2002 ha inteso porre alcuni fondamentali principi in tema di normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia"
Alcuni contratti di appalti, sebbene per il loro modesto importo risultino essere esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie, sono comunque soggetti ad alcuni fondamentali principi di diritto primario dettati dal Trattato CEE quali ad esempio:
il divieto di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalita’;
la parita’ di trattamento;
le norme relative alla libera circolazione delle merci,
le norme relative alla liberta’ di stabilimento;
le norme relative alla libera prestazione di servizi;
il rispetto del principio di trasparenza
a cui le amministrazioni devono adeguare il proprio operato.
3. Anche le nuove direttive europee ne parlano
DIRETTIVA 2004/18/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – 2° considerando
L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare
ai principi della libera circolazione delle merci,
della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi,
nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento,
di non discriminazione,
di riconoscimento reciproco,
di proporzionalità e
di trasparenza.
Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato.
Relativamente alla normativa sui disabili, ovvero per quanto concerne l’applicazione dell’art. 17 della legge n. 12.03.1999, n. 68 va ancora osservato che:
<In ordine all’interpretazione del citato art. 17, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che l’adempimento previsto da tale disposizione si configuri come requisito di partecipazione alla gara e non come condizione dell’aggiudicazione e che, pertanto, la relativa certificazione deve essere prodotta al momento della presentazione della domanda
E’ stato anche aggiunto che la norma ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare. Di conseguenza il bando, che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato, ponendosi tutt’al più un problema di illegittimità della clausola del bando che espressamente disponga in difformità>
ATTENZIONE PERO’….
<In presenza di un sostanziale svolgimento di una trattativa privata “procedimentalizzata” si ritiene che non possa farsi applicazione della descritta rigorosa interpretazione del citato art. 17 e che sia , invece, sufficiente che la prescritta dichiarazione sia “preventivamente” prodotta dall’impresa prima della conclusione della procedura, caratterizzata – si ripete – da un minor grado di formalità e che per tale connotato mal si presta ad essere “eterointegrata” dalla citata disposizione di legge>
A cura di Sonia Lazzini
- qui la sentenza
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