L’illegittimità del permesso di costruire nel reato ex art. 44, lett. b), d.p.r. 380/01

Il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza del permesso di costruire si realizza anche in presenza di un permesso illegittimo senza che occorra fare ricorso alla tecnica di disapplicazione dell’atto amministrativo, essendo sufficiente la sola valutazione della sussistenza dell’elemento normativo della fattispecie.

Il caso

Un cantiere edile era stato sottoposto a sequestro preventivo per illegittimità del permesso di costruire, rilasciato in assenza di un piano particolareggiato o di lottizzazione, come, invece, richiesto dal regolamento edilizio comunale, trattandosi di area priva di opere di urbanizzazione primaria (rete viaria e fognaria).

Soccombente in appello, dove era stata richiesta la revoca della cautela de qua, il titolare del cantiere ricorreva in Cassazione affidando il gravame ai seguenti motivi :

– violazione e falsa applicazione dell’art. 44, lett. b), DPR 380/01 in relazione alla dedotta equiparazione di attività di costruzione in assenza di permesso di costruire a quella con permesso illegittimo.

– violazione e falsa applicazione dell’art. 5 c.p. attesa l’insussistenza del fumus del reato ipotizzato sotto il profilo dell’elemento psicologico. Infatti, a parere del ricorrente, il giudice di merito non avrebbe tenuto conto del ragionevole e, quindi, incolpevole affidamento, in ordine alla legittimità delle opere edilizie, ingenerato dal rilascio del provvedimento autorizzatorio, oltre che da difficoltà interpretative circa la disciplina applicabile al caso in specie (derivanti da un contrasto, in parte qua, tra regolamento edilizio comunale e norme tecniche di attuazione del PRG, su cui si era, peraltro, espressa la commissione edilizia comunale).

– in via subordinata, deduceva l’insussistenza del periculum in mora, a motivo dell’intervenuta sospensione del permesso disposta dal Tar.

Il sindacato del giudice penale nel campo dei reati edilizi

In estrema sintesi, gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza in tema di sindacato giudiziale dell’atto amministrativo nell’ambito dei reati edilizi, possono ricondursi a due principali filoni interpretativi.

Equiparazione tra Illegittimità e assenza del permesso

In base ad un primo orientamento, l’invalidità del provvedimento amministrativo viene equiparata alla sua mancanza. Tale soluzione ermeneutica rinviene il proprio referente normativo negli artt. 2, 4 e 5 della legge n. 2248/1865 all. E, abolitrice del contenzioso amministrativo, e, segnatamente, nell’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo.

Come noto, tale facoltà (di natura processuale) consente al giudice penale di decidere il caso sottoposto alla sua cognizione prescindendo dall’atto amministrativo ritenuto illegittimo e, come tale, considerato tamquam non esset. Sostanzialmente, il provvedimento in parola viene ritenuto improduttivo dei propri effetti giuridici incidenter tantum, ovvero solo in relazione alla fattispecie concreta sottoposta al vaglio del giudice.

Niente reato se il permesso è illegittimo

Altro orientamento, ritiene, invece, che il rilascio del provvedimento in oggetto, anche se illegittimo, impedisce la configurabilità del reato edilizio, posto che il giudice è chiamato a verificare la sola esistenza dell’atto e la competenza dell’organo che lo ha emesso.

Gli orientamenti della Corte

La Corte di Cassazione, con la sentenza c.d.“********” (SS.UU. n. 3/1987), statuisce che la disapplicazione in argomento è consentita solo per gli atti incidenti negativamente sui diritti soggettivi, con esclusione degli atti amministrativi che rimuovono un ostacolo al loro libero esercizio (nulla osta, autorizzazioni) o addirittura li costituiscono (concessioni); individuando, altresì, nel preventivo controllo dell’attività edilizia da parte della pubblica amministrazione, l’interesse tutelato dall’art. 44, lett. b), D.P.R. 380/01.

Successivamente, con la pronuncia c.d. “******” (SS.UU. n. 11635/1993), il Consesso di legittimità, superando l’istituto della disapplicazione, giunge a stabilire che al giudice penale non è affidato alcun sindacato sull’atto amministrativo, essendo semplicemente tenuto ad accertare la conformità tra il fatto (opera eseguita od eseguenda) e fattispecie legale, alla luce dell’interesse sostanziale protetto, quale la tutela dell’assetto del territorio in conformità alla normativa urbanistica, attraverso il controllo della legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costituivo o presupposto dl reato.

La decisione della Corte

Con il decisum in commento, il Collegio adito nel richiamare la sentenza ****** privilegia l’orientamento ivi espresso, specificando che il giudice penale, nel valutare la liceità o meno di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici, oltre che dal provvedimento autorizzatorio.

Il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza del permesso di costruire, si realizza, quindi, anche in presenza di un permesso illegittimo senza che occorra fare ricorso alla tecnica di disapplicazione dell’atto amministrativo, essendo sufficiente la sola valutazione della sussistenza dell’elemento normativo della fattispecie. E’ la stessa descrizione della norma penale che impone al giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la condotta criminosa, ivi compreso l’atto amministrativo.

Quanto, poi, all’ulteriore censura mossa dal ricorrente, gli Ermellini – in linea con l’orientamento prevalente – hanno escluso la configurabilità dell’errore di diritto scusabile, rinvenibile solo in presenza di un atto della P.A. o di un orientamento giurisprudenziale univoco e costante da cui l’agente tragga la convinzione della correttezza dell’interpretazione normativa e, di conseguenza, della liceità della propria condotta.

Sulla base dei suddetti principi, condividendo le argomentazioni espresse sul punto dal Tribunale, la Corte di legittimità ha, pertanto, richiamato – in senso contrario all’applicabilità della scusante de qua – sia l’oggettiva mancanza delle opere di urbanizzazione primaria, sia l’esposto presentato dai condomini del luogo, sia la pronuncia di sospensione del permesso di costruire pronunciata dal Tribunale amministrativo. Né, d’altronde, il parere della commissione edilizia, reso in epoca successiva al rilascio del permesso e all’inizio dei lavori, poteva giustificare il dedotto affidamento incolpevole.

Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 19-09-2012) 23-10-2012, n. 41318

Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.

2. Va, innanzitutto, ricordato che in tema di misure cautelari reali i distinti procedimenti incidentali previsti dall’art. 322, giudizio di riesame, e dall’art. 322 bis c.p.p.) appello, hanno funzioni e limiti diversi. Pertanto, non possono essere dedotti con l’appello, motivi che avrebbero dovuto essere proposti con il riesame e ciò sia che il procedimento del riesame non abbia avuto successo per l’istante sia che non sia stato neppure proposto, in quanto l’esaurirsi di una fase procedimentale determina preclusioni endoprocessuali rigide” (ex multis Cass. pen. Sez. 3 n. 708 del 16.1.2003).

Anche di recente è stato ribadito che nel giudizio di appello proposto contro un sequestro preventivo, possono essere dedotte solo questioni diverse da quelle relative alla legittimità dell’imposizione del vincolo, attinenti alla persistenza delle ragioni che giustificano il mantenimento della misura, mentre il riscontro del “fumus delicti” è riservato alla fase del riesame. Ne consegue l’inammissibilità del gravame che deduca per la prima volta in sede di appello motivi inerenti unicamente alla carenza, nel momento genetico della misura, delle condizioni previste dall’art. 321 cod. proc. pen. (cfr. Cass. pen. sez. 6 n. 5016 del 26.10.2011).

Infatti, una volta esaurita la fase del riesame (ivi compreso l’eventuale ricorso per cassazione avverso l’ordinanza del Tribunale) o anche in pendenza della stessa oppure in caso di mancata proposizione di questo mezzo di gravame, con implicito riconoscimento della legittimità ed adeguatezza della misura cautelare reale disposta e della sua conformità alle risultanze procedimentali o processuali, è possibile richiedere la revoca di detta misura, solo ove sia modificato il quadro processuale per “fatti sopravvenuti” (cfr. Cass. sez. 3, 21.6.1994 n. 1512; conf. Cass. pen. sez. 3 n. 1708 del 13.11.2002) o vengano, comunque, dedotti elementi nuovi, per tali dovendosi intendere sia quelli preesistenti, ma non esaminati, sia quelli sopravvenuti. Il giudicato cautelare copre, infatti, soltanto il dedotto e non anche il deducibile e non riguarda le questioni che, pur dedotte, non siano state decise (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 2 n. 35482 del 12.7.2007; conf. Cass. sez. 4 n. 4273 del 28.11.2008; Cass. pen. sez. 4 n. 32929 del 4.6.2009; Cass. pen. sez. 6 n. 43213 del 27.10.2010; v. anche Cass. sez. un. n. 18339 del 31.3.2004).

2. Il Tribunale non ha affrontato tale problematica, per cui non è dato conoscere se il provvedimento impositivo della misura sia stato o meno oggetto di impugnazione davanti al riesame e se, nell’affermativa, le questioni relative al fumus ed al periculum in mora siano state esaminate.

La Corte, pertanto, deve esaminare l’ordinanza impugnata, che ha, comunque, affrontato siffatti profili, alla luce dei rilievi contenuti nel ricorso.

3. La giurisprudenza consolidata di questa Corte (a partire da Sez. Unite 21.12.1993, ric. ******) ritiene che il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dalla concessione edificatoria. Il giudice, quindi, non deve limitarsi a verificare l’esistenza ontologica del provvedimento amministrativo autorizzatorio, ma deve verificare l’integrazione o meno della fattispecie penale “in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela” (nella specie tutela del territorio). E’ la stessa descrizione normativa del reato che impone al giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la condotta criminosa, ivi compreso l’atto amministrativo (cfr. Cass. pen. sez. 3 21.1.1997-***** ed altri). Non sarebbe infatti soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.) un giudice penale che arrestasse il proprio esame all’aspetto esistenziale e formale di un atto sostanzialmente contrastante con i presupposti legali (Cass. pen. sez. 3 2.5.1996 n. 4421 – ****** ed altri). Il giudice deve quindi accertare la conformità dell’intervento ai parametri di legalità (Cass. sez. 3 n. 11716 del 29.1.2001).

Il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza di concessione può, quindi, ravvisarsi anche in presenza di una concessione illegittima senza che occorra fare ricorso alla procedura di disapplicazione dell’atto amministrativo, essendo sufficiente la sola valutazione della sussistenza dell’elemento normativo della fattispecie, atteso che la conformità della costruzione e della concessione alla normazione urbanistica è elemento costitutivo o normativo dei reati contemplati dalla normativa urbanistica, stante l’individuazione del parametro di legalità urbanistica e edilizia quale ulteriore interesse protetto dalle disposizioni in questione” (cfr. Cass. pen. Sez. 3 n. 4877/2002; Cass. sez. 3 n. 41629/2007, Rv.

237995; Cass. sez. 3 n. 25144/2008, Rv. 240728; Cass. sez. 3 n. 21487/2006, Rv. 234469).

Il Collegio ritiene che non vi siano motivi per discostarsi da tale condivisibile orientamento, riaffermato di recente dalla sentenza di questa sezione n. 3872 del 22.10.2010 (dep. il 3.2.2011), che richiama, a sua volta, le ampie argomentazioni svolte in proposito nella sentenza 21.3.2006, ric. Di *****.

3.1. Il Tribunale, con valutazione corretta in diritto e con motivazione non certo apodittica o apparente (va ricordato che a norma dell’art. 325 c.p.p. il ricorso per cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge, in questa potendo comprendersi la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l’art. 125 c.p.p., ma non la contraddittorietà della stessa che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall’art. 606 c.p.p., lett. e), nè tanto meno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento.

Cfr. Cass. sez. un. n. 2/2004, Terrazzi), ha ritenuto che la concessione edilizia rilasciata alla SMAC srl fosse illegittima.

Ha, infatti, rilevato che, in ogni caso, la tesi difensiva presupponeva la dimostrazione dell’esistenza di opere di urbanizzazione primarie, al punto da rendere non necessario lo strumento attuativo.

La L.R. 7 dicembre 1978, n. 71, art. 21 prevede al comma 4 che “a modifica di quanto prescritto nel punto 2^ della L.R. 26 maggio 1973, n. 21, art. 28, ferme restando le altre disposizioni agevolative contenute nella predetta norma, l’attuazione degli strumenti urbanistici generali, relativamente alle zone territoriali “B” può effettuarsi a mezzo di singole concessioni, quando esistano le opere di urbanizzazione primaria (almeno rete idrica e fognante) e risultino previste dallo strumento urbanistico generale quelle di urbanizzazione secondaria”.

Gli interventi in zona “B” mediante concessioni edilizie presuppone, quindi, l’urbanizzazione dell’area.

L’art. 18 NTA del PRG del Comune di Gravina di Catania conferma che lo strumento attuativo per la zona “B” è rappresentato dalla concessione edilizia, purchè si tratti di aree edificate o parzialmente edificate del centro urbano che presentino le caratteristiche di cui all’art. 21 L.R. sopra richiamato (18.1).

Che tali aree debbano essere dotate di opere di urbanizzazione primaria è confermato ulteriormente dal medesimo art. 18.3.

Correttamente, pertanto, il Tribunale ha ritenuto che, anche a voler seguire l’interpretazione della C.E. (per armonizzare l’art. 47 Reg.Ed. con l’art. 18 NTA del PRG), fatta propria dal ricorrente, lo strumento attuativo è richiesto quando sia necessario per le caratteristiche dell’intervento e lo stato di urbanizzazione dell’area. Laddove, invece, l’area sia già urbanizzata l’intervento deve ritenersi consentito attraverso il rilascio di concessione edilizia.

Ma, per le ragioni in precedenza esposte, compete al Giudice verificare se il rilascio della concessione sia avvenuto in presenza delle condizioni che consentivano di prescindere dall’approvazione di un piano particolareggiato o di lottizzazione; vale a dire accertare se l’area era sufficientemente urbanizzata.

Tanto ha fatto il Tribunale, evidenziando che la consulenza tecnica, disposta dal P.M., ha accertato la carenza strutturale dell’urbanizzazione dell’area in relazione alla rete stradale ed a quella fognaria. Le opere esistenti non erano infatti adeguate e funzionali neppure per il solo edificio già esistente. Nè certamente il Tribunale ha recepito acriticamente le conclusioni del consulente del P.M., avendo esaminato anche i rilievi del consulente della difesa, che non aveva potuto smentire l’accertato difetto di collegamento tra l’edificio esistente e gli impianti pubblici presenti nell’area, nè aveva offerto elementi per confutare l’assunto che le opere di urbanizzazione primaria previste a nord non erano complete e funzionanti (pag.6-7 ordinanza Trib.).

E che l’accertamento dell’esistenza di opere di urbanizzazione sia questione di fatto, di competenza del giudice di merito e sottratta al sindacato di legittimità, è stato costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. ex multis Cass. Pen. Sez. 3 n. 23646 del 12.5.2011).

4. In ordine all’elemento psicologico, secondo la giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Corte, non menzionando l’art. 321 c.p.p. gli indizi di colpevolezza fra le condizioni di applicabilità del sequestro e non potendosi ritenere applicabile l’art. 273 c.p.p. (dettato per le misure cautelari personali e non richiamato per quelle reali), ai fini dell’adozione del sequestro è sufficiente la presenza del fumus boni iuris e cioè l’ipotizzabilità in astratto del reato (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 1 n. 2396 del 25.3.1997).

Sicchè “il sequestro preventivo è legittimamente disposto in presenza di un reato che risulti sussistere in concreto, e indipendentemente dall’accertamento della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico dell’agente o della sussistenza dell’elemento psicologico, atteso che la verifica di tali elementi è estranea all’adozione della misura cautelare reale” (cfr. ex multis Cass. pen. Sez. 6 n. 10618 del 23.2.2010; conf. sez. 1 n. 15298 del 4.4.2006).

Anche la parte minoritaria della giurisprudenza che “valorizza” l’elemento psicologico, esclude che esso possa essere preso in considerazione quando ci si trovi in presenza di provvedimenti macroscopicamente illegittimi. Si ritiene, invero, che nella valutazione del fumus commissi delicti possa rilevare l’eventuale difetto dell’elemento soggettivo del reato, sempre che sia di “immediata evidenza” (cfr. Cass. pen. sez. 2 n. 2808 del 2.10.2008).

4.1. In ogni caso, non può invocarsi la buona fede per avere il ricorrente fatto affidamento sulla legittimità della concessione edilizia e sulle difficoltà interpretative della normativa. L’errore di diritto scusabile, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 24.3.1998, è configuratale solo se incolpevole a cagione della sua inevitabilità. Secondo le sezioni unite di questa Corte “Per il Comune cittadino tale condizione è sussistente, ogni qual volta egli abbia assolto, con il criterio dell’ordinaria diligenza, al cosiddetto dovere di informazione, attraverso l’espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia. Tale obbligo è particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i quali rispondono dell’illecito anche in virtù di una culpa levis nello svolgimento dell’indagine giuridica. Per l’affermazione della scusabilità dell’ignoranza, occorre, cioè, che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale, l’agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell’interpretazione normativa e, conseguentemente, della liceità del comportamento tenuto” (cfr. Cass. pen. sez. un. 18.7.1994 n. 8154). Anche la giurisprudenza successiva ha ribadito che “La esclusione della colpevolezza nelle contravvenzioni non può essere determinata dall’errore di diritto dipendente da ignoranza non inevitabile della legge penale, quindi da mero errore di interpretazione che diviene scusabile quando è determinato da un atto della p.a. o da un orientamento giurisprudenziale univoco e costante da cui l’agente tragga la convinzione della correttezza dell’interpretazione normativa e, di conseguenza, della liceità della propria condotta” (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 3 n. 4951 del 17.12.1999; conf. Cass. pen. sez. 3 n. 28397 del 16.4.2004; sez. 3 n. 4991 del 4.11.2009; sez. 6 n. 6991 del 25.1.2011).

Il Tribunale ha, con motivazione non certo apparente ed apodittica, escluso che l’indagato abbia incolpevolmente fatto affidamento sul provvedimento rilasciato dal Comune; ha invero richiamato sia l’oggettiva mancanza delle opere di urbanizzazione primaria, sia l’esposto dei condomini di via (OMISSIS) e la pronuncia di sospensione della concessione edilizia n. 122 del 12.10.2010, adottata dal TAR, Sezione di Catania, il 31.1.2011. Nè il parere della C.E., reso in data 2.12.2010, e quindi successivamente alla data di rilascio della concessione edilizia e di inizio dei lavori, poteva sorreggere il dedotto affidamento incolpevole.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.