L’escussione della cauzione provvisoria è dovuta per la mancata dimostrazione dei requisiti di ordine generale che impedisce la sottoscrizione del contratto

L’escussione della cauzione provvisoria è dovuta per la mancata dimostrazione dei requisiti di ordine generale che impedisce la sottoscrizione del contratto

Lazzini Sonia

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Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione – sia di quelli c.d. di ordine generale previsti dall’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 – sia di quelli specifici di cui all’art. 48 comporta oltre all’esclusione dalla procedura di gara anche l’escussione della cauzione provvisoria

la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende, infatti, direttamente dall’art. 75 comma 6, d.lg. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 citato

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’ANAS con il bando 26/09 per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria consistenti nell’esecuzione di pavimentazione stradale risultandone aggiudicataria; tuttavia, avendo la stazione appaltante appurato che la Ricorrente srl non era in regola con il versamento dei contributi dovuti ad alcune Casse Edili – come risultava dalla documentazione a tal fine acquisita – ha disposto con la gravata determinazione la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione dell’avvenuta revoca e della successiva esclusione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

La suddetta determinazione per questi due ultimi aspetti è stata impugnata con il presente gravame, affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.lgvo n.163/2006 ex se e in connessione con l’art.6 del medesimo codice dei contratti. Eccesso di potere manifesto per assenza dei presupposti, difetto di istruttoria e illogicità;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.76 del DPR n.445/00. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza.

Successivamente l’odierna ricorrente ha proposto motivi aggiunti di doglianza impugnando l’annotazione effettuata dall’intimata Autorità nel casellario informatico delle imprese della citata segnalazione dell’Anas, deducendo le stesse censure già formulate in via principale.

Si sono costituite sia l’Anas che l’Autorità di Vigilanza contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010 il ricorso è stato assunto in decisione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Da rigettare è il primo motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che l’escussione della cauzione provvisoria poteva essere disposta solamente per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere speciale (capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa) di cui all’art.48 del d.lgvo 163/2006 e non per il mancato possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art.38 del predetto decreto.

Al riguardo la Sezione, in linea con quanto già affermato con la recente sentenza n.10429/2009, sottolinea che il mancato possesso dei requisiti di partecipazione – sia di quelli c.d. di ordine generale previsti dall’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 – sia di quelli specifici di cui all’art. 48 comporta oltre all’esclusione dalla procedura di gara anche l’escussione della cauzione provvisoria; la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende, infatti, direttamente dall’art. 75 comma 6, d.lg. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 citato.

Con il secondo motivo di doglianza la società ricorrente, sul presupposto che la gravata determinazione fosse stata adottata in quanto aveva reso false dichiarazioni in sede di domanda di partecipazione in ordine al possesso del requisito di carattere generale della regolarità contributiva, ha evidenziato che nella fattispecie in esame non sussisteva l’elemento soggettivo del reato di falsità ideologica in quanto la situazione di irregolarità contributiva, consistente, peraltro, in meri ritardi in alcuni versamenti, era stata prontamente sanata e che di tali ritardi non aveva avuto contezza allorchè aveva presentato la domanda di partecipazione alla gara.

In merito il Collego osserva che:

a) la gravata determinazione si basa oltre che sulla falsità delle dichiarazione resa dalla odierna istante anche sull’altra ed autonoma ragione della carenza del requisito della regolarità contributiva, la cui sussistenza non è stata peraltro contestata dalla srl Ricorrente;

b) in tale contesto, quindi, la prospettata buona fede della ricorrente in ordine all’elemento soggettivo della falsità documentale non assume alcuna rilevanza sia per quanto concerne la determinazione della stazione appaltante sia per quanto riguarda l’annotazione nel casellario informatico, che fa riferimento unicamente alla esclusione per mancato possesso di un requisito di carattere generale;

c) in ordine a tale ultimo aspetto la consolidata giurisprudenza ha affermato i seguenti principi, cui il Collegio intende uniformarsi:

I) la regolarità contributiva è richiesta in via dinamica, vale a dire deve sussistere non solo alla data di presentazione della domanda di partecipazione, ma deve conservarsi per tutto lo svolgimento della procedura ed anche durante l’esecuzione del contratto ( ex plurimis CS, sez.V, n.1998/2010; Tar Lombardia Milano, sez.I, n.5592/2009);

II) deve essere, quindi, esclusa la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva anche se ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia al momento della scadenza del termine di pagamento ( CS, sez.IV, n.1458/2009; sez.VI, n.1934/2010);

d) nè per quanto concerne la giustificabilità della sussistenza di una situazione di irregolarità contributiva può assumere rilevanza la circostanza che l’impresa non ne avesse avuto tempestiva conoscenza, in quanto, come affermato dalla citata sentenza n. 1934/2010) nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni – peraltro non riscontrabili nella fattispecie in esame – come la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, la doglianza in esame deve essere dichiarata infondata.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33141 del 3 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

N. 33141/2010 REG.SEN.

N. 09749/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9749 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto
dalla Ricorrente srl in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Danilo D’Arpa e Chiara Carosi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Carosi in Roma, Via Lazio n.20/C;

contro

– ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
– AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, sono domiciliatarie;

per l’annullamento

A) del provvedimento prot. n.CBA – 0028844 – P del 26.08.09, successivamente conosciuto, nella parte in cui è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria presentata dalla società ricorrente e la segnalazione all’intimata Autorità dell’avvenuta esclusione della Ricorrente per aver reso dichiarazioni mendaci in sede di domanda di partecipazione in ordine al possesso del requisito della regolarità contributiva.;

B) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali;

 

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle intimate amministrazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’ANAS con il bando 26/09 per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria consistenti nell’esecuzione di pavimentazione stradale risultandone aggiudicataria; tuttavia, avendo la stazione appaltante appurato che la Ricorrente srl non era in regola con il versamento dei contributi dovuti ad alcune Casse Edili – come risultava dalla documentazione a tal fine acquisita – ha disposto con la gravata determinazione la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione dell’avvenuta revoca e della successiva esclusione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

La suddetta determinazione per questi due ultimi aspetti è stata impugnata con il presente gravame, affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.lgvo n.163/2006 ex se e in connessione con l’art.6 del medesimo codice dei contratti. Eccesso di potere manifesto per assenza dei presupposti, difetto di istruttoria e illogicità;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.76 del DPR n.445/00. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza.

Successivamente l’odierna ricorrente ha proposto motivi aggiunti di doglianza impugnando l’annotazione effettuata dall’intimata Autorità nel casellario informatico delle imprese della citata segnalazione dell’Anas, deducendo le stesse censure già formulate in via principale.

Si sono costituite sia l’Anas che l’Autorità di Vigilanza contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010 il ricorso è stato assunto in decisione.

Da rigettare è il primo motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che l’escussione della cauzione provvisoria poteva essere disposta solamente per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere speciale (capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa) di cui all’art.48 del d.lgvo 163/2006 e non per il mancato possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art.38 del predetto decreto.

Al riguardo la Sezione, in linea con quanto già affermato con la recente sentenza n.10429/2009, sottolinea che il mancato possesso dei requisiti di partecipazione – sia di quelli c.d. di ordine generale previsti dall’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 – sia di quelli specifici di cui all’art. 48 comporta oltre all’esclusione dalla procedura di gara anche l’escussione della cauzione provvisoria; la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende, infatti, direttamente dall’art. 75 comma 6, d.lg. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 citato.

Con il secondo motivo di doglianza la società ricorrente, sul presupposto che la gravata determinazione fosse stata adottata in quanto aveva reso false dichiarazioni in sede di domanda di partecipazione in ordine al possesso del requisito di carattere generale della regolarità contributiva, ha evidenziato che nella fattispecie in esame non sussisteva l’elemento soggettivo del reato di falsità ideologica in quanto la situazione di irregolarità contributiva, consistente, peraltro, in meri ritardi in alcuni versamenti, era stata prontamente sanata e che di tali ritardi non aveva avuto contezza allorchè aveva presentato la domanda di partecipazione alla gara.

In merito il Collego osserva che:

a) la gravata determinazione si basa oltre che sulla falsità delle dichiarazione resa dalla odierna istante anche sull’altra ed autonoma ragione della carenza del requisito della regolarità contributiva, la cui sussistenza non è stata peraltro contestata dalla srl Ricorrente;

b) in tale contesto, quindi, la prospettata buona fede della ricorrente in ordine all’elemento soggettivo della falsità documentale non assume alcuna rilevanza sia per quanto concerne la determinazione della stazione appaltante sia per quanto riguarda l’annotazione nel casellario informatico, che fa riferimento unicamente alla esclusione per mancato possesso di un requisito di carattere generale;

c) in ordine a tale ultimo aspetto la consolidata giurisprudenza ha affermato i seguenti principi, cui il Collegio intende uniformarsi:

I) la regolarità contributiva è richiesta in via dinamica, vale a dire deve sussistere non solo alla data di presentazione della domanda di partecipazione, ma deve conservarsi per tutto lo svolgimento della procedura ed anche durante l’esecuzione del contratto ( ex plurimis CS, sez.V, n.1998/2010; Tar Lombardia Milano, sez.I, n.5592/2009);

II) deve essere, quindi, esclusa la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva anche se ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia al momento della scadenza del termine di pagamento ( CS, sez.IV, n.1458/2009; sez.VI, n.1934/2010);

d) nè per quanto concerne la giustificabilità della sussistenza di una situazione di irregolarità contributiva può assumere rilevanza la circostanza che l’impresa non ne avesse avuto tempestiva conoscenza, in quanto, come affermato dalla citata sentenza n. 1934/2010) nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni – peraltro non riscontrabili nella fattispecie in esame – come la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, la doglianza in esame deve essere dichiarata infondata.

Da rigettare sono altresì le identiche doglianze dedotte con i motivi aggiunti avverso la successiva annotazione nel casellario informatico della segnalazione della stazione appaltante in cui si comunica l’avvenuta esclusione dalla citata gara della srl Ricorrente per mancato possesso di un requisito di carattere generale.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato,

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9749 del 2010, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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