L’esclusione negli appalti pubblici per errore grave

L’esclusione negli appalti pubblici per errore grave

di Cortese Pierfrancesco

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La normativa avente ad oggetto l’errore grave ha la finalità di voler assicurare all’amministrazione appaltante garanzie sulla piena affidabilità dell’impresa.
La sentenza in commento (T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 12 dicembre 2006, n. 14212, sotto riportata) rileva che tale profilo deve essere accertato in maniera particolarmente rigorosa tramite un giudizio complessivo che valuti l’affidabilità e la capacità tecnica dell’impresa. Tale giudizio deve essere validamente motivato, poiché la partecipazione alle gare rientra tra le fattispecie inerenti a diritti garantiti la cui compressione può avvenire solamente limitando la discrezionalità dell’amministrazione, conseguentemente per tale ragione è richiesta una motivazione adeguata ed appropriata.
Il giudizio d’esclusione trova il suo presupposto nella violazione dei doveri professionali nell’eseguire obbligazioni nascenti da precedenti rapporti contrattuali. In questi si devono rinvenire elementi di gravità tali da ritenere l’impresa non affidabile dal punto di vista tecnico-professionale, per come previsto sia nel d.lg. 358/92 che nel d.lg. 157/95.
Le violazioni che devono essere presente in tale comportamento, sono quelle inerenti alla correttezza ed alla buona fede. La mancanza di ciò comporterà l’assenza di fiducia della stazione appaltante verso il soggetto fornitore essendoci un precedente negativo rispetto allo svolgimento di pregressi rapporti contrattuali contraddistinto dall’elemento della gravità dello stesso.
Specifica la sentenza che nel concetto di “violazione dei doveri professionali” deve essere ricompresa la negligenza, l’errore e la malafede, connotate dalla gravità e l’accertamento di tale violazione può essere effettuato avvalendosi di qualsiasi mezzo di prova.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6541) ha precisato che la previsione dell’art. 11 del D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, relativa alla commissione “dell’errore grave accertato con qualsiasi mezzo di prova”, deve necessariamente essere integrata con la previsione della Direttiva C.E.E. 93/36, di cui all’art. 20, lett. d) che prevede che “può essere escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque fornitore il quale … d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentale dall’Amministrazione”.
Da ricordare che la previsione del nuovo codice degli appalti contiene, all’art. 38 inerente ai “requisiti di ordine generale”, l’indicazione per cui sempre “con motivata valutazione della stazione appaltante” sono esclusi dalla “partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti” che “hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Si mette in debita evidenza com’è richiamata dalla normativa la necessaria motivazione nell’atto d’esclusione, in considerazione del principio generale ribadito dall’art. 3 della legge 15 dell’11 febbraio 2005, relativo alla obbligatoria presenza della motivazione negli atti amministrativi.
Va sottolineato, inoltre, che l’esclusione può essere accertata e acclarata con qualsiasi mezzo di prova e senza la necessità di una sentenza passata in giudicato (si veda anche Consiglio di Stato, n. 7104 del 4 dicembre 2006, Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6541).
 
 
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Avvocato, già esperto presso Organo emergenziale della Presidenza del Consiglio dei Ministri
 
 
 
Elenco pubblicazioni
 
Articoli internet:
 
1)      "Aggiudicazione e contratto nella legge Merloni", in Rivista giuridica elettronica Veneto Appalti, all’indirizzo www.venetoappalti.it/approfondimenti/index_approfondimenti.htm.
 
2)      "Aggiudicazione e contratto nella legge Merloni", in Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata all’indirizzo http://www.diritto.it, ISSN 1127 – 8579, pag. https://www.diritto.it/articoli/amministrativo/cortese.html.
 
 
Articoli su giornali specialistici:
 
1)      Gli appalti pubblici e l’aggiudicazione” sul giornale a Holding Italia Trend – Giornale per le piccole e medie imprese, n. 7/2003 pag. 13.
 
 
Note a sentenza su riviste:
 
 
1)      Nota alla sentenza del TAR Veneto, Sez. I, 1 agosto 2002 n. 3837, dal titolo “Categoria OG11 e cumulo delle qualificazioni nelle categorie OS”, in Urbanistica e appaltiRivista giuridica IPSOA, n. 1/2003 pagg. 96 e ss.
 
2)      Nota alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357, dal titolo “Il bando di gara. Attività vincolata e discrezionale della p.a. Integrazione della documentazione”, in Rivista Trimestrale degli appaltiRivista giuridica ********, n. 3/2003 pagg. 706 e ss.
 
3)      Nota alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3380 e Consiglio di Stato, sez. V, 1° marzo 2003, n. 1145, dal titolo “Il requisito della moralità negli appalti pubblici”, in Urbanistica e appaltiRivista giuridica IPSOA, n. 9/2003 pagg. 1051/1063.
 
4)      Nota alla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 13 gennaio 2003 n. 340, dal titolo Responsabilità amministrativa e rapporto di servizio del progettista e del direttore dei lavori, in Nuova Giurisprudenza Civile CommentataRivista giuridica CEDAM n. 5/2003, p. 724 e ss.
 
5)      Nota alla sentenza della Corte dei conti, sez. II giur. centrale d’appello – Sentenza 21 maggio 2003 n. 196 – dal titolo “La giurisdizione della Corte dei conti e la responsabilità amministrativa” in Rivista Trimestrale degli appaltiRivista giuridica ********, 3/2004, p. 780.
 
6)      Nota alla sentenza del TAR Toscana, Sez. II – sentenza 3 marzo 2004 n. 663 – su “Obbligo di dichiarare le condanne penali – Ampio potere di apprezzamento della p.a. appaltante”, in I contratti dello stato e degli enti pubbliciRivista giuridica ********, 2/2004, p. 268.
 
7)      Nota alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4797 dal titolo “Requisiti di qualità aziendale e lacune della lex specialis”, in Urbanistica e appaltiRivista giuridica IPSOA, n. 11/2004, pag. 1311.
 
8)      Nota a sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza 26 aprile 2005, n. 1873 – dal titolo “La partecipazione alla gara dell’impresa derivante dalla fusione nel rispetto dei principi di trasparenza e di par conditio” in I contratti dello stato e degli enti pubbliciRivista giuridica ********, 3/2005, p. 450.
 
9)      Saggio dal titolo “L’accesso agli atti nella riforma della L. n. 241.1990 (leggi 15 e 80 del 2005) e suoi riflessi nella materia degli appalti pubblici in Rivista Trimestrale degli appaltiRivista giuridica ********, 2/2005, p. 347.
 
10)  Pubblica lanota alla sentenza T.A.R.Campania, Napoli, sez. I, 5 maggio 2006, n. 3972 dal titolo “Appalti misti e obblighi dei partecipanti alla gara” in Urbanistica e appaltiRivista giuridica IPSOA, n. 8/2006, pag. 987.
 
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T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 12 dicembre 2006, n. 14212
 
           REPUBBLICA ITALIANA                  
             In nome del popolo italiano
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione Prima ter, composto dai ******************:
***********                                    Presidente
******************                      Consigliere
*******************                     Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 8487/2006  R.G. proposto da *** spa e RTI *** spa – *** *** s.s. e P*** spa, in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti ***** e ***************** , elettivamente domiciliati in Roma, ******************** 46, presso lo studio **** e Associati
CONTRO
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria
PER L’ANNULLAMENTO
Del provvedimento di esclusione dalla gara pubblicata in G.U. n. 134 del 12.6.2006, per la fornitura di Capi di vestiario per la Polizia di Stato, comunicato in data 30.8.2006.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato ;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del giorno 23 novembre 2006, il magistrato relatore, Cons. Avv. *******************;
Uditi altresì gli avvocati delle parti costituite come indicati nel verbale di udienza ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso dell’11 settembre 2006, ritualmente notificato al Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, la *** S.p.A. ed il R.T.I. *** S.p.A. – *** *** S.A. e P*** S.p.A. impugnavano il provvedimento della Commissione nominata dal Ministero dell’Interno per l’esame della richiesta di partecipazione alla gara (n.2006/5 108-115569) per la fornitura di capi di vestiario occorrenti al personale Polistato, comunicato il 30.08.2006, con il quale la *** S.p.a. e quindi il raggruppamento di cui era capogruppo venivano esclusi dalla partecipazione alla gara; ne chiedevano quindi l’annullamento previa sospensione dell’efficacia ed, eventualmente, la condanna del Ministero al risarcimento del danno per equivalente.
Esponeva l’R.T.I. ricorrente di aver presentato, con atto sottoscritto in data 26 giugno 2006, domanda di partecipazione alla gara per licitazione privata, indetta dal Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, con bando n.2006/S 108-115569, pubblicato sulla G.U. n.134 del 12 giugno 2006 ed avente ad oggetto la fornitura di vestiario ed equipaggiamento per il personale della Polizia di Stato; di avere suddiviso nella suddetta domanda le fasi di lavorazione fra le imprese associate, stabilendo, in particolare, che la *** S.p.A., in qualita’ di capogruppo, si sarebbe occupata della fase di progettazione, controllo qualita’ e spedizione del prodotto finito, la P*** S.p.A. della fase di produzione del tessuto, mentre la *** *** S.A. della fase di taglio e confezione.
Riferivano, inoltre, i ricorrenti che, in data 30 agosto 2006, veniva comunicato alla *** il provvedimento impugnato, con il quale la Commissione di gara escludeva dalla suddetta licitazione privata il raggruppamento poiché nei confronti della stessa *** S.p.A. era stato pronunciato, nel corso del medesimo anno, il rifiuto definitivo della fornitura relativa al pregresso contratto d’appalto stipulato, in data 24 novembre 2004, dalla stessa Amministrazione con il diverso R.T.I., costituito dalla *** S.p.A., dalla Euroconf Industrial S.A. e dal Lanificio Fedora S.p.A., quest’ultimo in qualita’ di capogruppo.
La *** S.p.A. ed il R.T.I. intestato impugnavano, pertanto, detto provvedimento, assumendone la palese illegittimita’, in quanto l’addebito in esso contestato, relativo all’esecuzione del contratto d’appalto n.28393/2004, era riferibile alla sola impresa Capogruppo dell’allora R.T.I., addetta alla produzione del tessuto e, comunque, riguardando esso solo una piccola parte della fornitura, non poteva essere qualificato nei termini di gravita’ richiesti dalla legge.
I ricorrenti puntualizzavano, inoltre, il fatto che lo stesso Ministero dell’Interno, successivamente al rifiuto di tale fornitura, aveva comunque affidato alla *** S.p.A., mediante trattativa privata, ulteriori forniture per la realizzazione, fra l’altro, del c.d. “Misurometro”, accordandole, quindi, piena fiducia e riconoscendo espressamente le sue qualita’ professionali.
Con successivo ricorso, ritualmente notificato, veniva proposto un motivo aggiunto, con il quale si contestava la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
Si costituiva in giudizio il Ministero intimato per resistere al gravame.
Agli esiti della Camera di Consiglio del 27 settembre 2006, il Tribunale, con ordinanza n.5328/2006, accoglieva la proposta domanda incidentale di sospensiva e per l’effetto ammetteva con riserva alla gara il Raggruppamento ricorrente.
Alla pubblica udienza del giorno 23 novembre 2006, in esito alla discussione orale, il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
 Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto l’assoluta insufficienza e l’errore della motivazione di esclusione (per “rifiuto definitivo delle forniture di cui al contratto n.28.393 del 24.11.2004”) di fronte al dettato legislativo della necessita’ di “un grave errore…commesso…nell’esercizio della propria attivita’ professionale” e al principio, per cui di fronte ai diritti garantiti (quale quello di partecipazione alle gare pubbliche), la loro compressione non può che avvenire limitando l’assoluta discrezionalita’ dell’amministrazione e quindi motivando convenientemente sul diniego di partecipazione.
Espone la ricorrente che la stazione appaltante non avrebbe in alcun modo indicato un grave errore commesso nella fornitura n.28.393, limitandosi a rilevare invece, erroneamente che sarebbero state rifiutate “le forniture di cui al contratto n.28.393 del 24.11.2004”, mentre di tali forniture pari a 48.000 (pantaloni per divisa estiva maschile) ne sarebbero stata contestata solo una parte (4.941 capi e non anche i restanti 43.000); i pantaloni riguardavano peraltro il quinto aggiuntivo, ordinato di gran fretta e per consegna immediata, quando la fornitura base era stata gia’ consegnata e positivamente collaudata, e il difetto era stato rinvenuto in una pretesa diversita’ di tonalita’ del colore del tessuto (nouances), ove peraltro la produzione del tessuto non competeva alla ***, che tra l’altro non era capogruppo, ma associata, quanto invece alla capogruppo, produttrice del tessuto (**************** s.p.a.).
Con il secondo motivo si contesta palese illogicita’ e contraddizione con precedenti atti della stessa amministrazione, in quanto la stessa Amministrazione del Ministero dell’Interno, anzi lo stesso Dipartimento della Pubblica Sicurezza (Area Equipaggiamento) aveva ordinato a trattativa privata al medesimo Raggruppamento, rispettivamente in data 8 marzo 2006 e 27 aprile 2006, a due riprese, complessive 5.000 divise invernali femminili, da consegnarsi il 16 giugno 2006 e il 30 novembre 2006, per comporre il c.d. “Misurometro”, cioè per costituire elemento tipo da porre a base di tutte le future gare.
Entrambi i motivi di gravame sono fondati e meritevoli di accoglimento.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in tema di appalto di forniture, ha chiarito che il potere di non consentire la partecipazione ad una o più procedure di scelta del contraente, in base alla lettera delle disposizioni dell’art. 11.1 lett. c) d.lg. 358/92 e 12.1 lett. c) d.lg. 157/95, trova il suo presupposto nella responsabilità di una violazione dei doveri professionali nell’esecuzione delle obbligazioni rivenienti da precedenti rapporti contrattuali, che sia tanto grave da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire violazione dei principi di correttezza e buona fede, determinando il venir meno della fiducia dell’Amministrazione nella propria fornitrice e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale. A tal fine, il concetto normativo di <<violazione dei doveri professionali>> abbraccia un’ampia gamma di ipotesi, riconducibili alla negligenza, all’errore ed alla malafede, purché tutte qualificabili <<gravi>> e richiede che la responsabilità risulti accertata e provata con qualsiasi mezzo di prova, sebbene senza la necessità di una sentenza passata in giudicato (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6541).
Il requisito della gravità deve costituire oggetto di rigoroso apprezzamento in ragione del fatto che, diversamente, per la genericità della norma, si verrebbe a determinare una tipologia di esclusione non puntualmente prevista dalla legge, in violazione della tassatività delle sanzioni, dei principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e del principio costituzionale di libertà di iniziativa economica.
La norma richiamata infatti, attribuendo rilievo ad un "errore grave" nell’esercizio dell’attività professionale, appare diretta ad assicurare alle Amministrazioni l’affidabilità tecnica dei potenziali aggiudicatari con esclusione di quei soggetti che abbiano dato prova di incapacità nella esecuzione di altre forniture. Si tratta, quindi, ad avviso del Collegio, di una vicenda che produce effetti in ordine alla capacità tecnica del partecipante, capacità tecnica che viene meno in forza dell’accertamento dell’errore grave che è stato commesso.
Considerato quindi che la disciplina della esclusione dei concorrenti dalle gare pubbliche costituisce necessariamente un regime legale tipico di norme "a fattispecie esclusiva" perchè è preordinato a comprimere posizioni di diritto soggettivo che trovano la loro tutela nella Costituzione (articoli 3 e 41), nell’apprezzamento dell’errore grave nell’esecuzione di precedenti forniture l’Amministrazione deve procedere in maniera particolarmente rigorosa, evidenziando tutti i profili di specificità che consentano di giustificare un giudizio complessivo di inaffidabilità e di incapacità tecnica dell’impresa che si intende escludere dalla gara.
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato appare insufficientemente motivato mentre il giudizio di inaffidabilità, preordinato alla determinazione di esclusione del raggruppamento ricorrente, evidenzia diversi profili di illogicità e contraddittorietà.
Non risulta infatti in alcun modo esplicitato l’iter logico giuridico in base al quale la stazione appaltante abbia ritenuto di apprezzare in termini di gravità l’errore rilevato nella pregressa fornitura (al di là delle indicazioni fornite solo in sede di giudizio dalla difesa erariale), nonostante detto errore abbia riguardato soltanto una piccola parte della fornitura, peraltro in fase di esecuzione aggiuntiva d’urgenza.
Non risulta in alcun modo specificamente apprezzato il diverso ruolo assunto dalla *** nel raggruppamento affidatario della pregressa fornitura (cui si è riferito il lamentato errore) e nel diverso raggruppamento escluso dalla gara in questione.
Inoltre, la determinazione adottata contraddice la precedente scelta della stessa Amministrazione (la stessa Amministrazione del Ministero dell’Interno, anzi lo stesso Dipartimento della Pubblica Sicurezza aveva ordinato a trattativa privata al medesimo Raggruppamento, rispettivamente in data 8 marzo 2006 e 27 aprile 2006, a due riprese, complessive 5.000 divise invernali femminili, da consegnarsi il 16 giugno 2006 e il 30 novembre 2006, il tutto in epoca successiva al già contestato errore esecutivo di pregressa fornitura); con ciò introducendosi un elemento di contraddittorietà nelle valutazioni in ordine alla capacità tecnica dell’impresa,***, ***patibile con i rilevati caratteri di rigore e tassatività che simili valutazioni debbono assumere.
La determinazione adottata contrasta inoltre con
Conclusivamente il ricorso va accolto, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura, con conseguente pronuncia di annullamento dell’atto impugnato.
La misura cautelare concessa ha, con la conseguente ammissione con riserva alla gara della ricorrente, escluso ogni profilo di danno ulteriore.
Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione interna prima ter, accoglie  il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2006.
***********                         Presidente
*******************          Giudice est.
 

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