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1)      Generalità, quadro normativo e procedura di evidenza pubblica

2)      L’aggiudicazione ed i suoi effetti

3)      La rinnovazione del consenso negoziale

4)      Il contratto d’appalto di opere pubbliche nel D.P.R. 554 del 1999

1) Generalità, quadro normativo e procedura di evidenza pubblica:

Finalità del presente scritto è quella di esaminare le varie fasi intercorrenti dalla conclusione della gara d’appalto di lavori pubblici alla stipulazione del contratto tra l’amministrazione appaltante ed il vincitore della gara.

Il quadro normativo di riferimento è costituito dalla Legge 11 febbraio 1994 n. 109 (testo originario integrato e modificato dapprima dal decreto legge 101 del 1995, convertito nella legge 216/95 – c.d. Merloni bis – e dalla legge 18 novembre 1998 n. 415 – c.d. Merloni ter –),  dal regolamento d’attuazione D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, in materia specifica di lavori pubblici.

Inoltre, per gli argomenti di interesse del presente scritto, si fa riferimento al r.d. 23 maggio 1924 n. 827, al r.d. del 18 novembre 1923 n. 2440, consistenti in leggi di contabilità di stato ed alla legge 20 marzo 1865  n.  2248  all. F e dal D.P.R. 16  luglio  1962 n. 1063.

La Merloni ter ha per oggetto gli appalti di opere pubbliche e di conseguenza i relativi  contratti, (disciplinati nel regolamento 554/99).

Gli elementi dei contratti d’appalto di opere pubbliche sono[1]:

1)      l’essere stipulati da un soggetto pubblico;

2)      l’avere ad oggetto l’esecuzione di un opera pubblica o di lavori pubblici.

Prima di prendere in considerazione le fasi oggetto del presente approfondimento, si deve brevemente accennare ai vari momenti stabiliti dalla procedura di evidenza pubblica.

Infatti, nella considerazione che la procedura culminante nell’accordo contrattuale ha come parte la pubblica amministrazione, l’intera procedura deve passare attraverso un complesso di regole da seguire per la salvaguardia del principio di trasparenza e della oculata gestione di risorse economiche pubbliche.

Vi sono, infatti, dei metodi di utilizzo del denaro pubblico per il raggiungimento di finalità e di obiettivi pubblicistici per la Pubblica Amministrazione, la quale ha l’obbligo di  rendicontazione periodica e di approvazione di bilancio. In conseguenza a quanto detto, vi è un percorso procedimentale composto da una fase preliminare relativa alla deliberazione di autorizzazione ed all’eventuale impegno di spesa a carico del bilancio. Contestualmente si provvede alla materiale stesura del bando di gara e del capitolato d’appalto. In questi atti l’amministrazione esplicita sia i requisiti, che devono essere posseduti dalle imprese partecipanti alla gara, sia le caratteristiche e peculiarità tecniche, che devono avere i lavori oggetto d’appalto. Ciò anche al fine di poter fare una valida comparazione valutativa delle offerte che perverranno. La scelta del contraente dovrà necessariamente passare attraverso una delle procedure previste dalla legge: asta pubblica (o pubblico incanto), licitazione privata, appalto concorso o  trattativa privata.

A conclusione delle procedure relative all’espletamento della gara, che chiaramente saranno diverse a seconda della figura giuridica scelta, si farà luogo all’aggiudicazione, quindi alla stipulazione del contratto ed infine alla sua approvazione. L’approvazione è pertanto la fase finale del procedimento e comporta il sorgere del vincolo contrattuale nei confronti della Pubblica Amministrazione[2].

Nella delibera di approvazione saranno indicati anche i fondi di bilancio sui quali graveranno le relative spese.

2) L’aggiudicazione ed i suoi effetti:

L'aggiudicazione per gli appalti banditi con il sistema del pubblico incanto o della licitazione privata, avviene ai sensi e per gli effetti dell'art. 21 legge 109/94.

Per i lavori a misura, l’aggiudicazione avviene a favore del concorrente che ha presentato il prezzo complessivo più basso;

Per i lavori a corpo, l’aggiudicazione avviene a favore del concorrente che ha presentato il massimo ribasso. In questo secondo caso l'aggiudicazione avviene con il metodo del pubblico incanto.

Per gli appalti banditi con il sistema dell'appalto concorso, l'aggiudicazione avviene con il metodo dell'offerta più vantaggiosa.

L’aggiudicazione è atto amministrativo che si effettua in via provvisoria, tramite verbale, ad opera dalla commissione aggiudicatrice. Detto verbale è atto pubblico e quindi farà fede, di quanto in esso contenuto, fino a querela di falso.

Ai sensi dall’art. 32 del decreto legislativo n. 406 del 19 dicembre 1991, nel verbale devono essere presenti i seguenti elementi:

a)      il nome e l'indirizzo dell'amministrazione aggiudicatrice, l'oggetto e il valore dell'appalto;

b)      i nomi dei candidati o offerenti presi in considerazione e la giustificazione della loro scelta;

c)      i nomi dei candidati o offerenti esclusi e i motivi dell'esclusione;

d)      il nome dell'aggiudicatario e la giustificazione della scelta della sua offerta nonché la parte   dell'appalto che l'aggiudicatario intende subappaltare a terzi;

e)      ove trattasi di trattativa privata, le circostanze che giustificano il ricorso a tale procedura.

Ai sensi dell’art. 90 del regolamento 554 del 1999, la commissione deve essere presieduta da un dirigente della stazione appaltante. Tale presidente, non può essere il responsabile del  procedimento e ciò per la funzione di controllo rispetto alle operazioni di gara, che è insita nella aggiudicazione definitiva[3].

All’aggiudicazione provvisoria seguirà quella definitiva ad opera della stazione appaltante. L’aggiudicazione definitiva è un atto amministrativo e consiste nel dare atto della regolarità della procedura adottata, nell’approvazione dei vari verbali anteriori, nell’individuazione  del soggetto concorrente vincitore dell’appalto[4], oltre che a vincolare in via definitiva le somme impegnate[5].

L’art. 16 del R.D. n. 2440 del 18 novembre 1923 stabilisce l’equivalenza del processo verbale di aggiudicazione definitiva in seguito a pubblico incanto o licitazione privata al contratto per quanto riguarda ogni suo effetto legale.

Possiamo affermare, che il verbale di aggiudicazione ha una duplicità di effetti. Per un verso ha valore documentale, contenendo l’indicazione dello svolgimento della gara, la verifica dei requisiti, le operazioni dell’apertura delle buste e l’indicazione dell’offerta più vantaggiosa, per l’altro verso ha natura negoziale[6] essendo presente in esso la proposta (o offerta) al pubblico che è data dalla pubblicazione del bando[7] e dalle varie offerte delle imprese tra le quali la P.A. effettua l’aggiudicazione nei confronti di quella ritenuta la migliore.

L’unanime giurisprudenza ha ritenuto che il verbale di aggiudicazione sia l’atto conclusivo del procedimento tranne nel caso in cui non emerga dallo stesso, la volontà della P.A. di rinviare la costituzione del vincolo al momento dell’approvazione o all’atto della stipulazione[8].

Nei contratti d’appalto stipulati dalla Pubblica Amministrazione con il sistema dell’asta pubblica o della licitazione privata, l’aggiudicazione equivale ad ogni effetto legale, al contratto con forza vincolante per l’Amministrazione e non assume valore di atto preparatorio. La stessa sentenza sottolinea come il verbale di aggiudicazione costituisca l’unica fonte del rapporto obbligatorio, aggiungendo che ciò si verifica tranne nel caso in cui non risulti il comune intento delle parti di rinviare la costituzione del vincolo alla stipulazione del contratto[9].

Quindi il vincolo costitutivo del rapporto tra la P.A., in qualità di stazione appaltante, e il soggetto vincitore dell’appalto, nasce dall’aggiudicazione definitiva in seguito a pubblico incanto o licitazione privata. Successivamente all'aggiudicazione si mette in pratica il sinallagma contrattuale, che si perfeziona con il successivo atto dell’Amministrazione consistente in un contratto stipulato tra l’ente aggiudicante e l’impresa vincitrice della gara. Ciò in applicazione dell'art. 88 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827, che prevede che avvenuta la definitiva aggiudicazione si procede alla stipulazione del contratto nel più breve tempo possibile. Il contratto dovrà essere stipulato in nome dell’amministrazione dallo stesso funzionario che ha presieduto all’asta o alla licitazione privata ex art. 97 del R.D. n.827 del 23 marzo 1924.

La possibilità di rinviare la costituzione del vincolo al momento della stipula del contratto è data alla P.A. nella considerazione che è questa che può valutare discrezionalmente l’interesse pubblico[10].

L’efficacia del contratto è data dall’approvazione, che è data dalla verifica della legittimità ed opportunità della scelta. e si configura come condicio iuris poiché da efficacia al contratto già perfetto[11].

L’approvazione consiste in una potestà di controllo, che interviene successivamente al momento perfezionativo del contratto[12].

Nel caso in cui la pubblica amministrazione, successivamente alla pronuncia di aggiudicazione, si rifiuti a stipulare il contratto, il giudice può condannare la pubblica amministrazione in conseguenza dell’illecito comportamento da questa tenuto[13].

3) La rinnovazione del consenso negoziale:

Successivamente al provvedimento di aggiudicazione, in applicazione del combinato disposto degli artt. 325 e 326 l. 20 marzo 1865  n.  2248  all.  F  e dall’art. 4 capitolato generale approvato con d.p.r.  16  luglio  1962 n. 1063, si procede alla stipulazione del contratto d’appalto tra l’ente che ha bandito la gara e l’impresa vincitrice.

Questo è anche prescritto dalla normativa sui lavori pubblici – art. 109 del D.P.R. 554/99 – (regolamento d’attuazione della c.d. legge Merloni), che prevede la sottoscrizione di valido contratto tra il soggetto vincitore della gara e l’amministrazione aggiudicataria, realizzando quindi, un fenomeno equiparabile alla ripetizione del negozio giuridico in ambito privatistico[14]. Infatti, se da un lato, per come indicato dalla consistente giurisprudenza, l’aggiudicazione intervenuta a seguito di pubblico incanto o di licitazione privata tiene luogo di contratto, dall’altro per previsione legislativa, i soggetti devono ripetere tale consenso, sottoscrivendo un contratto e procedendo così ad una rinnovazione del consenso negoziale. Questo perché, dopo la conclusione di un valido atto avente contenuto negoziale, le parti, debbono reiterare tale dichiarazione al fine di rendere più sicura e completa la volontà già manifestata.

Tale fenomeno è fatto rientrare da alcuni nella fattispecie della riproduzione del negozio[15], per altri si tratterebbe più propriamente di ripetizione dello stesso[16].

L’identità di contenuto tra l’aggiudicazione e l’accordo contrattuale, è sottolineata da una pronuncia giurisprudenziale[17], che evidenzia come il negozio riproduttivo contenga una nuova dichiarazione di volontà avente lo scopo di reiterare una precedente dichiarazione di uguale contenuto. Sottolinea inoltre che proprio l'identità della prestazione, oggetto delle dichiarazioni negoziali, distingue il fenomeno giuridico della riproduzione negoziale da quello previsto per i negozi  collegati, che hanno diversità di contenuti contrattuale.

Alla luce di tali considerazioni, si può sostenere che la fattispecie in esame per la compresenza di elementi di carattere amministrativo e civilistico, costituisce un fenomeno dinamico di cui, il primo momento attiene all’aggiudicazione, che identifica la P.A. e l’impresa. Il secondo momento attiene alla successiva conclusione del contratto, che è da considerare avente efficacia di atto integrativo. Tutto ciò, nell’attenta valutazione che l’aggiudicazione ha fatto già sorgere il vincolo tra i soggetti e conseguentemente l’accordo tra le parti, ma che il tutto deve essere poi riversato in un contratto avente finalità di necessaria integrazione, non contenendo l’aggiudicazione un regolamento d’interessi esauriente. Il verbale di aggiudicazione costituisce di per se vincolo negoziale, ma nulla toglie che le parti possano modificare, con la stipulazione singole clausole del già esistente vincolo contrattuale. Per essere maggiormente chiari, e riprendendo una sentenza del TAR Lombardia[18], l’aggiudicazione non è atto preparatorio, bensì atto conclusivo del processo formativo del contratto, ed anche se è programmata una stipulazione in una fase successiva, questa rappresenta solo una formalità ulteriore che non  influisce sul "vinculum  juris" che si è già posto in essere con il verbale di aggiudicazione.

A conferma di tale tesi, chiarissima è la pronuncia della giurisprudenza, che ha considerato come successivamente all’aggiudicazione si procede alla stipulazione di un contratto avvalendosi della figura di diritto privato della riproduzione o ripetizione del negozio giuridico al fine di ottemperare ad  esigenze di carattere pratico di chiarezza e di completezza  nella  disciplina  del  rapporto tra la P.A. e l’aggiudicatario dell’appalto, completando il tutto con aggiunte significative della volontà delle parti contraenti[19].

Altra pronuncia, attribuisce al processo verbale di aggiudicazione definitiva, - in difetto di diversa volontà dell'amministrazione - valenza di conclusione di contratto e considera la successiva stipulazione di contratto atto meramente formale e riproduttivo[20].

Possibili provvedimenti effettuati in autotutela nel caso in cui la stessa Amministrazione ritenga di annullare la gara, comporta che la competenza per le azioni di danni promosse dall'appaltatore spetta al giudice ordinario, vertendo la controversia su un diritto soggettivo perfetto[21].

Una recente sentenza della Corte dei Conti ha statuito che in base all’art. 16  della  legge di contabilità generale dello Stato – r.d. n. 2440  del  1923 – ed all'art. 88 del relativo regolamento, i processi verbali di aggiudicazione equivalgono, per ogni effetto legale, al contratto, non solo per le ipotesi di asta pubblica o licitazione privata, ma anche per il caso dell'appalto concorso[22].

4) Il contratto d’appalto di opere pubbliche nel D.P.R. 554 del 1999.

I contratti d’appalto di lavori pubblici posti in essere da una pubblica amministrazione, in applicazione del combinato disposto degli artt. 87 comma 1 del R.D. n. 383 del 3 marzo 1934 dell’art. 93 del R.D. n.827 del 23 marzo 1924, debbono essere stipulati a pena di nullità per atto pubblico[23].

I contratti della P.A. dovranno essere stipulati nel rispetto della forma pubblica (consistente nella stipula dinanzi a notaio) o della forma pubblica amministrativa (consistente nella stipulazione dell’atto davanti ad un ufficiale rogante normalmente individuato nel funzionario o nel dirigente dell’amministrazione). Solo eccezionalmente può avvenire la stipula in forma privata. Inoltre a norma dell’art. 96 del R.D. del 23 maggio 1924, “i contratti in forma pubblica sono ricevuti con l’asseverazione delle norme prescritte dalla legge notarile in quanto compatibili”. A conferma della procedura suddetta, una recente sentenza[24] ha indicato come la volontà di obbligarsi della P.A. non può desumersi da atti o fatti concludenti, ma deve manifestarsi in forma scritta ad substantiam che è sia strumento di garanzia dello svolgimento dell’attività negoziale della P.A., che strumento di controllo e di osservanza di buon andamento e imparzialità.

Come da recente pronuncia giurisprudenziale[25], il contratto d’appalto di opere pubbliche è un contratto di diritto privato dal quale, una volta esaurita la procedura di affidamento dei lavori, sorgono diritti ed obblighi a carico di entrambi i contraenti.

Nell’espletamento dell’attività contrattuale, la pubblica amministrazione si comporta come un soggetto privato, in quanto dotata della capacità contrattuale allo stesso modo delle persone fisiche. Si deve però considerare che nella fase anteriore alla stipulazione, così come in quella successiva, gli atti posti in essere da tali soggetti, devono rientrare nelle prescrizioni stabilite per il diritto amministrativo.

Conseguentemente i contratti d'appalto, saranno regolati per quanto riguarda il contenuto negoziale, la stipulazione e le fasi accessorie e conseguenziali, dal diritto privato mentre per quanto riguarda gli atti giuridici relativi ai presupposti, l’individuazione del soggetto aggiudicatario dell’appalto, l’espletamento delle procedure di gara e l’aggiudicazione, dal  diritto pubblico. Pertanto nella relazione del direttore dei lavori e del collaudatore, la Pubblica Amministrazione non esprime una funzione amministrativa avente carattere autoritativo, ma agisce come parte appaltante di un rapporto contrattuale e quindi in posizione paritetica rispetto all'appaltatore[26].

Il procedimento di stipulazione risponde alla necessità di costituire un valido documento completo di tutte le clausole obbligatorie volute dalla legge o stabilite nel bando di gara e quindi attribuisce una forma organica ed ordinata[27] al regolamento di interessi intercorrente tra le parti. Infatti le norme indicate nel titolo VIII del citato regolamento, si devono considerare come poste in ottemperanza di esigenze di garanzia e certezza del “contraente”[28]. 

A riprova di ciò si evidenzia come secondo una pronuncia giurisprudenziale, il verbale di aggiudicazione costituisce di per se vincolo negoziale, ma nulla toglie che le parti possono modificare, con la stipulazione, singole clausole del già esistente e vincolane rapporto contrattuale[29].

Le disposizioni inerenti alla disciplina di un contratto d'appalto di opere pubbliche, sono contenute nel regolamento n. 554 del 1999 e precisamente dall'art. 109 al 122 del titolo VIII. Ai sensi del primo comma dell'art. 109, la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell'offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario.

Il secondo comma stabilisce che per gli appalti di competenza di Amministrazioni statali, l'approvazione del contratto deve intervenire entro sessanta giorni dalla data di stipulazione.

L’art. 110 del regolamento dispone che sono parte integrante del contratto e devono in esso essere richiamati:

a)      il capitolato generale;

b)      il capitolato speciale;

c) gli elaborati grafici progettuali;

d) l'elenco dei prezzi unitari;

e) i piani di sicurezza previsti dall'articolo 31 della Legge;

f) il cronoprogramma.

Il capitolato generale, i capitolati speciali e i contratti ai sensi dell’art. 111 del citato regolamento, devono contenere norme disciplinanti, fra l'altro:

a)      il termine entro il quale devono essere ultimati i lavori oggetto dell'appalto e i presupposti in presenza dei quali il responsabile del procedimento concede proroghe;

b)      i casi e i modi nei quali possono essere disposte le sospensioni totali o parziali dei lavori, e i criteri di determinazione degli indennizzi e dei danni qualora le interruzioni superino i limiti previsti o siano ordinate in carenza di presupposti;

c) le responsabilità e gli obblighi dell'appaltatore per i difetti di costruzione;

d) i modi e i casi di riconoscimento dei danni da forza maggiore;

e) le modalità di riscossione dei corrispettivi.

La specificazione degli elementi indicati dall’art. 111, è stata prescritta al fine di prevenire e limitare l’incertezza derivante da un possibile contenzioso. Si è così voluto ridurre i possibili ed imprevedibili incrementi di spesa[30].

Nei contratti dovranno essere specificatamente previste le clausole regolanti le decorrenze, le consegne, le anticipazioni e gli acconti (artt. 113 e 114 del regolamento), il collaudo, le penali (art. 117 del regolamento), la risoluzione in relazione alle varie fattispecie contemplate, (artt. 118, 119 e 121 del regolamento) il recesso dal contratto e la valutazione del decimo (art. 122 del regolamento), quanto attinente agli oneri sociali ed alle controversie contrattuali. Recentemente una sentenza della Cassazione ha sancito che gli atti con i quali l'Amministrazione esercita la facoltà di recedere dal contratto o di risolverlo unilateralmente con prosecuzione d'ufficio dei lavori in danno dell'appaltatore inadempiente, non hanno natura provvedimentale e non debbono quindi essere sottoposti all'esame del giudice amministrativo allorquando se ne contesti la legittimità. Questo perché detta controversia contempla posizioni di  diritto soggettivo, avendo ad oggetto l’esercizio di una facoltà accordata dalla legge ad uno dei contraenti in vista dell'interesse alla sollecita esecuzione dell'opera pubblica[31].

Nei casi di rescissione nei contratti d'appalto d'opere pubbliche, questa si distingue da quella prevista per i contratti in generale per le sue connotazioni pubblicistiche: secondo la Cassazione[32] essa infatti si sostanzia in un atto amministrativo espressione di autotutela della P.A..

Note: