L’art. 72 della citata legge n. 89/1913 prevede che l’autenticazione delle firme apposte in fine delle scritture private ed in margine dei loro fogli intermedi è stesa di seguito alle firme medesime e deve contenere la dichiarazione che le firme furono ap

Lazzini Sonia 10/03/11
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L’autentica notarile della provvisoria difetta del necessario requisito della certezza: legittima l’esclusione dalla procedura

la lex specialis della gara prevedeva, quanto alle formalità relative alla prestazione della cauzione, che “la firma della polizza da parte dell’ente che si costituirà fideiussore nell’interesse dell’impresa in indirizzo dovrà essere autenticata nelle forme di legge, pena esclusione”.

Legittima esclusione se non solo la sottoscrizione notarile, in tale ultima pagina, non è stesa di seguito alla firma dell’agente, ma, soprattutto, non viene fatto, sempre in tale pagina, riferimento alcuno a quelle precedenti, di cui neppure viene precisato il numero; e quanto alle firme in tali pagine riportate (con particolare riferimento a quelle, essenziali, contenute nella pagine 1, 2, 3 e 7) esse non sono accompagnate da alcuna autentica, neppure a margine

In conclusione, non risulta autenticata alcuna delle firme intermedie, né i singoli fogli sul margine, essendo stata apposta un’unica autenticazione (lontana, tra l’altro, dall’unica firma presente in quel foglio, per attestarne l’autenticità); difetta, quindi, il necessario requisito della certezza, dal momento che il citato art. 72 richiede l’autentica di tutte le firme, non soltanto di alcune di quelle apposte sull’atto stesso (cfr. Cass., sez. I, 14 maggio 1995, n. 2919).

Deve ritenersi, in conclusione, che il documento in questione non soddisfi i requisiti prescritti dal citato art. 72 della legge n. 89/1913, con la conseguente esclusione dalla gara dell’odierna appellante, giusta la specifica previsione in tal senso contenuta nella disciplina concorrenziale di cui si tratta, così come correttamente ritenuto dai primi giudici in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria.

Questi i fatti

Passando al merito dell’appello, osserva, il Collegio, che l’art. 72 della citata legge n. 89/1913 (“ordinamento del notariato e degli archivi notarili”), prevede che “l’autenticazione delle firme apposte in fine delle scritture private ed in margine dei loro fogli intermedi è stesa di seguito alle firme medesime e deve contenere la dichiarazione che le firme furono apposte in presenza del notaro e, quando occorrano, dei testi e dei fidefacienti, con la data e l’indicazione del luogo. Quanto alle firme dei margini e dei fogli intermedi basterà che di seguito alle medesime il notaro aggiunga la propria firma”.

Nel caso in esame, come ricordato dal TAR, la lex specialis della gara prevedeva, quanto alle formalità relative alla prestazione della cauzione, che “la firma della polizza da parte dell’ente che si costituirà fideiussore nell’interesse dell’impresa in indirizzo dovrà essere autenticata nelle forme di legge, pena esclusione”.

La polizza si componeva, invero, nella specie, di complessive 10 pagine, separate e solo spillate, di cui:

– la prima (recante l’atto di fideiussione per una somma garantita controinteressata ad € 3.900,00 sottoscritta da contraente (*******************) e garante (************, per la ******à garante s.p.a..), era priva di ogni autentica notarile;

– la seconda, sottoscritta dal solo garante e priva di ogni altra sottoscrizione o autentica, costituita da un’appendice, in controinteressata data, alla polizza anzidetta e formante parte integrante della stessa, in cui si dava atto che, in effetti, essendo l’importo complessivo dell’opera controinteressata ad € 400.330,44, l’importo garantito all’1% era controinteressata ad € 4.004,00;

– la terza pagina, pure sottoscritta dalla sola ******à garante e priva di ogni forma di autentica (come pure le pagine da 4 a 9), recante “allegato ai sensi del d.lgs. n. 163 del 12/04/2006”;

– la quarta, priva di ogni sottoscrizione, ma costituente semplice richiamo di disciplina normativa;

– la quinta costituente atto del Ministero dell’economia e delle finanze di autorizzazione alla prestazione di fideiussioni a favore della predetta finanziaria;

– la sesta, riportante lo schema tipo della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, sottoscritta dalla ******à garante s.p.a.;

– la settima, recante una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. n. 445/2000, resa dalla predetta sig.ra *******, attestante che i poteri per il rilascio di fideiussioni le erano stati conferiti con procura notarile del 2006 (puntualmente indicata);

– le pagine 8 e 9 era semplice fotocopie di documento di identità;

  • infine, la pag. 10 recava, in alto a sinistra, la scritta “******à garante s.p.a.; accanto a tale scritta, subito a destra, il timbro societario dell’agenzia di Afragola, con relativa sottoscrizione; seguivano, subito sotto, le scritte: agenzia di Afragola, appendice a polizza n. B/2232380/00, contraente Ricorrente ********, beneficiario Soprintendenza per i beni archeologici della Basilicata – Potenza; seguiva, poi, l’attestazione notarile con la quale era precisato che la predetta agente generale possedeva “i requisiti prescritti per l’inserimento nell’elenco delle imprese di assicurazione autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ……………e della cui identità personale sono certo ha firmato in mia presenza”; seguivano, ancora, data, indirizzo e sottoscrizione notarile.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8936 del 15 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di stato

N. 08936/2010 REG.SEN.

N. 06841/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 6841 del 2010, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00387/2010, resa tra le parti, concernente GARA APPALTO LAVORI DI COMPLETAMENTO USO TEATRALE E SPETTACOLARE AREA ARCHEOLOGICA – MCP.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio de Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza ai ***************** della Basilicata-Potenza, nonché quello della società Controinteressata Costruzioni s.r.l.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza della Sezione 31 agosto 2010, n. 4014;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010, il Cons. **************;

Uditi, per le parti, l’avv. ********,l’avv. dello Stato Basilica e l’avv. **********, per delega dell’avv. ********;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’impresa odierna appellante per l’annullamento del provvedimento prot. n. 19649 del 29 dicembre 2009, con il quale il Soprintendente per i ***************** della Basilicata ha definitivamente escluso l’impresa stessa dalla procedura negoziata per i lavori di completamento per l’uso teatrale e spettacolare dell’area archeologica di Grumento, mediante l’allestimento di impianti tecnologici compatibili e di facile rimozione (precisamente lavori di copertura scena e servizi annessi, impianto elettrico ed impianti speciali); nonché del precedente provvedimento di esclusione, assunto dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 30 aprile 2009.

2) – Ha premesso, il TAR, che, con lettera invito del 25 marzo 2009, la Soprintendenza per i Beni Archeologici della Basilicata aveva indetto una procedura negoziata per i lavori di completamento sopra ricordati; che tale lettera invito (per quanto di interesse ai fini del gravame), prevedeva:

– a) il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 122, comma 9, d.lgs. n. 163/2006 del prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte controinteressata o superiori alla soglia di anomalia, determinata ai sensi dell’art. 86 d.lgs. n. 163/2006;

– b) l’importo a base di gara di 389.297,23 € (di cui: 215.780,92 €, relativi alla Categoria OG2, classifica I; 184.549,52 €, relativi alla Categoria OG11, classifica I), soggetti a ribasso, oltre 11.033,21 € per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso;

c) – che le offerte dovevano essere presentate entro il termine perentorio delle ore 13,00 del 29 aprile 2009;

d) – che tali offerte dovevano essere confezionate in un plico, idoneamente sigillato e controfirmato su tutti i lembi di chiusura, che doveva contenere due buste, anch’esse idoneamente sigillate e controfirmate su tutti i lembi di chiusura, di cui: a) una, contenente la documentazione amministrativa, tra cui “la quietanza del versamento ovvero la fideiussione bancaria ovvero la polizza assicurativa originale”, relativa alla cauzione provvisoria del 2% dell’importo complessivo dei lavori, ridotta al 50% in caso di possesso della certificazione di qualità UNI CEI ISO 9000, con la puntualizzazione che “la firma della polizza da parte dell’ente che si costituirà fideiussore nell’interesse dell’impresa dovrà essere autenticata nelle forme di legge, pena l’esclusione” (giusta punto 5 del paragrafo “modalità di presentazione delle offerte” della lettera invito del 25 marzo 2009); b) un’altra, contenente l’offerta economica.

Hanno anche ricordato, i primi giudici, che entro il predetto termine perentorio la ricorrente aveva presentato l’offerta, allegando, a titolo di cauzione provvisoria ridotta del 50%, la polizza assicurativa, rilasciata dall’agente di Afragola della ******à garante s.p.a., formata da tre fogli autonomi, materialmente congiunti, ma privi di timbri di congiun-zione, di cui:

– il primo foglio, recante la data del 14 aprile 2009 e composto da due pagine fronte-retro, dove: a) nella prima pagina veniva indicato come “costo complessivo dell’opera” la somma di 389.297,23 € e come “somma garantita”, controinteressata all’1% del “costo complessivo dell’opera”, l’importo di 3.900,00 €; b) nella seconda pagina le clausole contrattuali, redatte in conformità all’art. 75 d.lgs. n. 163/2006 ed al D.M. n. 123 del 12 marzo 2004;

– il secondo foglio, denominato “Appendice” e recante anch’esso la data del 14 aprile 2009, dove veniva precisato che: a) tale Appendice formava “parte integrante della suddetta polizza”; b) “l’importo complessivo dell’opera” era di “400.330,44 €”; c) “l’importo garantito all’1%” era di “4.004,00 €”;

– il terzo foglio, recante la firma del-la Sig.ra Stabile Rosa, nella qualità di agente di Afragola della ******à garante s.p.a., e l’attestazione del Notaio dott. *********** che la ******à garante s.p.a. era autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni, la certezza dell’identità della predetta ******************* e che la firma di quest’ultima era stata apposta alla presenza del Notaio, con in calce la data del 14 aprile 2009.

Hanno precisato, ancora, i primi giudici, che, nella seduta di gara del 30 aprile 2009 la Commissione giudicatrice aveva escluso dalla gara l’impresa ricorrente, poiché aveva allegato all’offerta una cauzione provvisoria di 3.900,00 €, anziché di 4.004,00 €, ed aveva aggiudicato l’appalto in commento all’impresa Controinteressata Costruzioni s.r.l.; che, con nota del 12 maggio 2009, l’impresa ricorrente aveva fatto presente che nell’Appendice della cauzione provvisoria era stato indicato l’importo garantito di 4.004,00 €; che, pertanto, nella seduta del 5 giugno 2009 la Commissione giudicatrice aveva riammesso alla gara l’impresa ricorrente e che, nella seduta del 7 luglio 2009 la Commissione giudicatrice aveva aperto la busta, contente l’offerta economica dell’impresa ricorrente, la quale era risultata aggiudicataria provvisoria dell’appalto in esame; che, peraltro, successivamente, l’Amministrazione resistente, con nota prot. n. 16054 del 27 ottobre 2009, aveva comunicato, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, l’avvio del procedimento, finalizzato all’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente, in quanto, poiché la cauzione provvisoria, da essa presentata, era priva di timbri di congiunzione, non era certo l’importo garantito di 4.004,00 €; che, con provvedimento prot. n. 19649 del 29 dicembre 2009 (notificato il 4 gennaio 2010), il Soprintendente per i ***************** della Basilicata aveva escluso definitivamente l’impresa ricorrente dalla procedura negoziata di cui è causa, in quanto, poiché la cauzione provvisoria da essa presentata era priva di timbri di congiunzione, non era certo l’importo garantito di 4.004,00 € (al riguardo veniva anche specificato che da una verifica informatica, eseguita in data 10 dicembre 2009, era emerso che la cauzione provvisoria, oggetto della controversia in esame, recava l’importo di 3.900,00 €, anziché di 4.004,00 €).

Tale provvedimento di esclusione definitiva, unitamente al precedente provvedimento di esclusione assunto dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 30 aprile 2009, sono stati impugnati con il ricorso innanzi al TAR.

Il TAR ha ritenuto che sussistessero elementi di fondatezza del ricorso, ma lo ha dichiarato improcedibile in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla società Controinteressata Costruzioni s.r.l., seconda classificata.

In particolare, detto ricorso incidentale è stato ritenuto fondato nella parte in cui è stato dedotto che la cauzione provvisoria, presentata dall’impresa ricorrente, violava l’art. 72 della legge n. 89/1913, poiché l’autentica notarile non era stata apposta “di seguito” alla firma, atteso che:

– il punto 5 del paragrafo “modalità di presentazione delle offerte” della lettera invito del 25 marzo 2009 prescriveva che la firma dell’ente fideiussore in calce alla cauzione provvisoria doveva “essere autenticata nelle forme di legge, pena l’esclusione”;

– l’art. 72, commi 1 e 2,della legge. n. 89/1913 statuisce che: a) l’autentica notarile deve essere “stesa di seguito alle firme” e deve contenere la dichiarazione che le firme furono apposte in presenza del Notaio, con la data e l’indicazione del luogo; b) il Notaio deve aggiungere la propria firma alle firme, poste sui margini delle pagine precedenti e/o sui fogli intermedi;

– pertanto, poiché il Notaio dott. Esposito C_ non ha autenticato “di seguito” la firma dell’agente di Afragola della ******à garante s.p.a., vergata in calce al secondo foglio della cauzione provvisoria in commento, denominato “Appendice” (e non ha anche aggiunto la propria firma a quelle dell’agente di Afragola della ******à garante s.p.a., poste sia nella prima che nella seconda pagina del primo foglio della cauzione provvisoria di cui è causa), era da ritenersi che la cauzione provvisoria, presentata dall’impresa ricorrente, non fosse stata autentica “nelle forme di legge”, come prescritto dalla citata lettera d’invito, per cui da tale carenza discendeva automaticamente la sanzione dell’esclusione dalla gara, come ivi stabilito dallo stesso punto 5 del paragrafo “modalità di presentazione delle offerte”.

A quanto sopra sono conseguiti l’accoglimento del ricorso incidentale e la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale.

3) – Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea e dovrebbe essere riformata dovendosi ritenere rispettate, nel caso in esame, le prescrizioni di cui all’art. 72 della citata legge notarile n. 89 del 16 febbraio 1913 (la ratio della norma non essendo quella che il notaio certifichi il contenuto dell’atto ma, semplicemente, che ne autentichi, con la sottoscrizione, la provenienza, attestando che Iha sottoscritto il documento ha firmato in sua Presenza) e dovendo ritenersi, comunque, illegittimo l’operato dell’Amministrazione che ha portato all’esclusione dalla procedura della medesima odierna deducente.

Inoltre, il ricorso incidentale svolto in primo grado dalla società controinteressata sarebbe stato tardivo.

Resistono le appellate insistendo per il rigetto del gravame.

L’appello non merita accoglimento.

4) – Quanto all’eccezione di tardività del ricorso incidentale svolto, innanzi al TAR, dalla controinteressata società Controinteressata Costruzioni s.r.l., lamenta l’appellante che quest’ultima, essendo a conoscenza di tutte le circostanze e dei fatti di gara, non avrebbe agito con la correttezza che dovrebbe contraddistinguere i rapporti con la P.A., operando con una sorta di riserva mentale , essendosi riservata di agire solo con il ricorso incidentale che, sebbene rituale in relazione ai termini processuali rispetto alla notifica del ricorso principale, sarebbe, però, tradivo rispetto ai fatti tutti di causa; con riguardo, infatti, al provvedimento di riammissione in gara dell’odierna deducente ovvero all’aggiudicazione provvisoria in suo favore la società controinteressata non ebbe a formulare alcuna querela di falso avverso la notifica notarile.

Ebbene, è la stessa appellante a riconoscere il carattere rituale della notifica del ricorso incidentale anzidetto, ritenuto in termini; quanto alla mancata impugnativa, da parte della controinteressata, dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa Ricorrente, si è trattato non solo di atto seguito, subito dopo, dalla esclusione dell’impresa stessa, ma si è anche trattato di determinazione non direttamente e definitivamente lesiva, tali caratteristiche potendo assumere solo l’aggiudicazione definitiva; con la conseguenza che l’aggiudicazione provvisoria stessa non costituisce oggetto di necessario, immediato gravame, salvo che, eccezionalmente, non sia tale, per i suoi peculiari contenuti, da incidere concretamente e in termini irrevocabili nella sfera giuridica del soggetto non riuscito aggiudicatario; con la conseguenza che tale mancata impugnativa rientra nelle normali facoltà del concorrente non risultato provvisoriamente aggiudicatario.

Quanto alla mancata impugnativa della provvisoria riammissione in gara della stessa ****************** (seguita, comunque, dalla definitiva sua esclusione), si tratta di atto non immediatamente lesivo, solo all’esito della gara potendone essere valutato, dalle altre concorrenti, il carattere per loro, in ipotesi, pregiudizievole; e l’eventuale impugnazione di una determinazione siffatta sarebbe stata, pertanto, inammissibile in quanto proposta avverso un atto endoprocedimentale, non direttamente lesivo per la sfera giuridica delle altre concorrenti.

Con la conseguente infondatezza dell’eccezione di tardività come sopra sollevata dall’appellante.

5) – Passando al merito dell’appello, osserva, il Collegio, che l’art. 72 della citata legge n. 89/1913 (“ordinamento del notariato e degli archivi notarili”), prevede che “l’autenticazione delle firme apposte in fine delle scritture private ed in margine dei loro fogli intermedi è stesa di seguito alle firme medesime e deve contenere la dichiarazione che le firme furono apposte in presenza del notaro e, quando occorrano, dei testi e dei fidefacienti, con la data e l’indicazione del luogo. Quanto alle firme dei margini e dei fogli intermedi basterà che di seguito alle medesime il notaro aggiunga la propria firma”.

Nel caso in esame, come ricordato dal TAR, la lex specialis della gara prevedeva, quanto alle formalità relative alla prestazione della cauzione, che “la firma della polizza da parte dell’ente che si costituirà fideiussore nell’interesse dell’impresa in indirizzo dovrà essere autenticata nelle forme di legge, pena esclusione”.

La polizza si componeva, invero, nella specie, di complessive 10 pagine, separate e solo spillate, di cui:

– la prima (recante l’atto di fideiussione per una somma garantita controinteressata ad € 3.900,00 sottoscritta da contraente (*******************) e garante (************, per la ******à garante s.p.a..), era priva di ogni autentica notarile;

– la seconda, sottoscritta dal solo garante e priva di ogni altra sottoscrizione o autentica, costituita da un’appendice, in controinteressata data, alla polizza anzidetta e formante parte integrante della stessa, in cui si dava atto che, in effetti, essendo l’importo complessivo dell’opera controinteressata ad € 400.330,44, l’importo garantito all’1% era controinteressata ad € 4.004,00;

– la terza pagina, pure sottoscritta dalla sola ******à garante e priva di ogni forma di autentica (come pure le pagine da 4 a 9), recante “allegato ai sensi del d.lgs. n. 163 del 12/04/2006”;

– la quarta, priva di ogni sottoscrizione, ma costituente semplice richiamo di disciplina normativa;

– la quinta costituente atto del Ministero dell’economia e delle finanze di autorizzazione alla prestazione di fideiussioni a favore della predetta finanziaria;

– la sesta, riportante lo schema tipo della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, sottoscritta dalla ******à garante s.p.a.;

– la settima, recante una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. n. 445/2000, resa dalla predetta sig.ra *******, attestante che i poteri per il rilascio di fideiussioni le erano stati conferiti con procura notarile del 2006 (puntualmente indicata);

– le pagine 8 e 9 era semplice fotocopie di documento di identità;

– infine, la pag. 10 recava, in alto a sinistra, la scritta “******à garante s.p.a.; accanto a tale scritta, subito a destra, il timbro societario dell’agenzia di Afragola, con relativa sottoscrizione; seguivano, subito sotto, le scritte: agenzia di Afragola, appendice a polizza n. B/2232380/00, contraente Ricorrente ********, beneficiario Soprintendenza per i beni archeologici della Basilicata – Potenza; seguiva, poi, l’attestazione notarile con la quale era precisato che la predetta agente generale possedeva “i requisiti prescritti per l’inserimento nell’elenco delle imprese di assicurazione autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ……………e della cui identità personale sono certo ha firmato in mia presenza”; seguivano, ancora, data, indirizzo e sottoscrizione notarile.

Ebbene, non solo la sottoscrizione notarile, in tale ultima pagina, non è stesa di seguito alla firma dell’agente, ma, soprattutto, non viene fatto, sempre in tale pagina, riferimento alcuno a quelle precedenti, di cui neppure viene precisato il numero; e quanto alle firme in tali pagine riportate (con particolare riferimento a quelle, essenziali, contenute nella pagine 1, 2, 3 e 7) esse non sono accompagnate da alcuna autentica, neppure a margine.

In conclusione, non risulta autenticata alcuna delle firme intermedie, né i singoli fogli sul margine, essendo stata apposta un’unica autenticazione (lontana, tra l’altro, dall’unica firma presente in quel foglio, per attestarne l’autenticità); difetta, quindi, il necessario requisito della certezza, dal momento che il citato art. 72 richiede l’autentica di tutte le firme, non soltanto di alcune di quelle apposte sull’atto stesso (cfr. Cass., sez. I, 14 maggio 1995, n. 2919)

Deve ritenersi, in conclusione, che il documento in questione non soddisfi i requisiti prescritti dal citato art. 72 della legge n. 89/1913, con la conseguente esclusione dalla gara dell’odierna appellante, giusta la specifica previsione in tal senso contenuta nella disciplina concorrenziale di cui si tratta, così come correttamente ritenuto dai primi giudici in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria.

6) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e va respinto.

Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado che liquida in complessivi € 3.000,00(tremila/00), oltre IVA e CPA, di cui € 1.500,00 a favore delle Amministrazioni resistenti ed € 1.500,00 a favore della società appellata

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

 

******************, Presidente

**************, ***********, Estensore

*******************, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

***************, Consigliere

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Lazzini Sonia

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