L’appello nel giudizio amministrativo

Nel giudizio amministrativo di impugnazione, conclusosi in senso favorevole per il ricorrente, il giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti, da parte del giudice, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso, non essendo in toto applicabile alla giurisdizione degli interessi il principio secondo il quale la pronuncia definitiva del giudice copre il dedotto e il deducibile.

In particolare, se è vero che anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudicato sul rapporto controverso, se è vero che si estende, oltre che sulle questioni effettivamente proposte in giudizio (dedotto), anche su quelle deducibili in via di azione ed eccezione (deducibile), è altresì vero che tale estensione opera in relazione alle questioni che costituiscono precedenti logici essenziali e necessari alla pronuncia.

N. 02001/2010 REG.DEC.

N. 05584/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5584 del 2009, proposto da:
Consorzio I.CON.S. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti ******************, ****************** e ******************, con domicilio eletto presso l’avv. ****************** in Roma, via Ottaviano n. 91;

contro

Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso il dott. *************** in Roma, via Cosseria n.2;
Commissione di valutazione della gara per l’affidamento del “servizio pubblico di teleassistenza intervento n. 34 del PSU”;

nei confronti di

Centro 24 Ore s.c.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. ************************* e **************, con domicilio eletto presso l’avv. ************************* in Roma, piazza Mazzini n. 27;
Sanitelgest Soc. Coop. Sociale, Il Faro Soc. Coop., ********* Coop. Sociale a r.l. Onlus;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA, sezione staccata di REGGIO CALABRIA n. 00392/2009, resa tra le parti, concernente gara per affidamento servizi di teleassistenza.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio di Calabria e del Centro 24 Ore s.c.s.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. ****************** e uditi per le parti gli avvocati avv.ti ************, ********* e *** per delega dell’avv. **********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 19 ed il 22 giugno 2009 e depositato il seguente 2 luglio il Consorzio I.Con.S. a r.l., già affidatario del servizio pubblico di teleassistenza del Comune di Reggio Calabria ed escluso dalla gara indetta con determinazione 26 aprile 2007 n. 1479 dallo stesso Comune per il riaffidamento del servizio, ma riammesso a seguito di precedente giudizio e ricorrente avverso l’aggiudicazione della gara in favore dell’a.t.i. Centro Servizi 24 ore – Alba Onlus, ha appellato la sentenza 4 giugno 2009 n. 392 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria (notificata il 18 giugno 2009), con cui il suo ricorso è stato dichiarato inammissibile a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale della controinteressata, inteso a contestare la sua mancata esclusione dalla gara per non aver indicato in sede di gara i consorziati.

A sostegno dell’appello ha dedotto con un unico motivo, articolato in tre profili, violazione e falsa applicazione degli artt. 2909 e 2697 c.c., illogicità, incongruità e mancanza di motivazione su punto decisivo della controversia.

Ha poi riproposto i motivi dedotti in primo grado, di violazione dei criteri di valutazione e determinazione sia dei punteggi attribuiti in eccesso al Centro 24 Ore, sia di quelli ad esso assegnati in difetto.

Il Comune di Reggio Calabria e il Centro 24 Ore si sono costituiti in giudizio ed hanno prodotto ciascuno due memorie, nelle quali hanno eccepito l’improcedibilità dell’appello per inosservanza del termine dimidiato di deposito dell’atto introduttivo del giudizio; tale eccezione è stata poi ritirata in quanto frutto di errore. Il primo ha pure eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione del verbale n. 11 del 3 dicembre 2008, della determinazione 5 febbraio 2009 n. 123 e della determinazione 26 marzo 2009 RS15, costituenti provvedimenti lesivi. Hanno inoltre svolto ampie controdeduzioni.

L’appellante ha replicato con memoria del 17 novembre 2009.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Con ricorso davanti al TAR per la Calabria il Consorzio I.CON.S. impugnò la propria esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio pubblico di teleassistenza, indetta dal Comune di Reggio Calabria con determinazione 26 aprile 2007 n. 1479, e l’aggiudicazione della stessa gara in favore dell’a.t.i. capeggiata dalla Sanitelgest-Il Faro.

Con sentenza n. 558/08 il ricorso fu accolto sia quanto all’esclusione disposta per l’omessa inclusione nella busta B di alcuni documenti, ritenuta dal TAR sanabile, sia quanto all’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. controinteressata, avendo il Tribunale condiviso la doglianza secondo cui l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché non in possesso di un requisito di ammissione.

A seguito di tale pronuncia il Consorzio è stato riammesso alla gara che, però, è stata aggiudicata in favore dell’a.t.i. Centro 24 Ore –Alba.

Di qui l’ulteriore ricorso deciso con la sentenza n. 392/09, appellata in questa sede. In particolare, è stata accolta la censura, formulata nel ricorso incidentale della controinteressata, con cui si sosteneva che l’********, quale consorzio ordinario, avrebbe dovuto a sua volta essere escluso per non aver indicato i consorziati, in violazione dell’art. 37, co. 5 (rectius: 7), del d.lgs. n. 163 del 2006. Il ricorso principale è stato pertanto dichiarato improcedibile.

Ciò posto, risulta infondato il primo profilo dell’unico mezzo di gravame, col quale si sostiene che la questione concernente la propria ammissione alla gara sarebbe coperta dal giudicato di cui alla sentenza n. 558/08.

E’ noto, invero, che nel giudizio di impugnazione (qual è quello di cui alla cit. sent. n. 558/08) favorevolmente conclusosi per il ricorrente il giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti dal giudice sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso, non essendo in toto applicabile alla giurisdizione degli interessi il principio secondo il quale la pronuncia definitiva del giudice copre il dedotto e il deducibile (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. IV, 31 marzo 2009 n. 2023).

D’altro canto, anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudicato sul rapporto controverso, se è vero che si estende, oltre che sulle questioni effettivamente proposte in giudizio (dedotto), anche su quelle deducibili in via di azione ed eccezione (deducibile), è altresì vero che tale estensione opera in relazione alle questioni che costituiscono precedenti logici essenziali e necessari alla pronuncia.

Nella specie, invece, è evidente che dalla questione risolta con la ripetuta sentenza n. 558/08 esulava del tutto da quella proposta con il ricorso incidentale ed accolta con la seconda sentenza, quest’ultima attenendo ad aspetti non vagliati anteriormente e concernenti un diverso momento procedimentale.

Col secondo profilo l’appellante lamenta che il TAR, nel ritenere non comprovata in atti la qualità di consorzio stabile, abbia invertito l’onere della prova, poiché sarebbe spettato alla ricorrente incidentale fornire elementi concreti suscettibili di fondare la censura dedotta. Col terzo ed ultimo profilo sostiene che in atti esistano siffatti elementi, desumibili dalla domanda di partecipazione alla gara e dalla documentazione ad essa allegata, nonché dalle proprie controdeduzioni svolte al riguardo.

Tali doglianze possono essere esaminate congiuntamente e devono ritenersi anch’esse infondate.

In realtà, la ricorrente incidentale ha fatto riferimento alla documentazione concorsuale e tanto evidentemente il TAR ha preso in considerazione.

Nel merito, la Sezione osserva che nella propria domanda di partecipazione alla procedura circa la propria natura giuridica I.CON.S. ha sostanzialmente fatto rinvio alla “dichiarazione con la specifica della natura giuridica e sede del Consorzio e del legale rappresentante”, allegata sotto il n. 1. In tale atto il legale rappresentante del Consorzio si limita a dichiarare: “la natura giuridica dello stesso è quella di Consorzio fra Cooperative Sociali”.

Ora, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006 “si intendono per consorzi stabili quelli (…) formati da non meno di tre consorziati che (…) abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Tali caratteristiche non si evincono dalla ricordata dichiarazione, né sono desumibili dallo statuto del Consorzio. In particolare, se in quest’ultimo è indicata la durata (fino al 31 dicembre 2027), non risulta l’attuale composizione del Consorzio, ossia le cooperative che in atto ne fanno parte, né che le stesse abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore degli appalti pubblici di servizi e, soprattutto, che abbiano istituito una struttura d’impresa comune. Anzi, come bene osservano le controparti, la definizione del medesimo Consorzio come “organismo di rappresentanza e tutela delle cooperative consorziate” depone in senso contrario.

D’altra parte, nella domanda di partecipazione non v’è alcuna precisazione in ordine all’intento di concorrere in proprio e quale diretto esecutore dei servizi appaltati.

Non senza dire che, come rilevato dal TAR (senza che peraltro vi sia contestazione sul punto), indipendentemente dalla qualità di consorzio ordinario o stabile, l’indicazione dei consorziati per i quali il consorzio concorre è imposta dall’art. art. 37, co. 7, del citato d.lgs. n. 163 del 2006 nel testo vigente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (22 maggio 2007), ossia nel testo anteriore alle modifiche apportate col d.lgs 31 luglio 2007 n. 113 (poi dal d.lgs 11 settembre 2008 n. 152 e, infine, dalla l. 18 giugno 2009 n. 69).

In conclusione, l’appello dev’essere respinto.

Come di regola, le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore delle parti appellate ed in parti uguali tra loro, delle spese del grado che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

************, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

********************, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione