L'accordo di programma, strumento di affidamento delle infrastrutture portuali turistiche e garanzia dell'imprenditorialità dell'iniziativa ( Relazione al convegno "Il modello italiano della portualità turistica: prospettive di sviluppo", organizzato da A

L’accordo di programma, strumento di affidamento delle infrastrutture portuali turistiche e garanzia dell’imprenditorialità dell’iniziativa ( Relazione al convegno “Il modello italiano della portualità turistica: prospettive di sviluppo”, organizzato da A

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1)      Brevi cenni sull’accordo di programma
 
Nell’ambito di un sempre più frequente ricorso agli strumenti consensuali per l’esercizio dell’azione amministrativa, l’ accordo tra amministrazioni si presenta come lo strumento più idoneo a garantire un efficace ed efficiente soddisfacimento del pubblico interesse, mediante la riduzione ad unità del c.d. policentrismo istituzionale, in attuazione dei principi di semplificazione amministrativa e leale cooperazione nell’ambito dei rapporti tra amministrazioni.
Come noto, ai sensi dell’art. 15, comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi volti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
Gli accordi di programma, che si ritiene pacificamente[1] rappresentino una species del genus degli accordi tra pubbliche amministrazioni, sono invece dettagliatamente disciplinati dall’ art. 34 TUEL, che al comma 1, prevede che: “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
In particolare, come evidenziato anche in giurisprudenza[2] “l’ accordo di programma, introdotto dall’art. 27, l. 8 giugno 1990 n. 142, e ora disciplinato dall’art. 34, t.u. 18 agosto 2000 n. 267, rappresenta un tipo specifico di accordo tra pubbliche amministrazioni e costituisce istituto finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere, interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici”.
 
2)      Accordo di programma e porti turistici
 
L’accordo di programma è espressamente previsto nel regolamento per la realizzazione dei porti turistici (d.p.r. 509 del 1997), quale momento eventuale del procedimento di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto. In particolare, l’art. 6 prevede che l’approvazione del progetto di porto o approdo turistico, presentato dal privato a corredo della domanda di concessione demaniale, avvenga o mediante conferenza di servizi, in caso di conformità ai vigenti strumenti di pianificazione ed urbanistici, oppure, in caso di difformità dagli stessi, mediante accordo di programma, così come disciplinato dal citato art. 34 TUEL. Il comma 3 dell’art. 6 non prevede peraltro alcuna partecipazione da parte dei privati che abbiano presentato domanda di concessione alla conferenza o all’accordo promossi per l’approvazione del progetto. In particolare, secondo la detta disposizione,“Alla conferenza di servizi o all’accordo di programma promossi dal sindaco partecipano, per la formalizzazione dei provvedimenti di rispettiva competenza, ove non definitivamente formalizzati nel corso dell’esame del progetto preliminare, le amministrazioni di cui all’articolo 5, comma 2, ed in ogni caso il competente ufficio del genio civile delle opere marittime del Ministero dei lavori pubblici per la valutazione di idoneità tecnica delle opere descritte nel progetto, nonché l’autorità competente per la pronuncia di compatibilità ambientale ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996”.
Il punto merita qualche riflessione.
In materia di porti turistici un potenziamento delle possibilità partecipative del privato è evidentemente suscettibile di comportare una serie di effetti positivi, primo tra tutti la possibilità di definire il contenuto della concessione demaniale marittima mediante un accordo di programma frutto della partecipazione attiva del privato concessionario; cosa che potrebbe non solo rispondere meglio alle esigenze dei privati, rappresentando un incentivo per i loro investimenti, ma anche garantire un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico, attraverso un più forte collegamento tra le diverse fasi del procedimento concessorio ed il momento successivo relativo alla realizzazione e alla gestione dell’infrastruttura portuale, soprattutto al fine di colmare il più volte lamentato deficit infrastrutturale esistente nel campo della portualità turistica.
In particolare, con specifico riferimento all’Italia, come ho già avuto occasione di porre in luce in altra sede[3], sarebbe opportuno riconoscere assoluta priorità a tutti quegli interventi volti a potenziare le infrastrutture destinate al turismo: la necessità di accelerare lo sviluppo economico, unita alle enormi potenzialità del nostro paese in campo turistico, infatti, “impongono di assegnare allo sviluppo dei servizi e delle infrastrutture connessi all’industria turistica (reti di trasporto, servizi sanitari ed ospedalieri, strutture turistiche ed alberghiere, centri commerciali, ecc.) una posizione di primo piano che, se deve essere necessariamente contemperata con l’ambiente in cui si inserisce, non deve essere da questo aprioristicamente calpestata”.
Proprio in un’ottica di sviluppo sostenibile, dovrebbero essere incentivati gli strumenti di semplificazione e consensualità, quali gli accordi, da utilizzare come strumenti per la realizzazione l’affidamento delle infrastrutture turistiche, considerato “l’urgente bisogno di coniugare le esigenze di sviluppo infrastrutturale (accessibilità) con quelle di tutela e valorizzazione delle nostre ricchezze culturali e paesistiche e la conseguente necessità di sinergia tra le Amministrazioni – statali, regionali e locali – preposte alla cura dei diversi interessi”, tenendo peraltro conto delle esigenze di coinvolgimento dei privati, capaci di apportare i capitali e in taluni casi anche la professionalità necessari al migliore contemperamento dei predetti interessi.
Si può dire infatti che, se da una parte la sostenibilità è garantita dalla concertazione tra le diverse amministrazioni chiamate a partecipare ad un accordo di programma, dall’altra lo sviluppo economico è incentivato dal riconoscimento di un ruolo attivo dei privati; tant’è che lo strumento dell’accordo di programma non è limitato alla realizzazione di opere pubbliche, ma è soventemente frutto dell’iniziativa di privati intenzionati a realizzare opere di interesse pubblico[4], per la realizzazione delle quali la promozione di un accordo di programma può rispondere alla necessità di operare in variante agli strumenti urbanistici vigenti.
Non deve, pertanto, essere assolutamente trascurato il ruolo che i soggetti privati possono svolgere nello sviluppo socio economico del Paese, considerato che l’apporto di capitali privati si presenta indispensabile a fronte della strutturale crisi della finanza pubblica. Le autorità competenti a fissare e/o applicare le regole del settore devono quindi prefiggersi lo scopo “di creare un ambiente amministrativo e sociale che attiri l’investimento e lo renda remunerativo[5], proprio perché è l’iniziativa del privato a costituire, molto spesso, il primo passo per la realizzazione di importanti interventi infrastrutturali. Come più volte sottolineato in dottrina[6], il privato può diventare attore nella promozione di interventi di rilevanza sociale per l’intera comunità, pertanto, un suo più effettivo coinvolgimento, non solo nella fase attuativa degli interventi, ma anche in quella programmatoria e pianificatoria può avere delle ricadute positive per lo sviluppo del Paese.
Tralasciando la questione relativa alla natura degli accordi di programma[7] è, quindi, opportuno verificare la possibilità di estendere la qualità di parti dell’accordo anche a soggetti privati. In merito, il dettato normativo (art. 34 cit.) non sembra lasciar dubbi in ordine alla assenza dei privati sia tra i soggetti promotori (si parla infatti esclusivamente di Presidenti o Sindaci che abbiano la competenza primaria sull’opera da realizzare), che tra i soggetti che possono essere eventualmente invitati a partecipare (facendo sempre riferimento a rappresentanti di altri enti locali o di altre amministrazioni). Ciò ha indotto parte della dottrina[8] e della giurisprudenza[9] a ritenere che ai privati sia solo consentito sollecitare l’iniziativa delle autorità competenti o partecipare informalmente al procedimento, senza potersi configurare quali destinatari degli accordi stessi[10].
Si deve, però, sottolineare che non mancano le norme che, nel disciplinare particolari accordi di programma, ammettono la partecipazione attiva dei privati alla formazione dell’accordo. Tra queste, alcune leggi regionali[11] e le disposizioni statali sugli accordi di programma in materia ambientale, che prevedono espressamente la partecipazione all’accordo di soggetti privati in qualità di parti, quali “le imprese maggiormente presenti sul mercato” (art. 25 d.lgs n. 152 del 1999) o “i soggetti economici interessati” (art. 28, comma 10, d.lgs n. 152, cit.).
Ulteriormente, secondo parte della dottrina[12] e della giurisprudenza[13], il limite alla partecipazione dei privati agli accordi di programma sarebbe da considerare superato per effetto dell’entrata in vigore della l. n. 662 del 1996 (recante "Misure di razionalizzazione della finanza pubblica"), che ha introdotto nel nostro ordinamento gli istituti di programmazione negoziata. In particolare, l’art. 2, comma 203, della legge definisce gli accordi con cui è possibile regolare gli interventi che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati ed implicano decisioni istituzionali e risorse finanziarie a carico delle amministrazioni statali, regionali e delle province autonome, nonché degli enti locali, prevedendo una serie di moduli negoziali, differenziati a seconda delle finalità e dei soggetti partecipanti, il cui modello di riferimento è l’accordo di programma (sulla base del fatto che l’ “accordo di programma quadro, contratto d’area e patto territoriale possono prevedere per la loro attuazione uno o più accordi di programma ex art. 34 Tuel”, essi sono stati qualificati come accordi di programma a partecipazione privata necessaria, caratterizzati dalla finalità di promuovere lo sviluppo economico[14]).
Con il termine programmazione negoziata, come categoria generale alla quale sono riconducibili le altre figure individuate dalla l. n. 662 del 1996, si intende far riferimento ad un modello di programmazione delle attività economiche non più unilaterale, ma appunto negoziato,“come tale intendendosi la regolamentazione concordata tra soggetti pubblici o tra il soggetto pubblico competente e la parte o le parti pubbliche o private per l’attuazione di interventi diversi, riferiti ad un’unica finalità di sviluppo, che richiedono una valutazione complessiva delle attività di competenza”.
Tra gli strumenti previsti, si richiamano:
a)   l’intesa istituzionale di programma,come tale intendendosi l’accordo tra amministrazione centrale, regionale o delle province autonome con cui tali soggetti si impegnano a collaborare sulla base di una ricognizione programmatica delle risorse finanziarie disponibili, dei soggetti interessati e delle procedure amministrative occorrenti, per la realizzazione di un piano pluriennale di interventi d’interesse comune o funzionalmente collegati (strumento a carattere esclusivamente programmatorio, unica figura stipulata in assenza dei privati, da attuarsi mediante gli altri strumenti di programmazione negoziata);
b)   l’accordo di programma quadro,come tale intendendosi l’accordo con enti locali ed altri soggetti pubblici e privati promosso dagli organismi di cui alla lettera b), in attuazione di una intesa istituzionale di programma per la definizione di un programma esecutivo di interventi di interesse comune o funzionalmente collegati;
c)    il patto territoriale, come tale intendendosi l’accordo, promosso da enti locali, parti sociali, o da altri soggetti pubblici o privati con i contenuti di cui alla lettera c), relativo all’attuazione di un programma di interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale;
d)   il contratto di programma, come tale intendendosi il contratto stipulato tra l’amministrazione statale competente, grandi imprese, consorzi di medie e piccole imprese e rappresentanze di distretti industriali per la realizzazione di interventi oggetto di programmazione negoziata (strumento con finalità industriali e produttive, orientato alla concreta realizzazione degli interventi);
e)    il contratto di area,come tale intendendosi lo strumento operativo, concordato tra le amministrazioni, anche locali, rappresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, nonché eventuali altri soggetti interessati, per la realizzazione delle azioni finalizzate ad accelerare lo sviluppo e la creazione di una nuova occupazione in territori circoscritti, nell’ambito delle aree di crisi indicate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del bilancio e della programmazione economica e sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari, che si pronunciano entro quindici giorni dalla richiesta, e delle aree di sviluppo industriale e dei nuclei di industrializzazione situati nei territori di cui all’obiettivo 1 del Regolamento CEE n. 2052/88, nonché delle aree industrializzate realizzate a norma dell’articolo 32 della legge 14 maggio 1981, n. 219, che presentino requisiti di più rapida attivazione di investimenti di disponibilità di aree attrezzate e di risorse private o derivanti da interventi normativi.
In merito alla qualificazione giuridica dei moduli negoziali elencati, mentre parte della giurisprudenza[15] ha preferito inquadrarli (in particolare i contratti d’area), tra gli accordi di cui all’art. 11, l. n. 241 del 1990, con applicazione della relativa disciplina, altre pronunce ne hanno piuttosto evidenziato le differenti caratteristiche[16].
E’ evidente, dalla lettura delle elencate previsioni, la rilevanza che il legislatore ha inteso attribuire alla partecipazione dei privati, quali parti dei diversi strumenti di programmazione negoziata (fatta eccezione per l’intesa istituzionale), non soltanto nella fase attuativa degli interventi, ma anche e soprattutto in quella pianificatoria, in considerazione proprio dell’esigenza di un più effettivo coinvolgimento dei privati e delle imprese, anche al fine di reperire le risorse finanziare necessarie alla realizzazione degli interventi previsti[17], “nel senso che può verificarsi che proprio la disponibilità del privato all’investimento, nel determinare l’inserimento di quell’iniziativa nella struttura negoziale, può produrre modificazioni del tessuto urbanistico. E’ allora l’iniziativa dal basso che condiziona la pianificazione, determinando così un inversione logica, ancor prima che cronologica, delle tradizionali sequenze che caratterizzavano gli strumenti urbanistici”[18].
I moduli della programmazione negoziata costituiscono, infatti, un forte incentivo all’ “incontro tra territorio ed impresa[19], nell’ambito del quale al privato è sì riconosciuto un ruolo attivo e centrale nella fase preparatoria, ma gli viene comunque richiesto un impegno in termini di investimenti e gestione di servizi pubblici per lo sviluppo del territorio.
Al fine di superare le incertezze della giurisprudenza circa la riconducibilità dei principali strumenti di programmazione negoziata alla categoria degli accordi di programma, si potrebbe prospettare la possibilità di ricollegare comunque l’accordo di programma alla conclusione di un altro accordo ex art. 11, come accordo integrativo concluso nel corso del procedimento al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale o anche come accordo sostitutivo del provvedimento concessorio. Si potrebbe cioè configurare una sorta di collegamento tra accordi, sul modello del collegamento negoziale di matrice civilista, dove l’accordo di programma stipulato esclusivamente da amministrazioni pubbliche potrebbe rappresentare una sorta di pattuizione preliminare, da recepire in accordi successivi, questi sì aperti ai privati.[20]
 
3) Concessioni demaniali marittime ed evidenza pubblica
 
Con specifico riferimento al tema del nostro incontro, un altro problema rilevante, e più volte sottolineato dalla giurisprudenza e dall’ Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato,[21] è quello relativo al rischio che l’utilizzo delle concessioni dirette, in particolare delle concessioni di beni pubblici, produca delle gravi distorsioni nella concorrenza, in quanto con esse si consente discrezionalmente ad un limitato numero di imprese di accedere al mercato, e soprattutto si riconoscono ai concessionari diritti speciali che li pongono in una posizione di privilegio rispetto agli altri operatori; tali limitazioni della concorrenza, nei mercati di livello nazionale e locale, risultano in palese contrasto con i principi comunitari di liberalizzazione dei mercati e con quelli ricavabili dalla l. n. 287 del 1990.
Si ritiene che le concessioni amministrative c.d. giustificate (intendendo tali, secondo la definizione data dall’Antitrust, le concessioni che trovano giustificazione in leggi che riservano allo Stato o ai pubblici poteri la titolarità esclusiva di funzioni pubbliche, di proprietà, o di attività economiche, cfr. nota 1), debbano essere assoggettate a revisione, essendo necessaria sia una modifica delle procedure di scelta del concessionario che riduca la discrezionalità dell’amministrazione, rafforzando l’evidenza pubblica, sia un intervento su alcuni profili della disciplina sostanziale (quali il regime giuridico dei rinnovi, la durata etc.) in modo da assicurarne la conformità ai principi della normativa comunitaria.
Il procedimento di concessione di beni del demanio marittimo è disciplinato, in via generale, dal codice della navigazione (art. 36), e più specificamente dal d.p.r. 509 del 1997, se preordinato alla realizzazione di strutture per la nautica da diporto. Il citato regolamento, dopo aver definito all’art. 2 le nozioni di porto turistico ed approdo turistico, strutture per la cui realizzazione è necessario il rilascio della concessione demaniale marittima, all’art. 4 stabilisce che:
“chiunque intenda occupare zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime o apportarvi innovazioni allo scopo di realizzare le strutture dedicate alla nautica da diporto di cui all’articolo 2, lettere a) e b), deve presentare domanda al capo del compartimento marittimo competente per territorio, dandone comunicazione al comune”.
Il successivo art. 3 prevede la pubblicazione della domanda (mediante affissione nell’albo del Comune ove è posto il bene e l’inserzione per estratto nel foglio degli annunzi legali della provincia), con lo scopo di consentire la presentazione di osservazioni – opposizioni oppure di domande concorrenti. Pertanto, considerata anche la scarsa diffusione degli strumenti di pubblicità previsti, la possibilità di un effettivo confronto concorrenziale è, comunque, limitata all’ ipotesi di concorso di più domande, laddove, ai sensi dell’art. 37 C. nav., si stabilisce che “è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”, risultando legittima, invece, in assenza di domande ulteriori l’assegnazione all’unico richiedente.  
In particolare, la questione dell’inesistenza di un adeguato confronto concorrenziale, è stata sollevata più volte dalla giurisprudenza nazionale[22], sulla base delle indicazioni della giurisprudenza comunitaria[23], che ha più volte sottolineato l’applicabilità dei principi di evidenza pubblica (in particolare parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità) anche a quelle fattispecie non direttamente interessate da specifiche disposizioni comunitarie. Nella specie, la pronuncia del Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168, ha esteso i principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria in materia di concessione di servizi pubblici alle concessioni di beni pubblici utilizzandoli come parametri di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza previsto dall’art. 36 del codice della navigazione nell’ambito del rinnovo delle concessioni in scadenza, affermando che “sotto il primo punto di vista, l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”.[24]
Sul punto si presenta particolarmente interessante anche la pronuncia della Corte Conti, Sez. contr., 13 maggio 2005 , n. 5 [25], che, chiamata a decidere sulla necessità di esperire una procedura concorsuale anche in presenza di una sola domanda per l’affidamento in concessione di beni del demanio marittimo, ha compiuto alcune considerazioni di rilievo.
In primo luogo, disattendendo le osservazioni proposte dal Ministero, ha negato che le predette concessioni possano essere considerate espressione di attività autoritativa della p.a. perché accessive al provvedimento amministrativo, ed ha affermato che: “dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che le concessioni della specie, caratterizzate da un rapporto bilaterale consensuale avente natura contrattuale, sono qualificate come “concessioni-contratto” e che “Tale impostazione concettuale, che ravvisa nel rapporto intercorrente tra il concedente ed il concessionario un rapporto di natura contrattuale, da cui solo possono derivare diritti soggettivi perfetti, ha trovato un riconoscimento e una validazione anche sul piano legislativo. La legge 6 dicembre 1971, n. 1034 all’art. 5 prevede la giurisdizione esclusiva dei T.A.R. in materia di concessione di beni e servizi proprio per la difficoltà di sceverare gli interessi legittimi, presenti laddove l’Amministrazione si pone in posizione di supremazia nei confronti del privato, dai diritti soggettivi, laddove la posizione del privato e dell’Amministrazione si ritrovano su un piano del tutto paritario regolato dal diritto comune” (cfr. deliberazione n. 73/1995). Pertanto, dalla qualificazione consensuale del rapporto deriverebbe che: “la normativa da applicare in concreto sia rinvenibile nei principi del Trattato dell’Unione Europea, i quali vanno a completare, in via interpretativa, le specifiche norme interne in adesione alla “primauté del diritto europeo” (cfr. circolare 6 giugno 2002, n. 8756 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle politiche comunitarie, pubblicata in G.U. n. 178 del 31 luglio 2002 che ha recepito principi e le regole di condotta sulle concessioni nel diritto comunitario,[26] come interpretate dalla Commissione europea con Comunicazione del 12 aprile 2000, in G.U.C.E. n. 121/5 del 29 aprile 2000, alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria); e così come confermato anche dall’art. 1, comma 1, l. 241 del 1990, così come modificato dalla l. n. 15 del 2005.
Sulla base di tali considerazioni e richiamando la consolidata giurisprudenza nazionale e comunitaria (vedi supra), la Corte dei conti ha estremizzato il principio affermato da Cons. Stato n. 168/05 cit., affermando che:“le concessioni di beni pubblici siano da sottoporre ai principi di evidenza pubblica che impongono l’espletamento di gara formale anche in presenza di una sola domanda, che si pone pertanto come atto prodromico all’indizione della gara medesima. Ciò nel presupposto che con la concessione di area demaniale marittima si consente a soggetti operanti sul mercato una possibilità di lucro, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e di non discriminazione”; a tale proposito, va sottolineato che la concessione di un bene demaniale marittimo si atteggia quale fattispecie complessa in cui assumono rilievo non solo la messa a disposizione del bene pubblico (dietro corresponsione di un canone), ma anche gli aspetti convenzionali relativi alle opere da realizzare, alla durata in funzione dell’equilibrio economico-finanziario dell’investimento programmato, nonché alla connessa attività di gestione delle opere stesse”. [27]
 
3. Le indicazioni provenienti dalla nuova disciplina delle concessioni aeroportuali.
           
La necessità di adeguamento della disciplina in tema di affidamento di concessioni di beni pubblici alle regole di evidenza pubblica è stata del resto avvertita e rispettata nel settore – più direttamente prossimo a quello qui considerato – delle concessioni aeroportuali. Il recente decreto legislativo n. 96 del 9 maggio 2005 (corretto ed integrato dal successivo d.lgs. 151 del 2006), di riforma della parte aeronautica del Codice della Navigazione, ha riformulato l’art. 704 del Codice, contenente la disciplina per il “rilascio della concessione di gestione aeroportuale”, disponendo, ai primi due comma, che:
“alla concessione della gestione totale aeroportuale degli aeroporti di rilevanza nazionale si provvede con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e, limitatamente agli aeroporti militari aperti al traffico civile, con il Ministro della difesa”
            Eprevedendo, in particolare, la generalizzazione delle procedura di gara ad evidenza pubblica, come strumento di scelta del concessionario [28]:
 “Il provvedimento concessorio, nel limite massimo di durata di quaranta anni, e’ adottato, su proposta dell’ENAC, all’esito di selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria, previe idonee forme di pubblicità, nel rispetto dei termini procedimentali fissati dall’ENAC, sentita, laddove competente, la regione o provincia autonoma nel cui territorio ricade l’aeroporto oggetto di concessione”.
 
4. Le indicazioni provenienti dalla nuova disciplina del project financing.
 
La rigida posizione degli organi comunitari sull’esigenza di rispetto dei principi in tema di concorrenza è del resto confermata dalla Comunicazione di messa in mora dello Stato italiano adottata dalla Commissione nello scorso gennaio in riferimento ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, denunciando, tra le altre, in particolare, le norme sul project financing. La graduale evoluzione dell’istituto in funzione di un progressivo adeguamento alle regole comunitarie è culminata nel terzo decreto correttivo del Codice (d.lgs n. 13 del 2008), recentemente approvato, che ne prevede una profonda revisione.
Come noto, lo strumento della finanza di progetto, inserito dalla l. 415 del 1998 (c.d. l. Merloni ter) nella legge 109 del 1994, al fianco della concessione e dell’appalto, quale ulteriore strumento per la realizzazione di lavori pubblici, consiste in una speciale forma di concessione di costruzione e gestione, capace di coinvolgere i capitali privati nel finanziamento delle infrastrutture pubbliche, a fronte dell’insufficienza delle risorse economiche pubbliche. La disciplina originaria non prevedeva alcun diritto di prelazione a favore del soggetto promotore, che, solo successivamente, con la l. n. 166 del 2002, ha ottenuto, nel caso di aggiudicazione ad altro concorrente, la possibilità di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario, così da essere preferito a questo. Il riconoscimento di questa posizione di privilegio, in capo al soggetto promotore, ha originato una serie di dubbi circa la legittimità di tale istituto, sotto il profilo di una sospetta incompatibilità con la disciplina comunitaria, tanto è che la Commissione, con un parere reso il 15 ottobre 2003, ha aperto una procedura di infrazione ai danni dello Stato italiano, rilevando che la violazione della parità di trattamento e l’ingiustificato privilegio del promotore derivassero a monte da una scarsa pubblicità dei programmi tale da non consentire ai soggetti interessati di valutare l’opportunità di assumere detta qualità. In tal senso, il riconoscimento del diritto di prelazione in capo al soggetto promotore ha reso necessaria l’anticipazione del pieno rispetto dei principi di evidenza pubblica già nella fase di scelta di quest’ultimo. Sul punto è successivamente  intervenuta la l. 62 del 2005 stabilendo che l’avviso indicativo rendesse nota la titolarità della prelazione in capo al promotore ed indicasse gli specifici criteri per la valutazione comparativa delle proposte.
Il Codice dei contratti (d.lgs 163 del 2006),[29] si era limitato a riprodurre le citate disposizioni senza variazioni di rilievo, almeno fino al decreto correttivo n. 113 del 2007 che ha totalmente abolito il diritto di prelazione del promotore; previsione da più parti criticata[30], per il rischio che essa potesse, non essendo più garantita al promotore, con alta probabilità, la realizzazione dell’opera, costituire un disincentivo per l’iniziativa privata.
Nonostante la scomparsa del diritto di prelazione, la Commissione ha sollevato, però, ulteriori dubbi di compatibilità con il diritto comunitario, riguardanti, in particolare: “l’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore e il concessionario nonché la posizione di vantaggio di cui il promotore continua a beneficiare, laddove continua a partecipare ad una sola procedura, quella negoziata, nella quale deve confrontarsi unicamente con i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella gara precedente”. [31]
A queste osservazioni ha cercato di porre rimedio il terzo decreto correttivo (d.lgs. n. 13 approvato il primo agosto 2008), stabilendo in particolare: al comma 2 che il bando venga pubblicato con le modalità di cui all’art. 66 o 120 del Codice; e al comma 3, lettera c) che l’amministrazione nomini promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta e non colui il quale abbia presentato la proposta originaria.
Dalle previsioni del terzo decreto correttivo emerge, quindi, la volontà di riformare radicalmente l’istituto della finanza di progetto, tanto che è scomparso il vincolo alla gara unica, ipotizzato nella prima bozza del decreto e le stazioni appaltanti possono optare per una delle due seguenti procedure: 1) una doppia gara nella quale la prima procedura è finalizzata ad individuare il promotore e ad attribuire il diritto di prelazione, la seconda consente di aggiudicare la concessione ponendo a base di gara la proposta del promotore; 2) una gara unica semplificata, senza alcun diritto di prelazione, su uno studio di fattibilità dell’amministrazione per individuare il promotore per interventi previsti negli elenchi annuali. I concorrenti dovranno presentare offerte corredate da progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario e caratteristiche del servizio e gestione. Il promotore prescelto sarà tenuto, se necessario, a modificare il progetto; in caso di rifiuto, le amministrazioni interpelleranno gli altri concorrenti procedendo a scorrere la graduatoria.
Ne consegue un’ulteriore spinta verso l’integrale adeguamento delle diverse tipologie di contratti pubblici alle regole proconcorrenziali.
 
5. La deroga del Regolamento CE sui servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia.
 
Per completezza del quadro normativo di riferimento, merita peraltro richiamare la deroga ai principi sull’evidenza pubblica espressamente contenuta nel Regolamento del Parlamento e del Consiglio dell’Unione Europea del 23 ottobre scorso, n. 1370, in materia di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i precedenti Regolamenti del Consiglio CEE nn. 1191/69 e 1107/70. Pur rinviando nel 20° Considerando alla normativa comunitaria in tema di appalti pubblici e di concessioni, quale risulta degli articoli da 43 a 49 del Trattato, nonché ai principi di trasparenza e di parità di trattamento, il Regolamento, tenuto conto della diversa organizzazione territoriale degli Stati membri in materia di servizi pubblici di trasporto per ferrovia, consente espressamente (considerando 26 e art. 5) alle autorità competenti nell’ambito di questi ultimi, laddove non osti alla normativa interna, l’affidamento diretto delle relative concessioni. Il Regolamento (che comunque si riferisce unicamente alle concessioni di servizi e non anche a quelle di beni) è destinato ad entrare in vigore nel dicembre 2009 e il tema sarà senz’altro oggetto di ulteriori approfondimenti.
 
Brevi considerazioni finali
 
Una più rigida applicazione delle norme a tutela della concorrenza nell’ambito delle procedure volte al rilascio di concessioni demaniali marittime (così come accaduto per quelle aeroportuali e per il project financing) non deve essere vista con disfavore da parte degli operatori economici privati, in quanto essa può produrre notevoli effetti positivi soprattutto per coloro che intendano esercitare professionalmente determinate attività imprenditoriali (cosa particolarmente necessaria nell’ambito della costruzione e gestione dei porti turistici): infatti, il confronto concorrenziale non potrà che premiare la professionalità a scapito dell’ improvvisazione e neutralizzare il rischio che la scelta dell’amministrazione possa ricadere, per mancanza di valide alternative, su soggetti privi delle competenze professionali necessarie alla costruzione di infrastrutture quali i porti turistici.
Le infrastrutture turistiche, in particolar modo quelle portuali, considerata la crescente domanda di ormeggi soprattutto nelle località non maggiore vocazione turistica (che puntualmente non riesce ad essere soddisfatta, a tutto vantaggio di altri Paesi, come la Francia, muniti di maggiori infrastrutture in tal senso), possono assumere un ruolo fondamentale nello sviluppo socio economico del Paese, basti pensare agli oltre 7000 chilometri di costa del territorio italiano. In sostanza, si tratta di sfruttare al meglio le potenzialità del nostro territorio (inutile dire come ciò valga soprattutto per il centro Sud ed in particolar modo per la Sicilia) non solo coinvolgendo sempre più l’imprenditoria ed i capitali privati (ed in questo gli accordi, ma in generale il ricorso all’attività amministrativa consensuale possono risultare indispensabili in un ottica di sviluppo sostenibile), ma anche stimolando la concorrenza in modo da avere garanzie circa la professionalità del soggetto concessionario chiamato a costruire e gestire un’infrastruttura portuale.
Bisogna anche riconoscere che l’eccessiva “chiusura” delle procedure di concessione, che sono assistite, stante la disciplina dettata dal d.p.r. 509 del 1997, da meccanismi di pubblicità del tutto inadeguati a incentivare il confronto concorrenziale, sembra incontrare il favore delle amministrazioni locali, la cui scelta in favore di concessionari “locali”, potrebbero essere influenzata dalla possibilità di ottenerne un vantaggio economico attraverso gli introiti della finanza locale.
Al fianco di tali considerazioni è possibile inoltre riproporre, auspicando un forte sviluppo delle infrastrutture portuali turistiche, le valutazioni già svolte in relazione ad altre fattispecie di concessione di beni pubblici, con particolare riferimento al diffuso fenomeno di esercizio da parte del concessionario di attività differenti da quelle oggetto di concessione ed a queste non strumentali. Infatti, come spesso accade per i concessionari di autostrade, [32] aeroporti [33] e stazioni ferroviarie, [34] il più delle volte tali soggetti utilizzano i beni ad essi affidati per l’esercizio di attività del tutto estranee al servizio pubblico che costituisce il fine più immediato della relativa concessione: attività puramente commerciali, non strumentali al perseguimento dell’interesse pubblico di riferimento, ma tutto al più ausiliari rispetto a questo [35]. Sul punto la citata giurisprudenza ha più volte sottolineato come la non diretta riferibilità delle attività commerciali svolte dai concessionari pubblici all’ esercizio di un pubblico servizio, comporti la non obbligatoria applicazione delle regole di evidenza pubblica laddove i concessionari decidano di dare tali attività in affidamento a terzi.
Pertanto, la sottrazione alle regole pubblicistiche per l’affidamento delle attività commerciali, ulteriori a quelle propriamente rientranti nel servizio pubblico che i concessionari portuali intendessero svolgere, potrebbe costituire un ulteriore incentivo per gli investimenti privati, tanto più che proprio l’esercizio diretto o indiretto di tali attività potrebbe assumere un peso rilevante, qualora gli imprenditori inserissero la relativa prospettazione nell’ambito del progetto posto a corredo della domanda di concessione, anche ai fini della valutazione della stessa.
 


[1] Sul rapporto di genere a specie esistente tra gli accordi ex art. 15 e gli accordi di programma cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21 novembre 2005, n. 6467, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 11, 3270; Id., Sez. VI, 5 gennaio 2001, n. 25, in Riv. Corte conti, 2001, 1, 265; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 8 novembre 2004 , n. 5620, in Foro amm.-T.A.R., 2004, 3251; C. Conti, Sez. contr., 6 novembre 1998, n. 119, in Cons. St., 1998, II, 240.
[2] Consiglio Stato, sez. IV, 21 novembre 2005 , n. 6467. Per un’analisi della giurisprudenza in materia di accordi di programma cfr. il recente testo di A. Liberati, Il procedimento amministrativo, Padova, 2008, 693 ss. In particolare cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2002 , n. 1902, in Foro amm.- C.d.S., 2002, 963; Id., Sez. IV, 1 agosto, 2001, n. 4206 in Foro It., 2002, 132 ss., con nota di R. Ferrara, L’accordo… e gli accordi di programma. Spunti sulla c.d. amministrazione consensuale; T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. II, 14 aprile 2006, n. 662, in Foro amm.-T.A.R, 2006, 4, 1512; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 16 marzo 2005, n. 612 in Ragiusan, 2005, 257.
[3] M.A. Sandulli, Tutela dell’ambiente e sviluppo economico e infrastrutturale: un difficile ma necessario contemperamento, in Riv. giur. edil., 2000, 1, 3, testo della relazione tenuta al Convegno sul tema Ambiente e mercato: quale gerarchia di valori?, svoltosi a Genova per iniziativa dell’ANMA, nei giorni 29 e 30 ottobre 1999.
[4] Sul punto cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 20 gennaio 1995 , n. 62, in Foro amm., 1995, n. 62: “L’accordo di programma, disciplinato dall’art. 27 l. 8 giugno 1990 n. 142 e preordinato alla rapida conclusione di procedimenti il cui ordinario svolgimento richiederebbe l’espletamento di più subprocedimenti, non può essere limitato alle ipotesi in cui sia prodromico alla realizzazione di opere pubbliche, escludendo quelle di iniziativa privata alle quali sia comune l’interesse pubblico perseguito, poiché l’obiettivo di semplificazione che si è prefisso il legislatore non va riguardato in relazione all’oggetto del procedimento, bensì con riferimento al momento prodromico di formazione della volontà dell’amministrazione”.
[5] A. Contieri, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Napoli, 2000, 27.
[6] A. Contieri, op. cit., 28.
[7] Sul punto si rinvia per tutti a G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, laddove l’A. vaglia in modo critico la possibilità di inquadrare anche gli accordi di programma in un’unica categoria di accordi, di cui l’art. 11 individuerebbe i tratti essenziali.
[8] Cfr. E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992.
[9] Cass., Sez. un., 4 gennaio 1995, n. 91 ha, in particolare, radicalmente escluso la partecipazione dei privati agli accordi di programma, ritenendone possibile il coinvolgimento solo in fase attuativa; diversamente T.A.R. Lazio, Sez. I, 20 gennaio 1995, n. 62, in Foro amm., 1995, 1060, non esclude la partecipazione dei privati in chiave collaborativa, pur negando che il loro apporto acquisti rilievo formale ai fini del perfezionarsi del consenso.
[10] E. Sticchi Damiani, op.cit., 191, ha individuato anche i concessionari di opere pubbliche tra i soggetti pubblici legittimati alla stipulazione degli accordi di programma, per il carattere oggettivamente pubblico di tale figura e considerato che “la voluntas legis in tema di accordo di programma è chiaramente quella di predisporre uno strumento di coordinamento di attività più che di soggetti”.
[11] Tra queste la L.R. Calabria, 4 settembre 2001, n 19, all’art. 11, rubricato “accordo di programma”, comma 3, prevede che: “Qualora l’accordo di programma di cui al comma 1, lett. b) preveda opere, interventi, o programmi di intervento per la cui realizzazione sia necessario anche l’intervento di soggetti privati, l’accordo di programma ne dà atto e può prevedere la contestuale o successiva sottoscrizione di accordi, ai sensi dell’art. 11 della Legge 241/1990 e successive modifiche ed integrazioni, tra le Amministrazioni pubbliche partecipanti all’accordo di programma e competenti all’emanazione di atti autorizzativi, concessori o di assenso comunque denominati ed i soggetti privati interessati. Tali accordi, che possono essere sostitutivi degli atti autorizzativi, concessori o di assenso comunque denominati, ovvero determinarne il contenuto discrezionale, stabiliscono altresì gli impegni assunti dai soggetti privati, tra i quali, in particolare, il rispetto dei contratti collettivi di lavoro e delle norme sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, con la previsione di idonee garanzie per i casi di inadempimento; L.R. Sardegna, 22 dicembre 1989, n. 45, all’art. 28, comma 1, stabilisce che: “I soggetti, singoli o associati, della pianificazione urbanistico – territoriale previsti dall’ articolo 2 della presente legge, possono stipulare con soggetti pubblici e privati accorsi di programma finalizzati alla realizzazione di un complesso di opere nei settori industriale, artigianale, agricolo, turistico, commerciale, residenziale e dei servizi”. Cfr. anche L.R. Veneto, 29 novembre 2001, n. 35, art. 32.
[12] P. Portaluri, Le funzioni urbanistiche necessarie dei soggetti privati: aspetti di diritto interno e comunitario, in Riv. it. Dir. pubbl. com., 1999, 343 ss.; A. Contieri, op. cit., 130, il quale sottolinea la necessità di un’interpretazione evolutiva dell’istituto “in virtù delle grandi trasformazioni che si sono avute nel rapporto amministrazione società nell’ultimo decennio, interpretazione che deve far leva sulla non esplicita esclusione da parte della norma della veste del privato come parte dell’accordo”. In dottrina la partecipazione dei privati all’accordo di programma è ammessa anche da A. Predieri, Gli accordi di programma, in Quad. Reg., 1991, 959; F. Pugliese, Risorse finanziarie, consensualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, in Dir. amm.,1999, 17 ss.
[13] In giurisprudenza T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. II, 8 febbraio 2008, n. 128 in Foro amm.-T.A.R., 2008, 2 630; sul punto cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 10 maggio 2001, n. 1533 secondo cui “Con gli strumenti della "programmazione negoziata" di cui all’art. 2 comma 203 ss. l. 23 dicembre 1996 n. 662 (tra cui il contratto d’area), l’amministrazione assume – in relazione paritaria e sinallagmatica con le obbligazioni del privato, in tema di risorse economiche impiegate, infrastrutture realizzate e posti di lavoro creati – vere e proprie obbligazioni ad oggetto pubblico con l’impegno vincolante (oltre che a finanziare e/o realizzare gli interventi) ad esercitare nei tempi e modi concordati i propri poteri pubblicistici autorizzatori”.
[14] A. Contieri, op. loc. cit.
[15] In tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 5 novembre 2004 , n. 7180, in Foro amm.-C.d.S., 2004, 3146, ha affermato che “anche i c.d. contratti d’area, e i relativi protocolli aggiuntivi (rientranti nel genus dei primi), sono da inquadrare tra gli accordi di cui all’art. 11, l. n. 241 del 1990, e sono sottoposti, per il rinvio disposto dal comma 2 del citato art. 11, al regime civilistico delle obbligazioni e contratti, in quanto compatibile a questi pertanto la loro sottoscrizione implica accettazione, con conseguente impossibilità per i sottoscrittori di contestarne il contenuto”. In dottrina A. Contieri, cit., 150; P. Portaluri, cit.
[16] Cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez II, 8 febbraio 2008, n. 128 in Foro amm-T.A.R., 2, 630, laddove si afferma che: “Gli accordi di programma quadro di cui alla l. 23 dicembre 1996 n. 662 (art. 2 commi 203-209) costituiscono, in generale, dei moduli convenzionali con i quali lo Stato, la Regione, gli enti locali concordano, anche con le parti private, politiche unitarie di intervento sul territorio, nei quali ai soggetti privati partecipanti all’accordo è riconosciuto un ruolo tendenzialmente paritario, che non si esaurisce nella semplice partecipazione al procedimento; tali accordi sono, quindi, ben diversi dagli accordi di cui all’art. 11, l. n. 241 del 7 agosto 1990, aventi natura pubblicistica e dai quali l’amministrazione può sempre recedere per sopravvenuti motivi di pubblico interesse (comma 4)”.
[17] Sui vantaggi che la p.a. può conseguire mediante il coinvolgimento attivo dei privati cfr. F. Pugliese, Risorse finanziarie, con sensualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, in Atti del Convegno Aidu tenutosi a Napoli nell’ottobre del 1998, dal titolo “Presente e futuro della pianificazione urbanistica”.
[18] A. Contieri, op. cit., 27. Sul punto anche F. Pugliese, op. cit., 15.
[19] Cit. A. Contieri, op. cit., 143.
[20] Sul punto cfr. L. R. Calabria, sub nota 11.
[21] In particolare cfr. Parere dell’Autorità garante della concorrenza, avente ad oggetto “misure di revisione e sostituzione concessioni amministrative”, del 28 ottobre 1998, in Guida al dir., 48, 78; laddove si sottolinea che: “le concessioni possono trovare giustificazione soltanto in presenza di leggi che riservano allo Stato o ai pubblici poteri la titolarità esclusiva di funzioni pubbliche, di proprietà, o di attività economiche. Queste previsioni non devono, peraltro, risultare in contrasto con la disciplina comunitaria”, auspicando “il superamento dello strumento concessorio nelle ipotesi in cui la riserva non è mai esistita o è venuta a cadere”. Il parere, inoltre, distingue tra concessioni “giustificate” ed “ingiustificate” e pur ammettendo l’esistenza delle concessioni di beni demaniali, permanendo in questo ambito (così come in materia di funzioni autoritative) la riserva a favore dei pubblici poteri, sottolinea che “andrebbero però attenuati alcuni tratti della loro disciplina che provocano eccessive alterazioni del mercato. Si tratta di profili concernenti sia il rilascio di nuove concessioni sia l’eventuale rinnovo di quelle esistenti.In particolare:
1. sarebbe da ridurre la discrezionalità amministrativa nella scelta dei concessionari e dovrebbero, comunque, essere rispettati i principi comunitari della parità di trattamento e della non discriminazione (come evidenziato dalla comunicazione della Commissione, "Gli appalti pubblici nell’Unione europea", COM (98)143). In ogni caso, la selezione del concessionario dovrebbe essere informata a criteri oggettivi, trasparenti, non discriminatori e concludersi con un provvedimento adeguatamente motivato. In particolare, dovrebbero assolutamente evitarsi i casi di "leggi-fotografia", nei quali il legislatore stesso identifica, direttamente o indirettamente, il concessionario;
2. le procedure di gara o di evidenza pubblica ("concorrenza per il mercato" o concorrenza amministrata) per l’affidamento di concessioni dovrebbero costituire la regola, almeno per le concessioni contrattuali;
3. il disegno di tali procedure concorsuali dovrebbe tenere adeguato conto delle caratteristiche specifiche della domanda e dell’offerta.
In generale, rilevanza cruciale assumono elementi quali la durata delle concessioni, gli obblighi di investimento, il numero dei soggetti destinatari della concessione e l’eventuale previsione di criteri di preferenza nell’individuazione del concessionario.
[22] In particolare cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 2 agosto 2004 , n. 5365, in Foro amm.-C.d.S, 2004, 2261
[23] Cfr. ex multis, C. Giust., 7 dicembre 2000, in C-324/98; id., 18 novembre 1999, in C.-107/98, dove si chiarisce che la non applicazione della normativa europea in materia di appalti pubblici è giustificata solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra ente pubblico e soggetto gestore.
[24] In senso conforme cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825, in Guida al dir., 2007, 27, 96; la sottoponibilità delle concessioni di beni demaniali marittimi ai principi dell’evidenza pubblica, anche nelle ipotesi di procedimenti iniziati sulla base di una specifica richiesta degli interessati è stata affermata anche da T.A.R. Lazio, Latina, 8 settembre 2006 n. 610, in Foro amm.-T.A.R., 2006, 9, 2988. Diversamente, Cons. Stato, Sez. VI, 16 novembre 2000, n. 6146 in Foro amm.-C.d.S., 2005, 7-8, 2388, ha ritenuto sufficientemente rispettosa dei principi in materia di concorrenza la procedura prevista dall’art. 37 cod. nav., la quale, pur escludendo una gara formale, implica una selezione “al cui esito occorre dar conto dell’istruttoria compiuta e delle ragioni della preferenza con riguardo sia, in positivo, al soggetto prescelto, sia, in negativo, a quello escluso”.
[25] In Foro amm.- C.d.S., 2005, 7-8, 2388, con nota di E. Santoro, Concessione di beni pubblici e procedure di evidenza pubblica con riferimento ai porti turistici.
[26] In particolare, tra le diverse previsioni stabilendo che: “ anche nell’eventualità di concessioni non assoggettate alla prescrizioni dettate da specifiche direttive o norme interne, la scelta del concessionario deve di regola essere conseguente a una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal trattato istitutivo, in modo da consentire, anche attraverso idonee forme di pubblicità, la possibilità da parte delle imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative.”
[27] Indicazioni relative alla necessità di procedere a gara pubblica per l’affidamento delle concessioni sono rinvenibili anche in Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008 in Foro amm.-C.d.S., 2008, 3, 823, laddove si sottolinea la necessità che ogni contratto della pubblica amministrazione da cui derivi un’entrata o una spesa sia preceduto da una gara, salvo che non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa far ricorso alla trattativa privata.
[28] Sul punto si rinvia a Il diritto degli aeroporti nel nuovo codice della navigazione, Quaderni della Rivista Servizi Pubblici e Appalti, M.A. Sandulli (a cura di),1, 2006; in particolare al contributo di P. Di Palma, Il diritto degli aeroporti nel nuovo codice della navigazione: le concessioni aeroportuali, 25.
[29] Per una trattazione completa dell’istituto si rinvia a  C. Malinconico, Il project financing, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli (a cura di) Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, IV, 2610 ss.
[30] Sul punto cfr. L. Giampaolino,  La finanza di progetto nel momento attuale, in www.giustamm.it; A. Ilacqua, Project financing: la scomparsa del diritto di prelazione del promotore, ivi , hanno sottolineato la necessità, dopo l’abolizione del diritto di prelazione del promotore, di interventi che pur salvaguardando le esigenze di trasparenza e tutela della concorrenza siano capaci di rinnovare l’interesse degli operatori economici a realizzare opere con la finanza di progetto. In particolare per il primo A. un rilancio della finanza di progetto, considerato necessario dato il ruolo che i privati svolgono e possono svolgere nel potenziamento delle infrastrutture nazionali, potrebbe derivare dall’utilizzo della procedura di dialogo competitivo per la realizzazione di opere in project financing, in particolare per la realizzazione di grandi infrastrutture (considerato che nel nostro ordinamento il dialogo competitivo è riservato ad appalti di una certa complessità). Una certa perplessità per l’abolizione del diritto di prelazione è stata espressa anche da Cons. Stato, Sez. consultiva atti normativi, 14 luglio 2008, n. 2357, in www.giustizia-amministrativa.it, nel testo del parere espresso sulla bozza del terzo decreto correttivo, che ha sottolineato il rischio di un progressivo abbandono dell’istituto in esame, considerato che “la norma così come concepita finisce con l’essere un inutile duplicato dell’istituto della concessione, di cui al Capo II del Codice. Le uniche differenze che rimangono, infatti, attengono all’oggetto dell’offerta – che ).nella concessione comprende il progetto definitivo e qui il preliminare – e alla possibilità del “promotore” di chiedere l’inserimento di un nuovo intervento nel programma”.
[31] Sul punto cfr. il testo del parere espresso sulla bozza del terzo decreto correttivo dal Cons. Stato, cit.
[32] In particolare cfr. Cass., Sez. Un. 24 febbraio 2003, n. 2817 in Foro amm.- C.d.S., 2003, 477; T.A.R. Lazio, Sez. III –ter, 23 marzo 2004, n. 2703 in www.giustizia-amministrativa.it., laddove in relazione ad una procedura di affidamento in concessione della gestione di un’area di ristoro, ha ritenuto che l’attività di ristorazione fosse qualificabile come servizio pubblico perché strumentale all’interesse pubblico alla viabilità e che pertanto dovesse necessariamente essere svolta dal concessionario autostradale
[33] Sul punto si rinvia a M.A. Sandulli, Imprese pubbliche ed attività estranee ai settori esclusi, in Organismi e imprese pubbliche, Quaderni della Rivista Servizi Pubblici e Appalti, 2004, 30 ss.; in giurisprudenza cfr.T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 15 febbraio 2007 n. 266 in Foro amm.- T.A.R., 2007, I, 25, con nota di M.R. Spasiano, Beni pubblici e attività diverse da quelle oggetto di concessione: finalmente verso un comune approdo dei giudici e ivi, 2007, I, 1895 con nota di B. Rinaldi, Sulla nozione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica e sui limiti all’applicazione dell’evidenza pubblica.
[34] Cfr. Cass., Sez. un., 4 maggio 2006, n. 10218, in Foro amm.-C.d.s., 2006, 9, 2444 e in www.giustamm.it con nota di M.A. Sandulli, Verso una coerente delimitazione dell’ambito pubblicistico alle attività di effettiva rilevanza pubblica: sottratti a gara e affidati al giudice ordinario l’affidamento delle aree commerciali della stazione Termini di Roma e gli appalti sotto soglia dei privati gestori di servizi pubblici.
[35] Sul punto M.R. Spasiano, Beni pubblici e attività diverse da quelle oggetto di concessione, cit.

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