Insuperabile dubbiezza esito verifica anomalia condiziona entità risarcimento danno ingiusto

L’insuperabile dubbiezza dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia si proietta, allora, inevitabilmente sull’entità del risarcimento ottenibile dall’avente diritto.

E’ noto che in tema di gare pubbliche non è necessaria alcuna particolare indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità civile della pubblica amministrazione; trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell’Amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere infatti subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240; per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda, Corte Giust. CE, sez. III – 30 settembre 2010 in causa C314/2009).quanto alla sussistenza della colpa, il relativo accertamento è destinato a perdere consistenza alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009), che ha ritenuto che gli Stati membri non possano subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha infatti statuito essa Corte che “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità“.Ciò posto, la Sezione non ritiene di poter utilmente affidare all’Amministrazione un riesame (a questo punto, solo) virtuale dell’anomalia dell’offerta, dal momento che la pendenza della domanda risarcitoria spiegata nei suoi confronti pregiudicherebbe in radice l’imparzialità di un suo nuovo pronunciamento (cfr. Cons. St., sent. n. 5846/2012 cit.).Né il collegio potrebbe sostituirsi all’Amministrazione nella relativa valutazione. L’insuperabile dubbiezza dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia si proietta, allora, inevitabilmente sull’entità del risarcimento ottenibile dall’avente diritto. Così come prospettato anche dalla parte appellante, il risarcimento dovrà di riflesso essere ridotto nella misura che si può determinare equitativamente, sin d’ora, nel 50% della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere qualora si fosse invece potuto accertare il suo pieno diritto all’aggiudicazione (Cons. St. 5846/2012 cit.). Con riguardo al lucro cessante, non può accogliersi la richiesta dell’appellante di quantificare il danno nella misura forfettaria del 10%. Tale parametro veniva in un primo momento desunto dalla giurisprudenza dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti. Peraltro, tale misura di risarcimento porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale.Tale tecnica di quantificazione del danno in discorso, è stata pertanto messa in discussione dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St. sez. V, n. 2967/2008: Id., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144), affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto (Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Id., 17 ottobre 2008, n. 5098; Id., 5 aprile 2005, n. 1563; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478). Appare al riguardo decisiva la previsione di utile indicata dalla stessa società danneggiata in sede di offerta di gara (Cons. St. 5846/2012 cit.). Nel caso di specie, pertanto, il lucro cessante deve quantificarsi nella misura del 6%.Inoltre, a titolo di danno emergente, occorre riconoscere il danno curricolare, consistente nell’impossibilità per l’impresa ingiustamente pretermessa di far valere nelle future contrattazioni le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto, vale a dire il requisito economico corrispondente alla mancata fatturazione dei lavori (cfr. Cons. St., sez. V, 3 maggio 2012, n. 2546); in linea di principio, infatti, deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; sez. V, 12 febbraio 2008, n. 491; sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3723; Cass., 4 giugno 2007, n. 12929): anche qui, in mancanza di prova rigorosa, il Collegio reputa congruo liquidare, in via forfettaria ed equitativa, una somma pari al 3%.Non vanno, invece, risarciti i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, trattandosi di spese sostenute a fondo perduto da chiunque partecipi alla procedura comparativa ad evidenza pubblica, quale che sia il suo esito (cfr. Cons. St., sez. III, 7 marzo 2013, n. 1381).Spetta, invece, la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data dell’aggiudicazione definitiva e fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); sulla somma totale sono dovuti poi gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2408). Rivalutazione monetaria ed interessi, infatti, quali componenti dell’obbligazione di risarcimento del danno, devono essere riconosciuti dal giudice anche d’ufficio ed in grado di appello, pur se non specificamente richiesti (cfr. Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1052; id., 8 novembre 2012, n. 5686).Alla luce di quanto sopra esposto, si precisa che le percentuali sopra indicate (6% e 3%) dovranno essere riferite al valore dell’appalto così come rideterminato alla luce dell’offerta di gara dell’appellante, rammentandosi infine che l’ammontare complessivo scaturente dall’applicazione delle due percentuali andrà dimezzato per il motivo di cui si è detto sopra (cfr. Cons. St., sent. n. 5846/2012 cit.). (decisione numero  1478 del 27 marzo  2014 pronunciata dal Consiglio di Stato)