Incidente de inonstitucionalidade no código de processo civil

1. Anotações iniciais

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é rígido, ou seja, a Constituição Federal se coloca em condição de supremacia em relação às demais normais constitucionais e, portanto, dita como toda a ordem jurídica nacional será estabelecida.

Assim, para que o sistema se mantenha de maneira coerente, logicamente estabelecido, e a constituição seja respeitada em sua condição de hierarquicamente superior às demais normas, adotou-se mecanismos de controle de constitucionalidade.

Nessa esteira, estabeleceu-se um sistema de controle de constitucionalidade pela via judicial, o qual se manifesta de duas formas: controle concentrado e controle difuso.

No controle concentrado, exercido diretamente junto ao STF e nos Tribunais de Justiça dos Estados, tem-se uma questão principal que traduz o próprio questionamento constitucional.

De outro lado, tem-se o controle difuso da constitucionalidade, o qual é exercido por qualquer órgão jurisdicional e em qualquer processo. Entretanto, a análise da constitucionalidade aqui se opera de maneira incidental a uma questão principal, a qual é objeto da demanda em si.

No controle de constitucionalidade pela via difusa se conhece da constitucionalidade incidentalmente e a sua apreciação gera efeitos inter partes, já no controle concentrado se procura, em sede principal, a declaração de constitucionalidade ou não de determinado preceito, tal manifestação gera efeitos erga omnes.

No controle de constitucionalidade pela via difusa insurge-se o incidente de inconstitucionalidade regulado pelos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil – CPC -, Lei n. 5.869 de 11 de Janeiro de 1973, que se destina a regular uma forma de manifestação desse modelo de controle de constitucionalidade. Vejam o que o doutor Alexandre Freitas Câmara anota a respeito:

Verifique-se que o CPC não se preocupou em regular o procedimento do controle difuso perante os juízos de primeira instância, visto que ali a questão constitucional será tratada como uma prejudicial qualquer. Não havia, pois, a necessidade de edição de normas específicas acerca de tal incidente. Tampouco se regulou o procedimento do controle difuso perante o tribunal pleno (ou perante o órgão especial que lhe faça às vezes). Isto porque, nesta hipótese, bastará observar as regras quanto ao quorum exigido pelo art. 97 da Constituição da República, para que se possa conhecer da questão constitucional.³

Diante de tais ponderações passaremos a analisar o Incidente de Inconstitucionalidade, instituto do CPC que tem como finalidade apenas de estabelecer o procedimento do controle difuso da constitucionalidade das leis e atos normativos perante os órgãos fracionários dos tribunais. Portanto, uma vez realizado um questionamento a respeito da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo perante um Tribunal, haverá a utilização do incidente aqui estudado, tal argüição, tanto pode ser feita por meio dos recursos que chegam aos Tribunais, quanto nos processos de competência originária dos Tribunais e, mesmo, em face daquelas situações que aí chegam devido o duplo grau de jurisdição obrigatório, previsto no art. 475 do CPC.

 

1.2 Incidente de arguição de inconstitucionalidade nos tribunais

A arguição de inconstitucionalidade parte do interessado em sua realização, a qual deve ser feita diretamente junto ao relator a que demanda fora distribuída. O relator apreciando o pedido e vendo que se trata realmente de incidente que merece ter a constitucionalidade analisada, dará vista do feito ao representante do Ministério Público e após levará a questão à turma ou câmara, que tenha competência para apreciar a matéria. Nessa linha, é o que asseverá o art. 480 do CPC: “Art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo”.

“Observa-se que o relator da causa de competência originária, da demanda sujeita ao duplo grau necessário ou do recurso, submete à Câmara, antes mesmo do julgamento, a prejudicial constitucional.”⁴

Ou seja, antes de apreciar o objeto principal da demanda, o relator submete a prejudicial de constitucionalidade a um órgão colegiado do Tribunal. Isso ocorre, em respeito ao dispositivo constitucional estabelecido no art. 97 da Constituição Federal – CF -, no mencionado artigo está prevista o que se nominou de cláusula de reserva de plenário, regra segundo a qual, qualquer inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público só podem ser declaradas pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, sob pena de nulidade absoluta, por usurpação da competência na apreciação.

O estudado preceito infraconstitucional, Código de Processo Civil, estabelece que, uma vez arguida a inconstitucionalidade, a questão será submetida à turma ou câmara, a que tiver por competência a apreciação do processo.

“Assim, quando a apreciação do caso principal estiver afeto à Câmara, Turma ou outro órgão parcial do tribunal, o incidente de inconstitucionalidade determinará a suspensão do julgamento para a ouvida do Tribunal Pleno, tal como ocorre no incidente de “uniformização da jurisprudência (art. 476)”.⁵

Ademais, por se tratar de questão prejudicial-constitucional de mérito, ou seja, que só permite a análise do mérito da demanda principal após a apreciação do incidente de inconstitucionalidade e a declaração de eventual inconstitucionalidade nos Tribunal só pode ser feita por órgão colegiado, a suspensão da questão principal é uma certeza, fato que se assemelha aos incidentes de uniformização de jurisprudência. Tem-se:

Insta observar, à semelhança do incidente da uniformização, que a inconstitucionalidade, in casu, figura como premissa inafastável do julgamento. O incidente, então, é de imperiosa formação. Nesse caso, posto que diversamente dos Juízos de primeiro grau que podem pronunciar a inconstitucionalidade incidenter tantum como razão de decidir, nos tribunais, por força de regra constitucional, somente a maioria absoluta de seus membros pode fazê-lo (art. 97 da CF). A diferença de tratamento entre os juízes e tribunais decorre do fato de que, em princípio, na ordem local, a palavra do tribunal é o último pronunciamento da causa, posto que os recursos posteriores são excepcionais.⁶

Do exposto é se analisar também razoável argumento justificador da diferença: Em primeira instância órgão singular pode declarar inconstitucionalidade, já em sede de Tribunais não. A diferença se explica, fato que se explica porque as demandas em sede de Tribunais são o último pronunciamento sobre a causa, eventuais outros questionamentos, a exemplo, recurso extraordinário são excepcionais.

De outro lado, caso o pleito principal já esteja sob a análise do Pleno (Órgão colegiado do Tribunal), não haverá protelação do julgamento da causa principal para apreciação do incidente. A preliminar de inconstitucionalidade será decidida na própria sessão de julgamento do feito. É claro, dada também oportunidade ao representante do Ministério Público se manifestar a respeito.

Noutro caminho, cabe mencionar que há uma prática difundida nos tribunais, sobretudo, no STF, que não é prevista em lei, na qual os órgãos julgadores determinam a suspensão dos demais processos idênticos àquele em apreciação, tendo em vista a prudência e o razoável na busca por julgamentos uniformes em face de questões semelhantes. Vejam:

O efeito suspensivo mostra-se na suspensão do processo que ensejou o incidente, até que sobrevenha a decisão plenária. Na prática dos tribunais, também ficam sobrestados todos os demais feitos que envolvam a mesma questão constitucional. Não há norma constitucional ou legal que assim o determine. Não obstante, trata-se de providência prudente e razoável – e por isso difundida – na busca de julgamentos uniformes.⁷

Mencione-se também o entendimento do STF (Supremo Tribunal Federal) de que no âmbito das turmas recursais dos juizados especiais, não é aplicada a exigência da referida cláusula de reserva de plenário e uma vez reconhecida pela Turma Recursal a inconstitucionalidade de alguma norma caberá recurso extraordinário ao STF, com fundamento no art. 102, III, “b”, da CF, desde que seja juntada ao recurso cópia integral da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma.

 

5.2.1 Objeto da argüição

Conforme se verifica no mencionado artigo do CPC, o objeto da argüição de inconstitucionalidade é lei ou ato normativo do poder público.

Assim, o conceito de lei conjugado com o termo ato normativo do poder público, possuem uma conotação abrangente e visam abarcar todos os atos emanados do Poder Público com caráter normativo, alguns deles: leis ordinárias, leis complementares, emenda à constituição, decreto-legislativo, leis delegadas, resoluções, Medidas Provisórias (art. 59 da CF) e também as Constituições estaduais, decreto-lei, Regimentos Internos dos Tribunais, bem como qualquer outro ato normativo baixado por qualquer órgão do poder público.

Destaque-se ainda que a inconstitucionalidade a ser apurada tanto pode se referir à Constituição Federal quanto a qualquer constituição estadual, sendo, também, irrelevante se a inconstitucionalidade argüida seja material ou formal.

“Para verificação do incidente, não se distingue entre lei estadual, federal ou municipal. E o conflito também pode ser entre a lei local e a Constituição tanto do Estado como a da União. O processamento do incidente será sempre da mesma forma.”⁸

Esse entendimento se dá porque o texto de lei é claro fala em “argüida a inconstitucionalidade” não limitando, portanto, o seu objeto.

 

5.2.2 Legitimados

Legitimado para argüir o incidente de inconstitucionalidade é qualquer pessoa que figure na relação processual em questão, assim, são legitimados, as partes, terceiros interessados e que intervenham de alguma forma no processo, o ministério público (seja como parte ou como custos legis) e mesmo os magistrados, vez que a suscitação ex officcio pode ser realizada pelo relator, revisor ou por outros juízes do tribunal encarregados do julgamento da causa principal.

 

5.2.3 Ministério Público

Nos casos em que o Ministério Público (MP) não faz uso de sua legitimidade de argüir a inconstitucionalidade é indispensável que se manifeste acerca da argüição.

Assim, o relator ao receber a argüição de inconstitucionalidade deverá, imediatamente, dar vista ao representante do MP para que se manifeste a respeito.

Cumpre lembrar que nessa oportunidade, ou seja, perante o órgão fracionário, a manifestação do Ministério Publico é condição de validade do ato. No entanto, perante o Tribunal Pleno ou Órgão Especial do Tribunal, deverá o abalizado ente requerer tempestivamente oportunidade para “falar” no incidente, nos moldes do § 1°, do art. 482, do CPF.

 

5.2.4 Competência para apreciar o incidente e momento para argüição

“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. (Incluído pela Lei N.°. 9.868, de 10.11.1999).

Como nos é apresentado pelo texto de lei, o incidente é feito perante o órgão do Tribunal encarregado do julgamento do processo (Tribunal ou Câmara) e, uma vez argüida a inconstitucionalidade, tendo em vista que esse órgão fracionário não possui competência para declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, suspende-se o julgamento do feito para que seja apreciada a argüição de inconstitucionalidade, questão incidente.

Neste momento pode o órgão do Tribunal rejeitar a argüição e retomar de imediato o julgamento do feito, que estava suspenso, ou, caso considere pertinente a argüição de inconstitucionalidade, lavrará acórdão, o qual delimitará o objeto do incidente, e remeterá o incidente ao pleno do tribunal ou ao seu órgão especial que julgará a quaestio iuris constitucional nos limites estabelecidos no acórdão lavrado pelo órgão fracionário.

Nesta hipótese, em que se acolheu a argüição de inconstitucionalidade, ocorre uma cisão funcional da competência: ao plenário (ou ao órgão especial) caberá decidir da inconstitucionalidade da lei (ou ato normativo), e ao órgão fracionário competirá, depois, decidir o feito à luz do que tiver sido decidido pelo tribunal pleno (ou órgão especial). Ter-se-á, assim, julgamento subjetivamente complexo, uma vez que a causa será decidida por provimento oriundo em parte do tribunal pleno (ou do órgão especial) e em parte do órgão fracionário.⁹

Assim, é de se notar que a decisão do tribunal pleno ou do órgão especial gera efeitos vinculantes sobre o órgão fracionário, vez que este deverá apreciar o caso a luz da decisão do incidente já apreciado.

Segundo o renomado processualista Fredie Didier, existem três situações em que a remessa ao pleno ou órgão especial é desnecessária, são elas:

a) Se o órgão fracionário rejeitar a alegação de inconstitucionalidade, pois o quorum privilegiado é exigido apenas para o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, e não da sua constitucionalidade, que, aliás, é presumida;

b) Em razão da natureza de processo objetivo, fica dispensada a instauração de um novo incidente para decidir a questão que já fora resolvida anteriormente pelo mesmo tribunal ou pelo STF (art. 481, par. Único., CPF);

c) Não é preciso suscitar o incidente se a causa já estiver tramitando no órgão especial ou tribunal pleno. Imagine-se, por exemplo, um mandado de segurança impetrado, originalmente, no tribunal de justiça contra o Governador do Estado, tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade de determinado ato ou norma. Em muitos tribunais, é o pleno ou o órgão especial que julga esse mandado de segurança originário. Nesse caso, já sendo o julgamento da causa de competência do pleno ou do órgão especial, ocioso instaurar-se o incidente de inconstitucionalidade, devendo a causa ser julgada desde logo. Pode ocorrer, em casos assim, uma situação interessante: mesmo acolhido o pedido por maioria, a parte autora resta derrotada. Suponha-se que o órgão especial seja composto de 15 (quinze) membros. Deve, portanto, a inconstitucionalidade ser reconhecida por, pelo menos, 8 (oito) votos, ainda que a composição do órgão, no momento do julgamento, não esteja completa. Imagine-se, ainda, que estejam presentes, apenas 13 (treze) membros, havendo a ausência justificada de 2 (dois) deles. Se o julgamento for proferido por maioria de votos, num escore de 7 (sete) a 6 (seis), a parte, mesmo a votação sendo-lhe formalmente favorável, não venceu. Isso porque, sendo a causa de pedir a inconstitucionalidade de ato ou norma, é preciso que tal inconstitucionalidade seja reconhecida por, pelo menos, 8 (oito) votos. Nessa hipótese ora a aventada, conquanto haja votação majoritária para o impetrante, não se alcançou o quorum mínimo para a declaração de inconstitucionalidade, devendo ser tida como improcedente a pretensão processual.¹⁰

De outro lado, quanto ao momento de argüição do incidente é se de dizer que inexiste preclusão a respeito da argüição de inconstitucionalidade, portanto, ela pode se dar a qualquer tempo, em petições avulsas, nas razões de recurso, ou mesmo na sustentação oral. O Ministério Público também pode argúi-la a qualquer momento em que deva manifestar-se nos autos. No entanto, como ensina o processualista Luiz Guilherme Marinoni; “(…)o incidente sempre há de ser formado antes de concluído o julgamento do recurso (ou ação originária) pelo colegiado(…)”¹¹

5.2.4.1 A suposta inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 481 do CPC

Introduzido pela Lei 9.756/98, o parágrafo único do art. 481 do CPC trata-se de uma norma que impede a apreciação pelo pleno ou órgão especial do tribunal de incidente de inconstitucionalidade quando o mencionado órgão ou mesmo o plenário do STF já tiverem se pronunciado sobre questão semelhante, mesmo em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade.

Evidentemente, não se exclui que a decisão plenária tenha sido aquela que se pronunciou em ação direta de inconstitucionalidade ou em representação de inconstitucionalidade, porque nestas o efeito é ex nunc (a partir da publicação da decisão ou acórdão que concedeu a medida liminar ou definitiva) para suspender erga omnes a eficácia da norma inconstitucional.

Se o reconhecimento da constitucionalidade se deu em ação declaratória de constitucionalidade, mais razão há para que não se suscite a argüição de inconstitucionalidade porque é especial efeito da decisão liminar ou definitiva neste tipo de ação constitucional tornar a lei ou ato normativo imune ao controle incidental.¹²

Parte da doutrina vê no mencionado dispositivo uma constitucionalidade duvidosa, vez que feriria o princípio basilar do contraditório:

A decisão sobre a prejudicial de constitucionalidade proferida num processo não pode produzir efeitos em outros, em que são diferentes as partes, pois com isso estará fazendo com que uma decisão judicial produza efeitos sobre pessoas que não tiveram oportunidade de influir na formação da decisão anteriormente proferida (…). Ao permitir ao órgão fracionário que afirme a inconstitucionalidade da norma, ainda que com base em pronunciamento anterior do plenário do tribunal (ou de seu órgão especial) ou do STF, parágrafo único do art. 481 do CPC viola a exigência de quorum estabelecida pelo art. 97 da Constituição da República. Inconstitucional, portanto, o novo parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil.¹³

Não obstante o respeitável posicionamento, a doutrina e a jurisprudência dominantes entendem ser o estudado parágrafo plenamente constitucional e também como sendo uma boa inovação do Código de Processo Civil em face da racionalização do sistema e da celeridade processual, vez que tal preceito tem como fim evitar que questões semelhantes sejam infinitamente reapreciadas em infindáveis discussões pelos tribunais do país.

(…) a decisão tomada pelo tribunal pleno não valerá somente para o caso concreto em que surgiu a questão da constitucionalidade. Será paradigma (leading caseI) para todos os demais feitos – em tramite no tribunal – que envolvam a mesma questão constitucional. Daí a importância de bem determinar a natureza dessas regras constitucionais e legais que regem a problemática em causa, em especial para que se compreenda o significado da decisão plenária relativamente ao caso concreto que a ensejou, bem como seu impacto no dia-a-dia forense.¹⁴

Por outro lado, nada impede que o pleno seja provocado a se manifestar novamente sobre entendimento anteriormente firmado se acaso for verificada a superveniência de alteração no estatus quo jurídico que determine modificação de interpretação.¹⁵ Ademais, toda decisão judicial contém, implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus, “de modo que as alterações posteriores que afetem a realidade normativa, bem como eventual modificação de orientação jurídica sobre a matéria, podem tornar inconstitucional norma anteriormente considerada legítima (…)”.¹⁶

Mencione-se também que, caso a parte se sinta lesada no sentido de entender que o seu incidente rejeitado não se trata de questão já apreciada pelo pleno ou órgão especial do tribunal, poderá por meio de outros recursos (especial e ou extraordinário) ter sua insatisfação apreciada, vejamos o seguinte precedente do STF:

Controle de constitucionalidade: reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Inobservância. Não configurada, na espécie, a hipótese do art. 481, parágrafo único do CPC. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a decisão recorrida, a fim de que seja a questão de inconstitucionalidade submetida ao órgão competente.¹⁷

Cumpre ressaltar que a decisão do Pleno ou do órgão equivalente do tribunal que acolher a argüição de inconstitucionalidade é irrecorrível, tendo em vista que só caberá recurso da decisão do órgão fracionário, após resolução do incidente, que decide em concreto a matéria.

Entendem a doutrina e a jurisprudência, no caminho trilhado pela Súmula 513 do STF, que não é cabível recurso da decisão que aprecia o incidente de inconstitucionalidade, pois essa decisão não atinge ninguém concretamente, tão somente, se trata de um ato decisório abstrato, incidente, que não faz coisa julgada material. Súmula 513 do STF:

“Súmula 513 do STF. A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmara, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito”.

Impende dizer também que, apesar da assertiva acima, os embargos declaratórios sempre serão cabíveis em face das decisões plenárias, mesmo as que decidem o incidente de inconstitucionalidade, isso é claro, se houver contradição, omissão ou obscuridade no julgado, nos moldes do art. 535, incisos I e II, do CPC.

Por fim, a diz Súmula 293 do STF, também não podem ser opostos embargos infringentes de decisão não unânime proferida nos plenários ou órgãos especiais dos Tribunais em face de questões constitucionais: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais”.

“Ademais, em se tratando de manifestação plenária, não teria sentido a interposição de embargos infringentes, porquanto estes se prestam a levar questões decididas por maioria à decisão de um colegiado maior, de modo a pacificar as divergências havidas no seio de um mesmo tribunal”.¹⁸

 

5.2.4.2 Exceção à regra do full bench

Ainda quanto ao parágrafo único do ar. 481 do CPC, também merece comento a consagração, em nível legal, de uma exceção à regra do full bench, exceção essa que já vinha sendo admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qual seja a desnecessidade de manifestação en banc, nos tribunais inferiores, quando o pleno do Supremo Tribunal Federal já houver decidido determinada quaestio iuris constitucional, ainda que o Senado Federal não tenha deliberado nos termos do art. 52, X, da Constituição de 1988.¹⁹

Neste tópico, retoma-se a discussão estabelecida no item 4.2.3.1 desta monografia, Eficácias reflexas – Teoria da transcendência dos motivos determinantes, naquela ocasião nos colocamos no sentido de entender inovadora a aplicabilidade da Teoria da transcendência dos motivos determinantes, vez que para nós, há a necessidade de mudanças substanciais nos preceitos constitucionais inscupidos nos artigos 52, X, e 97, da CF.

Assim, penso no sentido de entender que, se existem preceitos, sobretudo, constitucionais, tais preceitos devem ser respeitados. Não podem os ministros do STF ou qualquer outro órgão julgador atuarem como legisladores positivos inovando no ordenamento jurídico sob pena emasculação de competência, ingerência de Poderes.

O art. 59 da CF é claro, emendas constitucionais, leis e demais preceitos normativos são elaboradas em processo legislativo, não em processos judiciais.

Entretanto, não é assim que o Supremo Tribunal Federal se posiciona, tendo em vista que a mencionada Corte com seu entendimento vai além da concepção de leading case criada pelo legislador ao parágrafo único do art. 481 do CPC.

Indo além dessa decorrência lógica do sistema, firmou-se jurisprudência no Supremo Tribunal Federal de que, em já havendo precedente do seu plenário quanto a uma determinada questão constitucional, os tribunais inferiores ficam dispensados de processar, em seu âmbito, incidente de argüição de inconstitucionalidade sobre a mesma matéria, até porque eventual discrepância de entendimento ensejaria recurso extraordinário.²⁰

Vai a além porque, uma vez proferida uma decisão sobre uma quaestio iuris constitucional por meio de seu pleno ou órgão especial, o Tribunal dá força de precedente à sua decisão, tão somente, nos limites de interpretação interna da “Casa”, nos moldes do parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil.

Diferentemente, a Corte Suprema, sem qualquer embasamento constitucional ou legal, na tentativa de dar efeitos vinculantes aos seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental, extrapola os limites interpretativos do instituto e de forma indireta retira o efeito do preceito constitucional do inciso X do art. 52 da CF.

Caso esse entendimento do STF, que hoje é timidamente empregado mais no caminho de exceção do que da regra, se torne diretriz, será dado efeito erga omnes a uma decisão do STF em matéria de controle de constitucionalidade incidental, antes mesmo da resolução senatoria de que trata no art. 52, X, da Constituição de 1988.

Por outro lado, reconhece-se a prática jurisprudencial descrita, ora consagrada no Código de Processo Civil, escapa à letra fria da Constituição, pois não há eficácia erga omnes ou efeito vinculante a justificar – muito menos impor -, aos tribunais inferiores, irrestrita observância às decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal em se de controle difuso da constitucionalidade, ao menos até que sobrevenha a resolução senatorial de que trata o art. 52, X, da Constituição de 1988.²¹

Penso que, para o entendimento do STF prevaleça é necessário uma emenda constitucional que inserisse no art. 97 da CF um parágrafo com teor que se aproximasse do parágrafo único do art. 481, do CPC, bem como seja procedida alteração no dispositivo do inciso X, do art. 52, da CF.

Nesta esteira, afasto a justificativa, celeridade processual, art. 5°, inciso LXXVIII, da CF, acrescido pela EC n.° 45/2004, apontada por muitos, no sentido de embasar o entendimento encampado pela Corte Suprema.

 

5.2.5 O julgamento da argüição

Art. 482. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§1° O Ministério Público e as pessoas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei N.°. 9.868, de 10.11.1999)

§2° Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei N.°. 9.868, de 10.11.1999)

§3° O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei N.°. 9.868, de 10.11.1999).

Nas linhas traçadas pelo caput do descrito artigo do CPC, cópias dos acórdãos lavrados pelo órgão fracionário são dadas a todos os juízes do pleno, ou órgão especial, os quais a partir de então passarão a apreciar a questão.

O mencionado dispositivo não reza pontualmente como se dará o processamento do incidente, ficando a cargo do Regimento Interno do Tribunal, não obstante a isso, há que ser observada a regra de que é o presidente do tribunal quem designará a sessão de julgamento.

“Na data, designada, reunir-se-á o tribunal pleno (ou o seu órgão especial), analisando, primeiramente, o cabimento do incidente de inconstitucionalidade, admitido este, terá início o seu julgamento.”²²

O julgamento do incidente de inconstitucionalidade se limitará a apreciação da questão de direito que deu causa ao procedimento, não serão apreciadas questões de matéria de fato e tão pouco questões de direito externas ao incidente.

No entanto, se encana quem pensa que os magistrados do pleno ou do órgão especial ficam adstritos aos fundamentos alinhavados pelo suscitante do incidente, vez que, conforme apresentado no início do tópico desse tema, foi relatado que poderia os juízes suscitar ex officio o incidente e, nessa esteira, tendo em vista que se trata de questão de direito e que as questões de direito são livremente suscitáveis pelos órgãos judiciais, uma vez argüido e acolhido o incidente, apesar de ser instrumento processual típico do controle difuso, “(…) a análise da constitucionalidade da lei é feita em abstrato.”²³

Portanto, recebe o incidente de inconstitucionalidade natureza objetiva desvinculando-se, assim, do caso concreto apresentado.

“Por isso, o tribunal pode não reconhecer a inconstitucionalidade alegada pela parte, mas declarar a inconstitucionalidade da lei frente a outro dispositivo de natureza constitucional”.²⁴

A Lei N.°. 9.868/99, que acrescentou ou parágrafo único no art. 481, do CPC, também criou os três parágrafos do art. 482, do mesmo diploma legal.

No § 1° do art. 482 é dada nova oportunidade ao Ministério Público e às pessoas jurídicas de direito público, responsáveis pela edição do ato questionado, de manifestarem no incidente, caso requeiram, observados os prazos dos Regimentos Internos dos Tribunais.

Assim, ao Ministério Público é dada outra oportunidade de se manifestar no incidente, sendo que perante o órgão fracionário sua participação é condição de validade do ato e aqui, diferentemente, deve tempestivamente requere-la e às pessoas de direito público é dada a chance de se manifestarem no sentido de prestar auxílio e esclarecimentos para elucidação do incidente, também desde que tempestivamente requeiram.

É dada ainda a oportunidade, no § 2° do art. 482, dos legitimados a proporem a Ação Direta de Inconstitucionalidade – art. 103 da CF – de manifestarem por escrito, na forma prevista no Regimento Interno do Tribunal, podendo eles ainda juntar memoriais e documentos.

Por fim, o § 3° do art. 482 do CPC possibilita ao relator do incidente de inconstitucionalidade, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos e entidades.

Considerando a imprecisão do texto de lei, onde se lê “despacho irrecorrível”, melhor seria “decisão irrecorrível”.

Pois bem, feitas esses esclarecimentos sobre os três parágrafos estudados é de se destacar a clara intenção do legislador de aproximar o incidente de inconstitucionalidade no Código de Processo Civil do modus operandi de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ou seja, dá o legislador, há um incidente do controle de constitucionalidade difuso, características objetivas, típicas do controle de constitucionalidade concentrado. No entanto, explique-se que a resolução da questão não gera efeitos erga omnes, mas, tão somente, inter partes.

Não obstante essa última observação é de se dizer o seguinte, conforme já mencionado, a decisão do tribunal pleno não valerá somente para o caso concreto em que surgiu o incidente, vez que será paradigma (leading case) para os demais feitos no tribunal, que envolvam a mesma questão.

Inicialmente, verifica-se a objetivação no parágrafo único do artigo 481, “leading case” para os demais casos em apreciação no tribunal, e, posteriormente, tal característica também é vista nos três parágrafos do art. 482. Neles, conforme já mencionado, cria-se a possibilidade da participação de terceiros no incidente, acrescente-se a isso que todos os estudados parágrafos foram inseridos no CPC pela mesma lei, a Lei N.°. 9.868/99. Tudo isso, reforça a intenção “objetivista” dada pelo legislador ao instituto em apreço.

Voltemos aqui a discussão da suposta inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 481 do CPC, item 4.2.4.1, ora, lá nós nos colocamos pela constitucionalidade do dispositivo, agora fica mais fácil entender tal assertiva.

O legislador deu ao incidente de argüição de inconstitucionalidade conotações objetivas; os magistrados podem suscitar a questão de ofício, não ficam adstritos aos argumentos apresentados pelos interessados, a matéria constitucional é apreciada independente ao caso concreto, nos moldes do acórdão lavrado pelo órgão fracionário, e contam ainda, os nobres julgadores, com a possibilidade da participação auxiliadora de terceiros no incidente.

Tudo o mencionado se dá dada a importância da declaração a ser proferida (quaestio iuris constitucional) e os possíveis reflexos perante terceiros em face da decisão.

Assim, os magistrados foram municiados de instrumentos que lhes permitam uma melhor avaliação e interpretação das questões constitucionais, vez que, uma vez proferida a decisão, seus efeitos servirão de paradigma para questões semelhantes.

Agiu com louvor o legislador, ou seja, dá ao incidente de inconstitucionalidade conotações objetivas, tendo em vista que seus efeitos refletirão em outros casos com a mesma quaestio iuris constitucional a ser solucionada.

 

5.2.5.1 A figura do amicus curiae

Quanto aos três parágrafos do art. 482 do CPC, o legislador, com vistas ao deslinde de um incidente com características objetivas, insere no incidente de inconstitucionalidade a figura do amicus curiae.

É o amicus curiae verdadeiro auxiliar do Juízo. Trata-se de uma intervenção provocada pelo magistrado ou requerida pelo próprio amicus curiae, cujo objetivo é o de aprimorar ainda mais as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. A sua participação consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado.²⁵

O amicus curiae é uma figura autônoma do processo que não se confunde com os demais auxiliares do Juízo (técnicos, peritos e etc) e surge para auxiliar os magistrados em questões técnico-jurídicas, esse é o entendimento que coadunamos, apesar do STF já ter se pronunciado dando a entender que vê a figura do amicus curiae como auxiliar do Juízo.

Assim, o amicus curiae ajuda os juízes na tarefa hermenêutica de entendimento e esclarecimentos das questões com vistas a uma melhor aplicação do direito ao caso concreto, bem como dar uma maior legitimidade às decisões dos Tribunais que envolvam matérias técnico-constitucionais.

Vejamos a seguinte decisão do STF que com brilhantismo nos apresenta a figura do amicus curiae:

(…) O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura do “amicus curiae”, permitindo, em conseqüência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do “amicus curiae”, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. – A idéia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do “amicus curiae” no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade. (…) o pedido de intervenção assistencial, ordinariamente, não tem cabimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros não dispõem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato (RDA 155/155 – RDA 157/266 – ADI 575-PI (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). (…).²⁶

 

CONSIDERAÇÕE FINAIS

Prefacialmente foi estabelecido que o presente trabalho tinha como escopo brevemente discorrer sobre o controle de constitucionalidade nacional, sobretudo, na sua forma difusa.

Foi estabelecido também que todo o estudo serviria para dar subsídio na busca por um melhor entendimento do Incidente de Argüição Inconstitucionalidade estabelecido no Código de Processo Civil.

Assim, diz-se que, além de dar o mencionado subsídio, o trabalho foi além, em face de tamanha a importância do estudo do Controle de Constitucionalidade num Estado Democrático de Direito, como é o Brasil.

Nota-se que apogeu constitucional brasileiro se deu com a atual Carta Constitucional brasileira, vez que nela, tamanha a preocupação do constituinte em lhe dar legitimidade, criou novos institutos os quais possibilitam uma maior fiscalização e participação popular nos diversos centros de decisão.

Especificamente quanto ao controle de constitucionalidade a atual Constituição inovou nos seguintes aspectos: ampliou consideravelmente o rol de legitimados para propor ADIN (art. 103 da CF), estabeleceu a possibilidade de se estabelecer controle de constitucionalidade em face das omissões do legislativo por meio de ADIN por omissão e de mandado de injunção, inovou ao estabelecer o controle de constitucionalidades de leis e atos normativos municipais e estaduais em face das constituições estaduais, inovou também quanto a criação da Ação de descumprimento de preceito fundamental. Após, em 1993, com a EC n. 3, inovou ao inserir no sistema a Ação declaratória de constitucionalidade, dentre outras modificações.

Já em face do Incidente de Inconstitucionalidade previsto no CPC, forma de controle de constitucionalidade concreta e incidental, é de se concluir que está inserido neste contexto de evolução história, tendo em vista que suas premissas, forma de estabelecimento, quorum de deliberação, legitimados a suscitar e a participar do incidente, apresentam-se em consonância com a evolução do constitucionalismo brasileiro.

Nessa esteira, o mencionado instituto, vem sendo modificado, novas regras são criadas, tudo no sentido de acompanhar a evolução social e, sobretudo, no intuito de salvaguardar as garantias e preceitos constitucionais já consagrados; contraditório, ampla defesa, celeridade e racionalidade.

Assim, um instrumento típico do controle incidental, efeitos inter-partes, ganha características objetivas, transcende ao caso concreto que lhe deu origem, inclusive com a participação de terceiros em vistas de uma maior legitimidade e participação social dos embates que envolvem questões constitucionais.

Portanto, merece louvor as inovações introduzidas no Código de Processo Civil (arts. 481 e 482) pela Lei N.°. 9.868, de 10.11.1999, vez que coerentes, de um lado dá ao incidente força de presente em face de questões idênticas (leading case), de outro lado, desvincula-se ainda mais o incidente de inconstitucionalidade do caso concreto que lhe deu origem oportunizando-se a participação de terceiros no incidente diante do Pleno ou Órgão Especial dos Tribunais (Ministério Publico, órgãos e entidades públicas, legitimados para propor ADIN, e outros terceiros em face da relevância da matéria), tendo em vista uma maior legitimidade e acerto nas decisões.

A ressalva feita se deu em face do entendimento do STF em dar força de precedente vinculativo a todos os demais tribunais quanto seu Plenário já tiver se manifestado sobre a constitucionalidade de determinado precedente, o que para nós, extrapola a esfera interpretativa da Casa e desrespeitaria o preceito esculpido no inciso X do art. 52 da CF.

Diante de tudo o exposto conclui-se o seguinte:

Inúmeros avanços retrocessos e avanços se deram para que se estabelecesse o modelo constitucional atual, muito se sofreu para que o Estado brasileiro fundamenta-se suas premissas na lei e na democracia.

O controle de constitucionalidade é um mecanismo há muito previsto, tendo em vista a necessidade de melhor interpretar as diretrizes da Constituição e, sobretudo, respeitá-las, vez que são nelas que todo o Estado se fundamenta.

Curial se fez, portanto, enfrentar o tema, apresentar nossas críticas e sugestões.

 

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