Incameramento della cauzione provvisoria _annullamento di aggiudicazione_sussistenza di un collegamento sostanziale_rapporti con l’articolo 2359 del cc sul collegamento societario_ ratio dell’articolo 34 del codice dei contratti_ consiste in un principio

Incameramento della cauzione provvisoria _annullamento di aggiudicazione_sussistenza di un collegamento sostanziale_rapporti con l’articolo 2359 del cc sul collegamento societario_ ratio dell’articolo 34 del codice dei contratti_ consiste in un principio

Lazzini Sonia

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Questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l’esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara._La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione _La giurisprudenza ha del resto precisato che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 Cod. civ., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del "giusto" contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del "giusto" contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa _ la norma di cui all’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture) conferma la lesività del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 3982 del 20 agosto  2008, inviata per la pubblicazione in data 3 settembre 2008, emessa dal Consiglio di Stato
 
<Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d’ordine pubblico, tese all’individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualità, della segretezza e della serietà delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva può essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.
Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiché solo in tal modo può considerarsi rispettato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non può esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).
 
E’ evidente, in relatà, che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.
 
Ma non solo
 
Vale rilevare che, a tutela dei medesimi interessi, la previsione di cui al secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, precisando poi, nel periodo successivo, che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. Questa norma conferma la lesività del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura.
7.4.Contrariamente a quanto ritenuto dalle parti appellanti, detto art. 34, anche se non richiamato integralmente nella disciplina di gara (ove al punto B5 è previsto che “per partecipare alla gara non debbono sussistere rapporti di controllo e di collegamento ai sensi del’art. 2359 c.c. con altre società concorrenti alla stessa gara”) è interamente applicabile anche alle procedure di affidamento delle concessioni di pubblico servizio (come nella fattispecie), atteso che trattasi comunque di un principio generale relativo agli affidamenti pubblici.
 
 
Nella specie, la Sezione rileva che il presunto “collegamento sostanziale” non si basa su elementi univoci e concordanti, in quanto da un parte il primo giudice sembra aver sovrapposto l’ALFA provinciale di Verona e l’ALFA con sede in Roma, in quanto gli intrecci di organi societari sono stati riscontrati tra BETA (che è affiliata all’ALFA) e il Comitato provinciale ALFA di Verona, mentre in realtà ha partecipato alla gara soltanto l’ALFA con sede in Roma; dall’altra non è stato sufficientemente tenuto conto dell’ampia autonomia di cui godono gli enti affiliati all’ALFA ai sensi dello stesso statuto ALFA (versato in atti): perciò l’affiliazione di BETA ad ALFA non viene a costituire di per sé sintomo inconfutabile della sussistenza di un unico centro decisionale BETA-ALFA.
 
Inoltre, la rilevata coincidenza di sede riguarda BETA e l’ALFA provinciale di Verona, che però non ha partecipato alla gara; e a parte il fatto che la stessa Sport Manegement ammette che BETA non ha più sede in via Aurelio Saffi n. 3 dal 9 agosto 2004, cioè da circa due anni prima della procedura di gara qui in esame.
 
Il fatto poi che la medesima persona (il sig. Massimo Quartaroli) avrebbe effettuato il sopralluogo (al fine di predisporre le offerte in punto di interventi manutentivi) a beneficio sia di BETA. sia dell’ALFA è un punto la cui portata appare ragionevolmente contestata dagli appellanti, i quali rilevano che si fonda su un’attestazione non imparziale in quanto effettuata da parte di un soggetto interessato e cioè la Sport Management (precedente gestore), che aveva partecipato alla gara ed aveva denunciato per prima il collegamento sostanziale tra BETA ed ALFA.
 
Infine non poteva ravvisarsi conferma della sussistenza del preteso “collegamento sostanziale” tra BETA ed ALFA nel fatto che BETA avesse rinunciato all’aggiudicazione, in quanto tale rinuncia non solo era avvenuta dopo un certo lasso di tempo dall’aggiudicazione (circa cinque mesi dopo), ma era stata anche giustificata da BETA (con riferimento al cattivo stato in cui si trovava l’impianto per effetto della temporanea gestione di esso da parte di Sport Management; l’offerta presentata da BETA non risultava più vincolante per essere trascorsi centottanta giorni dalla sua presentazione; aspettativa di BETA a conseguire la gestione dell’impianto del primo lotto che all’epoca era sub iudice).>
 
Si legga anche
 
La norma civilistica (articolo 2359 del codice civile) richiamata dall’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, su di una presunzione e quindi non può escludere che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto ed è dunque pienamente legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto: il limite della legittimità di tali ulteriori previsioni è da rinvenirsi nella loro ragionevolezza e nella loro logicità rispetto alla tutela che intendono perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente.
 
Merita di essere segnalato il pensiero, in tema di collegamento formale e/o sostanziale fra imprese, contento nella decisione numero 923 del 15 febbraio 2002 del Consiglio di Stato:
 
<La ratio e la natura della norma sopra esaminata consente di ritenere che con essa il legislatore non ha inteso per contro sterilizzare il potere dell’amministrazione di governare effettivamente la serie procedimentale delle gare per l’appalto di lavori pubblici, inibendole di introdurre nella lex specialis della gara l’introduzione di previsioni di fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico, siano capaci ed idonei ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza, e che ne determinano l’esclusione dalla partecipazione alla gara>
 
ma non solo.
 
<Deve peraltro sottolinearsi che nella specifica materia in esame sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere, quale ulteriore condizione di legittimità del bando, la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 del codice civile, dal momento che una tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo quindi l’interesse stesso al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivi controllo o di altre situazioni societari capaci effettivamente di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili>
 
§§§§§§§§§§§§
 
Quando sussiste il collegamento sostanziale
 
Il collegamento <<sostanziale>> che giustifica l’esclusione dalla gara delle imprese collegate sussiste quando da una serie di elementi univoci risulta che le offerte presentate sono riconducibili ad un unico centro di interesse, e, dunque, ad un unico centro decisionale, che è in grado di fissare offerte tra loro coordinate al fine di influire sull’esito della gara a proprio vantaggio: affermata quindi la non rilevanza, ai fini del collegamento sostanziale, della stipula delle polizze assicurative presso la medesima società assicuratrice nonché il fatto che il passaggio di una persona fisica da una società ad un’altra del medesimo settore, non può di per sé essere indizio di un collegamento tra le due società, in quanto tale passaggio risponde ad una ordinaria dinamica del mercato del lavoro manageriale..
 
Il Consiglio di stato con la decisione numero 4012 del 23 giugno 2006, in tema di collegamento sostanziale ci insegna che:
 
 
<Occorre la ricorrenza di una pluralità di elementi, da cui possa con sufficiente certezza evincersi che le offerte sono provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità>
 
e’ importante quindi sapere che:
 
<I due elementi fondamentali di un collegamento sostanziale sono:
 
l’identità delle persone fisiche che ricoprono gli organi amministrativi,
e
l’identità di contenuto delle offerte>
 
§§§§§§§
 
Mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario: situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ., non comporta l’escussione della garanzia
 
Annullamento di aggiudicazione e incameramento della provvisoria
 
Mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario: situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ., non comporta l’escussione della garanzia!!!!!!!!
 
Il Consiglio di Stato, con la decisione numero 3601 dell’ 1 luglio 2002, si occupa di un ricorso avverso la mancata aggiudicazione definitiva, l’incameramento della cauzione prestata e l’aggiudicazione ad altra ditta. in quanto, in sede di verifica sulle dichiarazioni rese sul possesso dei requisiti per partecipare alla gara, l’Amministrazione comunale ha rilevato una connessione fra l’assetto proprietario della società per azioni aggiudicataria e quello di altra impresa, che aveva presentato offerta.
 
Entrambe le imprese offerenti avevano reso la dichiarazione, prescritta dal bando, “di non trovarsi in una delle situazioni di controllo, di cui all’art. 2359” del codice civile, con altra partecipante alla gara
 
Ad essere impugnata risulta essere la sentenza n. 484 del 18 agosto 2001, notificata il 12 settembre, del T.R.G.A. del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, con la quale è stato respinto il ricorso per l’annullamento della deliberazione della giunta del Comune di Trento n. 1146, in data 25 luglio 2000 in cui si stabiliva di annullare l’aggiudicazione, in favore della società ricorrente, dei lavori di realizzazione di una percorso ciclabile nella città; di incamerare la cauzione prestata dalla società e di aggiudicare i lavori all’impresa controinteressata.
 
Sulla base delle seguenti considerazioni, i Giudici di Palazzo Spada, confermano l’operato della Stazione appaltante:
 
 
Ø      L’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, pone il divieto di partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici alle imprese che versino in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.
 
Ø      La possibilità di applicare a qualsiasi impresa la verifica di una situazione di controllo, e perciò anche ad altre società di capitali, alle società di persone o agli imprenditori individuali, non già alle sole società cui specificamente ha riguardo l’art. 2359, fa giustificatamente concludere che quel che la legge n. 109/1994 prende in considerazione è il fatto che, in virtù degli incroci di partecipazione e di interessi sussistenti, si rilevi l’esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello, che con la maggioranza dei voti, con l’influenza dominante o con particolari vincoli contrattuali, si avvera nelle predette società.
 
Ø      Quel che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle suddette procedure, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse.
 
Ø      la situazione di collegamento fra imprese, che comporta il divieto di partecipazione alla medesima gara d’appalto, deve accertarsi attraverso elementi oggettivi e concordanti, ed è sussistente quando questi riconducano ad un unico centro decisionale o di interesse comune.
 
Ø      In ambedue le società offerenti nella gara in discussione, l’indagine ha portato a due sole persone, entrambe in possesso della metà del capitale dell’una e dell’altra società ed entrambe presenti nei due consigli di amministrazione. Sussiste, perciò, una comunanza di interessi, fra i due soggetti, che fa concludere per l’esistenza di un unico centro decisionale cui fanno capo le due imprese. Non si tratta di elementi indiziari, ma di elementi oggettivi, che giustificano l’affermazione di una situazione di controllo sulle due società.
 
Relativamente alla collegata escussione della garanzia, il supremo giudice amministrativo ritiene fondata la doglianza e considera illegittimo il fatto che il Comune abbia ritenuto imputabile a fatto dell’impresa la mancata stipulazione del contratto.
Si legge infatti che:
“ (…) E’ però da rilevare che la norma in esame prescrive che tutte le offerte siano corredate da una cauzione pari al cinque per cento dell’importo dei lavori, quando la base d’asta superi, come è nel caso in esame, l’importo di 500 milioni di lire. Tuttavia vi si precisa sia che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario, sia che ai non aggiudicatari essa è restituita non appena avvenuta l’aggiudicazione.
Sembra giustificato ritenere che si tratti di una norma di stretta interpretazione. Essa mira a garantire le amministrazioni della Provincia autonoma da inadempimenti successivi all’aggiudicazione e che riguardano, appunto, la fase in cui sorge esclusivamente il rapporto fra i due contraenti, la quale deve portare alla formale conclusione del contratto. Si riferisce perciò al rifiuto di stipulare, a ritardi non giustificati, in contrasto con l’esigenza di definire tempestivamente il vincolo contrattuale e di rispettare i tempi di esecuzione dell’opera. Nel caso di specie, questa fase non ha nemmeno avuto inizio, proprio per l’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione. E, se è vero che l’annullamento è stato pronunciato per la ragione che l’impresa non poteva risultare aggiudicataria, è anche vero che questo effetto deriva da una circostanza che doveva determinare la sua non ammissione alla gara. Il nesso fra comportamento volontario dell’aggiudicatario e mancata sottoscrizione va, dunque, rinvenuto soltanto in fatti posteriori ad un’aggiudicazione alla quale l’amministrazione deve necessariamente far seguito. E la cauzione si pone a garanzia del suo interesse al più sollecito compimento dei lavori, del quale è condizione primaria la sottoscrizione del contratto (…).”
 
 
A cura di Sonia Lazzini

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