In tema di ammissibilità dell’errore scusabile e di comportamenti della Stazione Appaltante che evitino che l'esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione

In tema di ammissibilità dell’errore scusabile e di comportamenti della Stazione Appaltante che evitino che l’esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione

di Lazzini Sonia

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Qualora vi sia  un evidente contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, in ordine alla esatta individuazione del triennio di riferimento per il fatturato pregresso da dichiararsi, l’amministrazione, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto, quanto meno, riconoscere l’errore scusabile. Costituisce ius receptum che l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile presuppone una situazione normativa obiettivamente confusa ed incerta, per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell’amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti _ In particolare, in una gara pubblica, in caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale non modificabile mediante lettera d’invito
 
merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1129 del 14 maggio 2008 emessa dal Tar Puglia, Bari
 
< Nel caso di specie la ricorrente in sede di prequalificazione ha prodotto le dichiarazioni in modo conforme a quanto richiesto dal bando, cioè per il triennio relativamente al quale, alla data del bando, erano stati approvati i bilanci; nella fase successiva ha prodotto le dichiarazioni relative al triennio indicato specificatamente dalla lettera d’invito; sicché, per un verso è incontestabile l’esistenza del contrasto tra bando e lettera d’invito tale da indurre in errore i partecipanti, per altro verso è indubitabile che, stante il contrasto, la disciplina contenuta nel bando debba prevalere su quella contenuta nella lettera d’invito, con la conseguenza che l’amministrazione alla prima, e non già alla seconda, avrebbe dovuto attenersi ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione.>
 
Ed ancora
 
<Con il secondo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241 nonché degli art. 13 e 16 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per non aver l’amministrazione consentito l’instaurazione del contraddittorio prima di addivenire alla decisione di escludere la ricorrente dalla gara.
 
Sul punto la resistente si è limitata a postulare il diritto dell’amministrazione di procedere, in qualunque fase della procedura, all’annullamento in autotutela degli atti che ritenga illegittimi.
 
Anche il secondo motivo merita accoglimento.
 
Per giurisprudenza ormai pacifica la disposizione di cui all’art. 16 del d. lgs. n. 157/1995, secondo cui "le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati", nel recepire la normativa comunitaria in materia, non ha attribuito alle amministrazioni aggiudicatrici una mera facoltà o un potere eventuale; essa ha, in realtà, inteso codificare un modus procedendi delle stesse amministrazioni finalizzato, entro certi limiti, a far prevalere la sostanza sulla forma (o sul formalismo nell’esibizione della documentazione in gara), orientando l’azione amministrativa alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica: la sua finalità è, dunque, quella di evitare che l’esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione ().
 
Nel caso all’esame del Collegio l’amministrazione ha assunto la decisione di escludere la ricorrente dalla gara nella seduta del 19 settembre 2006, cioè cinque giorni dopo averla regolarmente ammessa per la seconda volta, senza né informarla di quanto era in procinto di fare né richiedere alla medesima gli opportuni chiarimenti che avrebbero, verosimilmente, indotto ad una differente decisione.>
 
Si legga anche Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027
 
Non può condividersi l’assunto secondo il quale la produzione di una parte del bilancio – e, precisamente, della relazione del consiglio di amministrazione di cui all’art. 2428 c.c. – contenente gli elementi da prendere in considerazione al fine di consentire la valutazione della situazione economica, può essere ritenuta equivalente al richiesto bilancio, in quanto la stessa dicitura utilizzata da un’Amministrazione nella lettera di invito (costituente, com’è noto, assieme al bando di gara, lex specialis della procedura ad evidenza pubblica), nella quale viene indicato quale unico documento da presentare proprio il bilancio, pena l’invalidità dell’offerta, esclude tale possibilità.    
 
In tema di possibilità da parte di un’amministrazione di richiedere integrazioni a documentazione mancante o non sufficiente, merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dal Consiglio di Stato nella decisione numero 4027 del 16 luglio 2007
 
<Orbene, come di recente chiarito da questa Sezione , la disposizione racchiusa nell’art. 16 del D.L.vo n. 17 marzo 1995 n. 157 (secondo cui <<le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati >>) nel recepire la direttiva Ce 18 giugno 1992 n. 50 – che ha introdotto la possibilità di chiedere chiarimenti od integrazioni per certificati e documentazioni presentati, relativamente ai requisiti di idoneità soggettiva nonché delle capacità economiche e tecniche per partecipare ad appalti di forniture – con l’inciso <<invitano, se necessario>>, ha chiarito e rafforzato il significato art. 34 della direttiva stessa trattandosi di una disposizione che, per le varie realtà amministrative degli Stati comunitari ed il diverso atteggiarsi delle funzioni pubbliche, è stata formulata con riferimento al concetto di potere perchè l’azione amministrativa non fosse considerata ultra vires o senza potere.
 
La disposizione in esame, dunque, non ha inteso assegnare alle amministrazioni aggiudicatrici una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modus procedendi, volto a far valere, entro certi limiti (come si dirà fra breve), la sostanza sulla forma (o, peggio, sul formalismo dell’esibizione della documentazione in gara), orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica ; l’istituto comunitario di carattere generale è, pertanto, diretto ad evitare che la esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione>
 
Ma vi è di più
 
<Merita di essere precisato, tuttavia, che tale disposizione incontra dei limiti applicativi che la giurisprudenza ha individuato:
 
a) nel limite del principio della par condicio tra i concorrenti: la disposizione de qua non può essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 22.4.2002, n. 2191);
 
b) nel limite degli elementi essenziali (ovvero dei profili sostanziali), nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda. Tale limite deve essere, tuttavia, temperato dall’osservazione secondo cui è possibile ricorrere all’integrazione nelle ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso della amministrazione, costituiscano ragionevole indizio (c.d. principio di prova) del possesso del requisito di partecipazione, non espressamente o univocamente documentato;
 
c) in terzo luogo, la regolarizzazione trova ingresso essenzialmente quando si tratta di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dalla ambiguità delle clausole del bando e della lettera di invito o comunque presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie. In questo senso, la giurisprudenza più recente ritiene che ai sensi dell’art. 16 d.lg. n. 157 del 1995, ai fini dell’esercizio del potere dell’amministrazione di invito dei concorrenti alla regolarizzazione della documentazione dei requisiti di partecipazione ad una gara, è condizione necessaria l’equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o da chiarire; pertanto, in presenza di una prescrizione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un’impresa concorrente, l’invito alla regolarizzazione costituisce violazione del predetto principio .>
 
 
a cura di *************
 
riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1129 del 14 maggio 2008 emessa dal Tar Puglia, Bari
 
N. 01129/2008 REG.SEN.
 
N. 01902/2006 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
 
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1902 del 2006, proposto da:
ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti *******************, *************** e ********************, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Bari, via G. Toma 24;
 
contro
 
l’Azienda ospedaliera – Policlinico consorziale di Bari, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari, piazza Giulio Cesare 11;
 
per l’annullamento
 
previa sospensione dell’efficacia,
 
del provvedimento di cui al verbale del 19 settembre 2006 di esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari speciali, pericolosi e non pericolosi, prodotti presso l’Azienda ospedaliera, nonché di ogni atto connesso e consequenziale, ivi compresi la lettera d’invito e il capitolato d’oneri nella parte in cui richiedono la prestazione di servizi analoghi “negli anni 2002, 2003, 2004” anziché – come previsto nel bando – negli anni 2003, 2004 e 2005.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliera – Policlinico consorziale di Bari;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore il referendario dott. ssa *************;
 
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
 
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
 
Con ricorso notificato il 17 novembre 2006 e depositato il successivo 1 dicembre la ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione, il provvedimento, adottato dalla commissione il 19 settembre 2006, di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari speciali, pericolosi e non pericolosi, prodotti presso l’Azienda ospedaliera – Policlinico consorziale di Bari, nonché ogni atto connesso e consequenziale, ivi compresi la lettera d’invito e il capitolato d’oneri nella parte in cui richiedono la prestazione di servizi analoghi “negli anni 2002, 2003, 2004” anziché – come previsto nel bando – negli anni 2003, 2004 e 2005.
 
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata chiedendo la reiezione del ricorso e della domanda cautelare.
 
Con ordinanza n. 62 del 24 gennaio 2007 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione formulata dalla ricorrente.
 
All’udienza pubblica del 30 aprile 2008, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
 
Il ricorso è fondato.
 
La ricorrente ha partecipato ad una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari speciali, pericolosi e non, indetta dall’Azienda ospedaliera Policlinico consorziale di Bari.
 
Al punto III.2.1.2. il bando prevedeva, tra le condizioni di partecipazione, una dichiarazione autocertificata di aver realizzato nell’ultimo triennio un determinato fatturato globale di impresa in operazioni simili, con la precisazione che per “ultimo triennio” doveva intendersi quello comprensivo degli ultimi tre esercizi finanziari “il cui bilancio sia stato approvato precedentemente alla data di pubblicazione del bando”. Sempre nel bando era poi richiesta una dichiarazione riportante un elenco dei principali servizi prestati “negli ultimi tre anni (2002, 2003, 2004)”.
 
La data di scadenza per la ricezione delle domande di partecipazione era fissata al 10 aprile 2006.
 
La ricorrente ha partecipato dichiarando il proprio fatturato riferito all’ultimo triennio (2003, 2004, 2005) nonché l’elenco dei principali appalti di gestione di rifiuti speciali effettuati nel medesimo triennio e, con nota del 4 luglio 2006, è stata informata di essere stata ammessa al prosieguo della procedura.
 
La lettera d’invito, successivamente pervenuta, richiedeva una dichiarazione indicante il fatturato globale di impresa in servizi analoghi per il triennio 2002, 2003 e 2004 nonché una dichiarazione di aver prestato, nel medesimo triennio, servizi analoghi per un importo annuo pari a quello presunto indicato nel bando di gara.
 
La ricorrente, attenendosi a quanto richiesto, ha presentato entrambe le dichiarazioni riferite all’indicato triennio risultato, perciò, diverso dal triennio (2003, 2004, 2005) in relazione al quale aveva presentato le dichiarazioni in sede di prequalificazione. Ciononostante la commissione tecnica, riunitasi il 14 settembre 2006, ha ammesso la ricorrente al prosieguo della gara, salvo poi adottare delibera di esclusione, nella successiva riunione del 19 settembre, motivata con la accertata difformità delle dichiarazioni rese successivamente al bando rispetto a quelle rese successivamente alla lettera di invito.
 
La ricorrente ha proposto ricorso avverso l’esclusione e, pur essendo stata riammessa alla gara, con memoria del 24 aprile 2008 ha dichiarato il proprio interesse al definitivo annullamento del provvedimento di esclusione essendo avvenuta la sua riammissione solo in esecuzione dell’ordinanza cautelare del Giudice amministrativo e non essendo la procedura di gara ancora conclusa.
 
Il ricorso è affidato a tre motivi.
 
Con il primo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione del bando e dell’art. 13 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 avendo la lettera d’invito richiesto le stesse dichiarazioni in riferimento ad un triennio diverso rispetto a quello indicato nel bando.
 
Sul punto l’amministrazione resistente nulla ha controdedotto limitandosi ad eccepire la generica difformità delle dichiarazioni rese.
 
Il motivo è fondato.
 
Come già rilevato in sede cautelare, vi è un evidente contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, in ordine alla esatta individuazione del triennio di riferimento per il fatturato pregresso da dichiararsi, pertanto l’amministrazione, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto, quanto meno, riconoscere l’errore scusabile. Costituisce ius receptum che l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile presuppone una situazione normativa obiettivamente confusa ed incerta, per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell’amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (in tal senso ex plurimis T.A.R. Veneto, Sez. II, 8 ottobre 2007, n. 3195). In particolare, in una gara pubblica, in caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale non modificabile mediante lettera d’invito (Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2004, n. 1660; di identico avviso: Cons. Giust. ********., 18 maggio 2005, n. 349 e T.A.R. Basilicata, Sez. I, 2 marzo 2006, n. 143).
 
Nel caso di specie la ricorrente in sede di prequalificazione ha prodotto le dichiarazioni in modo conforme a quanto richiesto dal bando, cioè per il triennio relativamente al quale, alla data del bando, erano stati approvati i bilanci; nella fase successiva ha prodotto le dichiarazioni relative al triennio indicato specificatamente dalla lettera d’invito; sicché, per un verso è incontestabile l’esistenza del contrasto tra bando e lettera d’invito tale da indurre in errore i partecipanti, per altro verso è indubitabile che, stante il contrasto, la disciplina contenuta nel bando debba prevalere su quella contenuta nella lettera d’invito, con la conseguenza che l’amministrazione alla prima, e non già alla seconda, avrebbe dovuto attenersi ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione.
 
Con il secondo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241 nonché degli art. 13 e 16 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per non aver l’amministrazione consentito l’instaurazione del contraddittorio prima di addivenire alla decisione di escludere la ricorrente dalla gara.
 
Sul punto la resistente si è limitata a postulare il diritto dell’amministrazione di procedere, in qualunque fase della procedura, all’annullamento in autotutela degli atti che ritenga illegittimi.
 
Anche il secondo motivo merita accoglimento.
 
Per giurisprudenza ormai pacifica la disposizione di cui all’art. 16 del d. lgs. n. 157/1995, secondo cui "le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati", nel recepire la normativa comunitaria in materia, non ha attribuito alle amministrazioni aggiudicatrici una mera facoltà o un potere eventuale; essa ha, in realtà, inteso codificare un modus procedendi delle stesse amministrazioni finalizzato, entro certi limiti, a far prevalere la sostanza sulla forma (o sul formalismo nell’esibizione della documentazione in gara), orientando l’azione amministrativa alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica: la sua finalità è, dunque, quella di evitare che l’esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione (Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027).
 
Nel caso all’esame del Collegio l’amministrazione ha assunto la decisione di escludere la ricorrente dalla gara nella seduta del 19 settembre 2006, cioè cinque giorni dopo averla regolarmente ammessa per la seconda volta, senza né informarla di quanto era in procinto di fare né richiedere alla medesima gli opportuni chiarimenti che avrebbero, verosimilmente, indotto ad una differente decisione.
 
La fondatezza dei primi due motivi di ricorso comporta l’assorbimento del terzo, peraltro proposto dalla ricorrente solo per completezza espositiva e in via meramente subordinata.
 
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, I Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
 
– Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;
 
– Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione, in favore della ricorrente, di spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila) oltre rimborso forfetario spese generali, oneri previdenziali e fiscali come per legge nonché rimborso del contributo unificato.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2008 con l’intervento dei Magistrati:
 
******************, Presidente
 
****************, Consigliere
 
*************, Referendario, Estensore
 
   
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
   
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
Il 14/05/2008
 
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL SEGRETARIO

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