Il servizio pubblico nell’esperienza giuridica italiana

Il servizio pubblico nell’esperienza giuridica italiana

di Petroni Paolo

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SOMMARIO: 1. Profili introduttivi. 2. La teoria del servizio pubblico in senso soggettivo. 3. La teoria del servizio pubblico in senso oggettivo. 4. Il servizio pubblico nelle riforme legislative degli anni Novanta. 4.1. Il pubblico servizio nel codice penale. 4.2. La definizione di servizio pubblico nella l. 142/1990 di riforma delle autonomie locali. 4.3.  L’autonomia della problematica sul riparto di giurisdizione. 
 
  1. Profili introduttivi
 
Nel corso degli anni la dottrina [1] ha fornito interpretazioni contrapposte dei pubblici servizi. Rimane infatti incertezza di ciò che vi si debba ricomprendere, se soltanto le attività di produzione di beni e servizi gestiti in modo diretto o indiretto da soggetti pubblici, ovvero se tali siano le attività protese a scopi pubblici e regolate da una disciplina pubblicistica, benché praticate anche da soggetti privati.
Tuttavia, le nozioni di servizio pubblico fornite dalla dottrina si espongono, tutte, a critiche, tanto che oggi, a proposito delle nuove vicende istituzionali e legislative, originate in parte indicativa dalla disciplina comunitaria, si dubita della possibilità di dare una compiuta definizione di tale istituto.
Nell’ordinamento italiano ci sono molte disposizioni in cui è presente la locuzione “servizio pubblico” o “servizi pubblici”.
Ci sono servizi nazionali e locali, servizi sociali, servizi a rilevanza economica e non.       La nozione si ritrova nella normativa penale e nel sistema di regolazione dello sciopero.[2]
Sono state introdotte le figure dei servizi di pubblica utilità e dei servizi universali. Dall’ordinamento comunitario proviene l’affermazione del concetto di servizio d’interesse economico generale[3].
In tali casi, la nozione di servizio pubblico è utilizzata per specifiche finalità, ma in modo differente. È noto che l’adempimento dell’interesse generale alle prestazioni avviene attraverso varie forme.
Alcune esigenze sono garantite da attività svolte dalle imprese private in regime di concorrenza. In questo caso, gli enti pubblici intervengono o per indirizzare l’iniziativa privata verso il rispetto d’alcuni valori (“tutela dell’ambiente, della salute ecc.”) oppure con misure d’incentivazione.
Tali attività sebbene definite d’interesse generale, rimangono private, sebbene siano sottoposte al controllo di un’amministrazione di regolazione.[4] In altri casi, la funzione regolativa è più incisiva perché comprende meccanismi di fissazione dei prezzi delle prestazioni che, nell’ipotesi precedente, sono demandate alle forze del libero mercato.
Si tratta dei servizi di pubblica utilità o servizi d’interesse economico generale, secondo il modello comunitario, dove l’elevato grado d’interesse pubblico a proposito dell’esercizio di attività imprenditoriali comporta la necessità di indirizzare l’impresa verso fini sociali.
 Sussistono anche delle esigenze d’interesse generale che non sono garantite da attività di imprese private oppure non si possono soddisfare con delle modalità che rispettano i valori costituzionali.
In questi casi si ha la presenza del servizio pubblico, che può assumere differenti forme.
Il fattore che caratterizza il servizio pubblico è la doverosità di intervenire in un determinato settore al fine di garantire una prestazione d’interesse generale.
Sono i poteri pubblici a dover definire quale prestazione s’identifichi in un servizio pubblico. La determinazione dei bisogni fondamentali è una sfera riservata all’esercizio di una funzione pubblica, salvo i settori in cui il mercato si mostri del tutto autonomo rispetto alle prestazioni di beni e servizi.
Solo quando viene definita la prestazione, è possibile attribuire al servizio pubblico un oggetto, o individuarlo in una determinata attività.
È sempre la legge o l’amministrazione [5] a riconoscere ad una determinata attività la formale definizione della sfera di intervento del servizio pubblico. L’attenzione va rivolta sul procedimento di formazione della volontà dell’autorità pubblica, nel momento in cui concede la qualificazione di servizio pubblico ad una determinata prestazione. Occorre verificare se si è riscontrato il carattere di economicità del servizio, o la possibilità che si attivi un libero confronto tra le forze del mercato, o il grado di redditività delle prestazioni da erogare; la presenza di quegli elementi che rendono possibile che il servizio sia liberamente prestato dalle forze di mercato. Nell’ambito delle prestazioni di carattere economico l’analisi va compiuta nel momento caratterizzato dalla scelta effettuata dal soggetto pubblico, per verificare se l’interesse generale, ritenuto doveroso, possa essere perseguito senza una compromissione della libertà economica privata.
 
  1. La teoria del servizio pubblico in senso soggettivo
Parte della dottrina continua ad analizzare la nozione di servizio pubblico in termini di contrapposizione tra concezione oggettiva e soggettiva. Gli autori che seguono la c.d. concezione soggettiva [6] individuano una determinata prestazione come servizio pubblico, secondo la sua imputabilità ad un soggetto pubblico [7].
La nozione non trae origine dall’analisi del carattere pubblico dell’ente che disciplina il servizio, quanto dalla destinazione al pubblico del servizio reso, uti singoli o uti universi.
In questo modo, l’elemento della pubblicità risiede nella sua destinazione, ed è improntata dalla doverosità di provvedere alla cura di interessi pubblici.[8]
“La rilevanza del soggetto pubblico si spiega attraverso il dato finalistico che caratterizza i servizi nel diritto amministrativo, con l’inquadramento degli stessi nell’ambito dei compiti dell’amministrazione pubblica”[9]
Il servizio pubblico è quell’attività che il soggetto pubblico, attraverso l’esercizio dei poteri di cui è titolare, assume come propria nell’ambito dei suoi fini istituzionali, dal momento che è collegata alle esigenze di benessere e di sviluppo socio-economico delle comunità rappresentate.[10]
A livello teorico occorreva giustificare la partecipazione dei privati nelle attività di gestione, resa possibile dall’utilizzo dell’istituto della concessione. Sotto tale aspetto, la nozione soggettiva appare debole.
I sostenitori della teoria ritennero che la parte centrale dell’impostazione era costituita dalla titolarità del servizio, e non della sua gestione. Le prestazioni potevano essere erogate da un privato, ma sussisteva l’esigenza di un vincolo inscindibile tra il gestore e l’amministrazione pubblica.
Dopo un primo momento, caratterizzato dalla compresenza di titolarità e gestione, la teoria soggettiva identifica dunque nella titolarità l’elemento caratterizzante il servizio pubblico. Solo un soggetto pubblico può stabilire che una determinata prestazione debba essere offerta alla collettività con il potere di stabilire le modalità di erogazione, di fissare le tariffe, di delineare il programma di erogazione, di revocare l’eventuale concessione”[11]
Anche il fattore della titolarità del servizio pubblico, principale corollario della concezione soggettiva, nella sua formulazione originaria, appare oggi in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario. Delle attività, che in passato costituivano servizi pubblici, possono attualmente essere erogate da soggetti privati, attraverso l’acquisizione di autorizzazioni e concessioni.
Molti servizi sono erogati da imprese private in concorrenza tra loro e il controllo pubblico è ridotto. Eppure tali elementi non sono risolutivi per indurre ad abbandonare definitivamente la rilevanza dell’elemento soggettivo, o per sostenere l’affermazione della teoria oggettiva. Nell’impostazione originaria, il rilievo soggettivo era riconducibile a tre elementi fondamentali: la titolarità del servizio in capo all’amministrazione che lo assumeva; la finalità che il servizio si proponeva di raggiungere e il tipo di organizzazione caratterizzato da specifiche modalità di gestione.[12]
Il requisito della titolarità in capo all’amministrazione non è attualmente determinante per configurare la soggettività.
L’elemento soggettivo è riconoscibile nella doverosità di garanzia di determinati servizi. Valutazioni rimesse alla discrezionalità, sempre più ristretta di un ente pubblico, nei casi in cui qualifichi una determinata attività come servizio pubblico.
Si deve quindi garantire l’erogazione di una determinata prestazione ritenuta indispensabile per la tutela dell’interesse pubblico. 
I rilievi che sono stati posti alla originaria teoria soggettiva, in relazione all’eccessiva discrezionalità che avrebbe lasciato al legislatore nella qualificazione del servizio pubblico, sono superati dall’imposizione di vincoli comunitari che racchiudono entro limiti l’esercizio del potere discrezionale.
 
  1. La teoria del servizio pubblico in senso oggettivo  
La teoria oggettiva del servizio pubblico, a contrario di quella soggettiva, si fonda invece, sulla natura dell’attività prestata. [13]
Si è rilevato come, nelle iniziali elaborazioni della nozione soggettiva, il servizio pubblico coincideva con l’attività non autoritativa gestita da un soggetto pubblico.
Con la concezione oggettiva si tenta di dare un’autonoma rilevanza giuridica all’attività che è il nucleo centrale del servizio; ma stavolta, in modo del tutto indipendente dall’adozione di un atto di assunzione da parte di un soggetto pubblico.
La dottrina che ricostruisce il concetto di servizio pubblico in termini oggettivi[14] trae molte argomentazioni dall’analisi del dettato costituzionale: la Costituzione avrebbe funzionalizzato l’attività economica privata espletata per fini sociali.
L’area del servizio pubblico è fatta coincidere con l’attività economica sottoposta a programmi e controlli determinati dalla legge, per indirizzarla e coordinarla a fini sociali.[15]
La conseguenza di tale impostazione è che il servizio pubblico può essere imputato anche ad un soggetto privato.
La ricostruzione proposta da Pototshnig muove dalla considerazione delle teorie soggettiviste del pubblico servizio e dagli esiti della riflessione degli economisti, che ha colto i profili di rilevanza dell’attività imprenditoriale privata.
Per l’analisi del modello del pubblico servizio la dottrina in questione muove dall’assunzione della capacità del testo costituzionale di disciplinare l’intero profilo dell’attività economica, configurando “un vero e proprio ordinamento costituzionale di tutti i rapporti economici che si svolgono nel paese”[16]
La dottrina oggettivista, quindi, tende a richiamare le tesi dell’intervenuta funzionalizzazione, per opera del testo costituzionale, dell’attività economica privata a fini sociali.
L’art. 41 Cost. è la norma che fonda la potestà di intervento dello Stato volta a promuovere l’iniziativa economica privata.
Pototschnig trova l’elemento fondante della sua costruzione nella previsione dell’articolo 41. Cost. ultimo comma, laddove si prevede la possibilità di dettare programmi e controlli in ordine allo svolgimento dell’attività privata di impresa.
Il settore del pubblico servizio è fatto coincidere con una “attività economica di cui la legge abbia determinato programmi e controlli per indirizzarla e coordinarla a fini sociali” attività che “rappresenta senza dubbio anche per l’ordinamento, proprio in ragione della completezza degli elementi che lo definiscono, un momento autonomo e distinto da ogni altro nel costituirsi dell’organizzazione politica economica e sociale del Paese”[17]
A sostegno di tale conclusione, in primo luogo, si nota che l’articolo 43. Costituzione prevede la riserva o trasferimento di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali come una possibilità, riconoscendo che esistono imprese, non trasferite alla titolarità pubblica che svolgono servizi pubblici.[18]
In secondo luogo l’art. 43 Costituzione ammette la riserva o il trasferimento anche “a comunità di lavoratori o utenti” e quindi si ha la costituzione di posizioni monopoliste attribuite alla titolarità dei privati, smentendo, le tesi soggettivistiche.
L’ultimo comma dell’art. 41. Cost. funzionalizza l’attività economica al raggiungimento degli obiettivi indicati dalla legge, alla quale spetta di dettare programmi e controlli per indirizzare a fini sociali tale attività.[19] L’ultimo comma dell’articolo 41 non sancisce una deroga alla libertà di iniziativa economica quanto piuttosto “l’espressione di una regola autonoma della Costituzione economica”[20].
Gli elementi fondanti con cui l’impresa svolge i servizi pubblici sono: il perseguimento dei fini sociali, la presenza di programmi e controlli, l’indirizzo e il coordinamento dell’attività.
L’area dei servizi pubblici coincide con quelle attività economiche, non importa se svolte da un soggetto pubblico o privato, che sono indirizzate e coordinate a fini sociali.
Alla dottrina in questione si presenta il problema di dover determinare i fini sociali; secondo Pototschnig “compirebbe fatica destinata all’insuccesso chi pensasse di poter determinare la socialità dei fini contenutisticamente e si ritiene che tale definizione non sarebbe di alcuna utilità giacché il problema è quello di sapere non quali fini possano considerarsi sociali, bensì quali debbono essere ritenuti tali”[21]
E’ proprio in base a questa considerazione che la dottrina che sostiene la concezione del servizio pubblico in senso oggettivo va incontro ad una contraddizione, e da un altro lato, ad un limite.
Sotto il primo profilo, Pototschnig osserva che la determinazione dei fini sociali non potrebbe provenire dal legislatore, consentendo da un lato una decostituzionalizzazione del principio di cui all’art. 41 Cost. dall’altro subordinando il riconoscimento di tali fini all’intervento della legge ordinaria.
La dottrina in questione sottolinea che la caratterizzazione dei “fini pubblici” e la loro distinzione da quelli di diversa natura “è sempre stata fondata sulla possibilità di una loro imputazione formale allo Stato”[22] Pototschnig propone, allo scopo di individuare i “fini sociali”, di ricercare il soggetto cui gli stessi debbano essere imputati.
“L’indicazione di fini sociali nel 3° comma dell’art. 41. Cost. non comporta una pubblicizzazione dell’attività economica privata, né esprime un principio del tutto ovvio riguardo all’attività economica pubblica, ma chiarisce come l’indirizzo e il coordinamento di entrambe mediante i programmi e i controlli debbano mirare a fini che non sono più quelli istituzionali e tipici del singolo imprenditore, ma che sono propri dell’organizzazione politica economica e sociale del paese”. [23]
L’insegnamento in esame, identifica, i “fini sociali” sulla base dell’imputazione all’organizzazione “politica, economica e sociale del paese che è per definizione testuale della norma costituzionale un’organizzazione di lavoratori, che si costituisce come entità giuridicamente individuata, portatrice di propri interessi e volta al raggiungimento di propri fini”.[24]
La medesima dottrina, riconosce che l’organizzazione politica e sociale del paese come comunità di lavoratori “si costituisce in seno all’ordinamento con fini diversi e più complessi dei fini che si pongono i singoli operatori economici”.[25]
Ne deriverebbe una definizione assai ampia dei fini sociali e del settore dell’attività economica privata qualificata come servizio pubblico e, quindi, subordinata a programmi e controlli pubblici.
La critica mossa a tale teoria, riguarda l’indeterminatezza della nozione del servizio pubblico, cosicché l’individuazione della locuzione “fini sociali” contenuta nell’art. 41. 3° comma Cost. comporta la subordinazione di ogni attività d’impresa alla disciplina dettata per i servizi pubblici.
La questione della definizione dei fini sociali, quindi, mentre è il punto centrale della costruzione della teoria oggettiva di servizio pubblico, ne costituisce anche il profilo di maggiore debolezza.
In primo luogo, l’identificazione dei fini sociali è, infatti, tanto generica da ricomprendere ogni attività economica dei privati nella nozione di servizio pubblico.
In secondo luogo l’imputazione di tali fini all’organizzazione “politica, economica e sociale del paese che è un’organizzazione di lavoratori, che si costituisce pertanto come entità giuridicamente individuata, portatrice di propri interessi e volta al raggiungimento dei propri fini” fa sì che tali fini non solo siano indeterminati ma tali da svuotare di contenuto la garanzia di libertà dell’iniziativa economica privata sancita dell’art. 41 comma primo della Costituzione.
In terzo luogo, questi “fini sociali” finiscono, in un ordinamento caratterizzato dal pluralismo sociale, per coincidere con i fini stessi dell’ordinamento; infatti, tale comunità si articola nelle forme previste dalla Cost. e si esprime secondo le modalità di rappresentanza politica da questa previste, determinando una coincidenza con le tesi soggettiviste, per le quali sarebbe fine pubblico (o servizio pubblico) ciò che la legge determina che sia. Ne deriva che la dottrina tradizionale del servizio pubblico in senso oggettivo finisce per cadere nella stessa obiezione che si può muovere a quella soggettivista.
 
  1. Il servizio pubblico nelle riforme legislative degli anni Novanta  
Il dibattito sulla nozione di “servizio pubblico” risulta, soprattutto nell’ultimo decennio, molto intenso ed è stato sollevato dalla introduzione nell’ordinamento amministrativo, di varie norme che fanno riferimento ai servizi pubblici o a declinazioni del concetto (“servizi di pubblica utilità”, “servizi pubblici essenziali”) senza però essere assistite da chiarezza dispositiva.[26]
La ricostruzione del concetto di “servizio pubblico” è stata così influenzata da un quadro ordinamentale privo di univocità ed alquanto incerto, il che spingeva alla ricerca di elementi sistematici per una considerazione unitaria del servizio pubblico.
 
 
4.1       Il pubblico servizio nel codice penale
Nei primi studi compiuti in materia, l’esigenza di fornire una nozione sufficientemente precisa di servizio era stata avvertita per lo di più nel diritto penale[27], dal momento che tale tipologia di attività amministrativa costituiva, come accade ancora oggi, il presupposto per l’individuazione di una fattispecie di reato.[28]
Ma si ha la sensazione che “di questa origine giuspenalistica” abbiano finito per risentirne eccessivamente “anche le elaborazioni teoriche del diritto amministrativo”.[29]
Nell’ambito del diritto penale si è instaurata la tendenza a individuare nel servizio pubblico un’attività caratterizzata dall’esclusione dei poteri tipici della funzione e dalla prevalenza di compiti di prestazione.
In tale ambito si ha la distinzione tra funzione pubblica, servizio pubblico ed attività puramente materiale.
La presenza della pubblica funzione è individuata mediante la regolamentazione pubblicistica dell’attività e dell’esercizio di poteri tipici dell’attività amministrativa; mentre il servizio pubblico è presente in quei casi in cui l’attività esercitata è espressione di un’integrazione della funzione pubblica, ma caratterizzata da prestazioni.
Per identificare la fattispecie di reato prevista dall’art. 358 c.p. occorre osservare la natura della disciplina che regola quella attività.
Tutto ciò ci induce a ritenere che il concetto di servizio pubblico, per come è presente nell’analisi della normativa penale, è altra cosa da quello che caratterizza l’attività amministrativa nel suo complesso.
Nel settore penale si tende ad analizzare la funzione conferita alla singola prestazione di cui sono investiti i dipendenti di un ente, sia esso pubblico o privato, piuttosto che l’attività svolta dalla struttura a cui appartiene l’imputato.
Viene così esaminata l’attività di un ente per verificare se possa essere qualificata come pubblica, poi, in tale contesto, per distinguere il servizio pubblico dalla funzione pubblica, rileva la maggiore presenza dei poteri tipici della potestà amministrativa.
Gli incaricati di una pubblica funzione, nell’ambito penale, sono coloro che contribuiscono alla formazione e manifestazione della volontà dell’amministrazione, o agiscono mediante poteri autoritativi o certificativi.
L’incaricato di un pubblico servizio è delineato come un soggetto che presta un compito di rilevante interesse pubblico, tale da giustificare l’applicazione di un regime penale rigoroso.
Ciò che caratterizza la figura dell’incaricato di un pubblico servizio, è la rilevanza che il singolo compito svolto da un dipendente, sia esso pubblico o privato, possiede per il perseguimento di un interesse generale, anche nei casi in cui la complessiva attività svolta dalla struttura a cui appartiene venga qualificata, in teoria generale come una funzione pubblica”.[30]
La distinzione tra il concetto di servizio pubblico e funzione pubblica, nel diritto penale, persegue finalità differenti da quelle inerenti, invece, l’attività delle pubbliche amministrazioni.
Si può, alla luce di ciò, sostenere un’autonomia della problematica del servizio pubblico in ambito penale, rispetto a quella più generale che riguarda l’azione amministrativa.[31]
Nel settore penale si ha un’eccessiva dilatazione della concezione oggettiva, elemento che ha permesso di superare le difficoltà interpretative sorte in conseguenza della privatizzazione di gran parte dei servizi pubblici nazionali.[32]
 
4.2  La definizione di servizio pubblico nella legge 142/90 di                            
               riforma delle autonomie locali.
La legge di riforma delle autonomie locali ha acceso un notevole dibattito intorno al pubblico servizio, superando così la fase dominante degli anni Sessanta, nella quale la prevalente attenzione della dottrina si diresse allo studio delle forme di intervento dell’amministrazione nell’economia, occupandosi solo tangenzialmente, quindi, del problema dei servizi pubblici.
La definizione di servizio pubblico locale[33] e l’enorme attenzione dedicata dagli studiosi alla materia sono successivi alla legge di riordino delle autonomie locali (l. n. 142/1990) mentre in precedenza la nozione stentava ad affermarsi, rimanendo ancorata, più che altro, alla previsione del testo unico del 1925 (r.d. n. 2578/1925)[34].
Nella legge del 1990 i servizi pubblici locali sono stati definiti come quelli aventi per oggetto “la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle collettività locali”; questa stessa dizione è riproposta dall’articolo 112, comma 1°, del Testo unico degli enti locali (TUEL, D.lgs. n. 267/2000).
Significativamente, alla “promozione dello sviluppo delle rispettive comunità” fa nel contempo riferimento anche l’art. 1, comma 2°, della legge n. 59/1997, laddove conferisce alle Regioni ed agli altri enti locali, nell’osservanza del principio di sussidiarietà verticale, tutte le funzioni ed i compiti che si correlano a tale obiettivo. In questo modo la valorizzazione dell’elemento organizzativo ed istituzionale compiuta dal legislatore conferma la sostanziale ampiezza del concetto di servizio pubblico locale, che non preesiste alla decisione di assunzione dell’ente locale, ma viene definito dall’amministrazione territoriale, nel quadro della propria autonomia, in relazione agli obiettivi, di valenza politica, preordinati allo sviluppo sociale ed economico della collettività.
Ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 142/1990 emergono, in base ad una concezione oggettiva del servizio pubblico, due tipologie di servizi, poi ulteriormente precisate, trattando delle modalità di gestione del servizio:
a)       servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
b)       servizi privi di rilevanza imprenditoriale, perché di carattere sociale.
In questa impostazione è poi l’ente pubblico territoriale locale a decidere quali attività fare rientrare nel servizio pubblico locale, ovviamente nel limite delle proprie competenze, nonché dalla norma successiva per cui “i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge” (i servizi in privativa o in monopolio).
La legge di riforma delle autonomie locali non ha affrontato in maniera dettagliata il tema dei servizi pubblici locali in quanto tali, ma si è concentrata sulle forme di gestione.[35] È prevalsa una lettura che si è resa conto della mancanza di determinazione normativa del concetto da parte della disposizione in questione.
Nelle norme di legge la nozione di servizio pubblico viene presupposta e non descritta, perché solo dal testo costituzionale e dal Trattato dell’Unione europea è possibile ricavare un modello che si imponga sulle norme di rango primario.
 
4.3     L’autonomia della problematica sul riparto di giurisdizione.
L’introduzione del concetto di servizio pubblico come criterio di riparto di giurisdizione ha creato nuove ed ulteriori problematiche.
L’attrazione dell’intera categoria nella giurisdizione amministrativa potrebbe, infatti, tendere ad unificare i concetti di funzione e servizio pubblico.
Si è reso necessario, dal momento che all’interno delle funzioni pubbliche l’esercizio dei poteri autoritativi certificativi è sempre più raro, individuare nuovi criteri di riparto di giurisdizione, in modo di attribuire ad un giudice “specialista” quelle materie caratterizzate dal perseguimento di interessi pubblici.[36]
Per ciò che riguarda il concetto di servizio pubblico, le disposizioni del d. lgs. 80/98 e della legge n. 205/2000 si limitano ad una duplice elencazione: da un lato sono individuati alcuni settori, ritenuti servizi pubblici, dall’altro, sono elencate una serie di controversie attratte alla giurisdizione amministrativa soltanto perché connesse all’esercizio di un servizio pubblico.
L’art. 33 del d. lgs. n. 80/98, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, afferma, innanzitutto, che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi(…)”.
Tale formulazione non avrebbe creato alcun problema se nel nostro ordinamento vi fosse una definizione chiara ed univoca di servizio pubblico; tale nozione, invece, è una delle più complesse che il diritto amministrativo conosca, per la quale ancora oggi non si delinea una soluzione unitaria.[37]
L’analisi della norma consente di individuare due elementi: il primo è costituito dal fatto che l’elenco delle specifiche controversie appare esemplificativo; il secondo dato rileva che la nozione di servizi pubblici evidenziata ai fini del riparto di giurisdizione non possa essere ricondotta a quelle utilizzate dal legislatore in altri ambiti, da quello penale, a quello della legge Comunale e Provinciale, fino alla disciplina dello sciopero.
La suprema magistratura amministrativa [38] ritiene che ai fini della giurisdizione amministrativa, non rilevi la natura pubblica o privata del soggetto erogatore, né la circostanza che lo stesso svolga anche un’attività commerciale accanto all’erogazione di un servizio pubblico.
Sembra assumere rilievo l’introduzione del soggetto in un’organizzazione dalla quale provengono obblighi e doveri che non trovano la loro fonte in atti negoziali, ma in provvedimenti organizzativi adottati dai pubblici poteri. È il dato oggettivo dell’organizzazione a qualificare il servizio pubblico.
Una nozione così ampia di servizio pubblico si porrebbe in contrasto con l’art. 103 Cost. dal momento che non è possibile sostenere che tutto il settore dei servizi pubblici, così come identificato dall’interpretazione del Consiglio di Stato, possa qualificarsi come speciale. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno espresso, invece, un orientamento diverso.[39]
La nozione di servizio pubblico è caratterizzata da un elemento funzionale, che non si rinviene nell’attività imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata ai fini sociali.
Nel descrivere i principali elementi su cui si sono radicati gli orientamenti giurisprudenziali, la dottrina ha posto in luce diversi aspetti salienti: sebbene tra gli indirizzi espressi si possano ravvisare sostanziali differenze, pur tuttavia gli stessi non sono tra loro in contrasto, dal momento che è diverso il fondamento giuridico della pretesa dedotta in giudizio.[40]
“In entrambi gli orientamenti giurisprudenziali non assume rilievo il fatto che il servizio sia prestato anche da privati, quanto piuttosto la circostanza che l’attività dei gestori sia inserita in un sistema di organizzazione per il perseguimento di interessi generali”.[41]
Le varie applicazioni giurisprudenziali in materia non sembrano tuttavia consentire di trarre sufficienti indicazioni utili per definire un concetto generale di servizio pubblico.
 
 
 


[1] Sulla nozione di servizio pubblico si vedano: A. DE VALLES, I servizi pubblici, in ORLANDO (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. VI, parte I, Milano, 1930, 377 ss.; U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova, 1964; F. MERUSI, (voce) Servizio pubblico, in “Noviss. dig. It.”, 1970, vol. XVII, 215 ss.; S. CATTANEO, (voce) Servizi pubblici, in “Enc. dir. 1990, vol XLII, 355 ss.; P. CIRIELLO, (voce) Servizi pubblici, in “ Enc. giur. Treccani”, 1992, vol XXVIII, 1 ss.; F. GIGLIONI, Osservazioni sulla evoluzione della nozione di “ servizio pubblico”, in “Foro amm.”, 1998, 2265 ss.; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 2000, 83 ss.; V. CERULLIIRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2000, 47 ss.; L.R. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001; V. DE FALCO, Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni, Padova, 2003; A. PIOGGIA. Appunti per uno studio sulla nozione di pubblico servizio: i limiti e i requisiti dell’assunzione del servizio pubblico da parte dell’ente locale, in quaderni del Pluralismo, 1998. 175 ss.; F. SALVIA, I servizi pubblici nella letteratura recente, in “Nuove auton.”, 2001, 7991 ss.; COSSU-CALVISI -GINI-PISAPIA, Nozione di servizio pubblico, in “Nuova rass.” 1997, 1889 ss.
[2] Il legislatore del 1990 è ulteriormente intervenuto disciplinando lo sciopero nei servizi pubblici essenziali “legge 12 giugno 1990, n. 146” definendoli “indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto di lavoro anche se svolti in regime di concessione o mediante convenzione”, quali “quelli rivolti a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati alla vita, alla salute, alla libertà e alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e alla previdenza sociale, all’istruzione alla libertà di comunicazione.” Il legislatore ha assunto la nozione di servizio pubblico senza procedere ad una sua definizione e, tuttavia, ha fornito un elenco di settori interessati dalla previsione. I cultori del diritto del lavoro tendono ad un superamento della concezione soggettiva del servizio in considerazione del fatto di trovarsi in presenza di gestori del servizio di natura privata o privatizzata, rompendosi la coincidenza tra ruolo di regolazione e di gestione in un unico soggetto. Cfr. L. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001, 107 ss.
L’autore sottolinea il fatto di non poter concludere a favore di una configurazione in termini oggettivi del servizio pubblico poiché a questi fini “è rilevante il titolo in forza del quale il privato svolge il servizio, giacché ove questo venga erogato in regime di concessione o convenzione, tale circostanza non farebbe venir meno la riferibilità all’amministrazione del servizio svolto.
[3] S.v. Libro Verde sui servizi d’interesse generale COM (2003)270 le cui consultazioni hanno dato adito alla pubblicazione di un Libro Bianco sui servizi d’interesse generale COM (2004) 374 Bruxelles 12.05.2004. Presentato come estensione del Libro Verde sui servizi d’interesse generale, il Libro Bianco della Commissione europea illustra i criteri adottati dall’Unione europea per favorire lo sviluppo dei servizi d’interesse generale e di alta qualità. In esso figurano i principali elementi di una strategia tesa a garantire che tutti i cittadini e tutte le imprese dell’UE possano beneficiare di servizi di alta qualità e a prezzi accessibili. Il Libro Verde è stato pubblicato il 21 maggio 2003 e costituisce un documento di centrale importanza per comprendere le linee evolutive della materia a livello dell’UE, iscrivendosi, fra l’altro, nella c.d. “strategia per il mercato interno”. Nel suo Libro Verde, la Commissione riconosce che è necessario organizzare un dibattito aperto sul ruolo globale dell’Unione per definire gli obiettivi di interesse generale perseguiti da tali servizi e sul modo in cui sono organizzati, finanziati e valutati. Allo stesso tempo, essa riafferma il contributo significativo dato dal mercato interno e dalle regole sulla concorrenza alla modernizzazione e al miglioramento della qualità e dell’efficienza di molti servizi pubblici, a beneficio dei cittadini e delle imprese in Europa. In tale contesto, il Libro Verde tiene conto anche della globalizzazione e della liberalizzazione e tratta la questione dell’eventuale necessità di creare un quadro giuridico generale a livello comunitario per i servizi di interesse generale.
Nell’ambito dell’ordinamento comunitario, i servizi d’interesse economico generale sono presenti in tre disposizioni:
·         l’articolo 16 del trattato CE, che affida alla Comunità e agli Stati membri la responsabilità di assicurare, attraverso le loro politiche, che i servizi d’interesse economico generale possano assolvere i loro compiti. Tale articolo enuncia un principio, ma non fornisce alla Comunità alcuno strumento d’azione specifico;
·         l’articolo 86, paragrafo 2 del trattato CE, che riconosce implicitamente agli Stati membri il diritto di imporre specifici obblighi di servizio pubblico agli operatori economici. Esso stabilisce un principio fondamentale che garantisce che i servizi di interesse economico generale possano continuare ad essere prestati e sviluppati nel mercato comune;
·         l’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentale dell’Unione europea, secondo il quale l’Unione riconosce e rispetta l’accesso ai servizi di interesse economico generale al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione stessa.
Dalla seconda metà degli anni 80, diversi settori che fornivano servizi d’interesse economico generale si sono progressivamente aperti alla concorrenza, ad esempio, le telecomunicazioni, i servizi postali, i trasporti e l’energia ( elettricità e gas).
La Comunità ha sempre promosso una liberalizzazione “controllata”, vale a dire un’apertura graduale del mercato, accompagnata da misure di tutela dell’interesse generale , in particolare per garantire, con il concetto di servizio universale, l’accesso di ciascuno, indipendentemente dalla situazione economica, sociale o geografica, ad un servizio di qualità specificato ad un prezzo abbordabile.
 
[4] In senso conforme R. VILLATA, Pubblici Servizi, Discussioni e problemi, Milano, 2003,22 ss.; D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2000, 114 ss.  
I bisogni dei cittadini possono essere per la maggior parte soddisfatti da altri cittadini, spinti a svolgere attività utili agli altri dai propri interessi privati: economici, oppure morali, religiosi, ideali. Le attività private svolte per finalità economiche, consistono nella prestazione di servizi che soddisfano gli interessi di grandi gruppi di persone o addirittura di tutta la popolazione (si pensi ad es., alla produzione e alla distribuzione di apparecchi di riscaldamento) e in tal senso possono essere considerati di interesse generale.
Lo svolgimento di un’attività rivolta a soddisfare un interesse generale è configurato, nel nostro ordinamento, come una libertà costituzionale: la libertà di iniziativa economica (articolo 41, comma 1° Cost.). Anzi una nuova disposizione costituzionale (articolo 118, comma 4°, come modificato dalla l. cost. n. 3/2001), stabilisce che i pubblici poteri nazionali “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Da tale disposizione si può desumere che, ove l’interesse generale possa essere soddisfatto con attività private svolte autonomamente, i pubblici poteri non possono sostituirsi ai privati ma piuttosto debbano rispettare ed incoraggiare le loro iniziative. È questo il significato che si attribuisce al principio di sussidiarietà ( che in questo caso operando nei rapporti tra cittadini ed istituzioni, è detta “sussidiarietà orizzontale”). Le attività in questione, naturalmente, potranno essere oggetto delle misure regolatorie dirette alla tutela degli interessi pubblici più generali, quelli che possono venire in rilievo in relazione a qualsiasi attività ( ad esempio per la tutela della concorrenza o per la salvaguardia della salute pubblica). Ciononostante tali attività non cesseranno di essere private.  
[5] Cfr.  S. CATTANEO, Servizi pubblici, cit., 371, il quale afferma come il servizio pubblico possa aversi solamente in rapporto ad attività assunte nell’ambito dei compiti istituzionali del soggetto pubblico, ma precisa (in ragione della varietà delle situazioni che si possono presentare): “la definizione giuridica dell’attività costituente il servizio pubblico non esiste: ma ciò non vuol dire che non esista la figura stessa del servizio pubblico”.
[6] Tra i principali sostenitori della teoria soggettiva si segnala A. DE. VALLES, I servizi pubblici, in Primo trattato completo del diritto amministrativo italiano, vol. IV, I, Milano, 1924, 6 ss. ad avviso del quale fino al momento in cui un ente pubblico non assuma l’attività e non la riconosca come pubblica, si tratta sempre di un’attività privata e come tale esclusa dalla nozione di servizio pubblico.        L’ impostazione è stata poi seguita da diversi e prestigiosi autori di diritto amministrativo. Per la ricostruzione del dibattito si rinvia a L. R. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, cit., 39 ss.
[7] F.MERUSI, (voce) Servizio pubblico, in Nuov. D.I., XVIII, 1970, 218 ss che ritiene che i servizi pubblici costituiscono attività materiali svolte dall’amministrazione senza l’utilizzo di poteri pubblicistici.
[8] La teoria ha trovato riscontro in differenti configurazioni fornite dal legislatore a proposito di diversi servizi. Si cita ad es. l’art. 1 del T.U. 15 ottobre 1925 n. 2578 che elenca, a titolo esemplificativo, i servizi che possono essere assunti da comuni e province.
[9] G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in L. MAZZAROLLI(a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 1998 927. L’autore proponendo una tesi ricostruttiva del servizio pubblico in senso soggettivo afferma che “la nozione soggettiva del servizio pubblico deriva dalla sua destinazione alla collettività, globalmente stanziata su un certo territorio. Poiché tale “destinazione al pubblico” trova la propria matrice, non già nella cura di interessi particolaristici o privati, ma nell’intento di soddisfare esigenze di ordine collettivo, non si può prescindere dal ritenere centrale la pertinenza del servizio all’Amministrazione pubblica; tale pertinenza emerge dalla disciplina legislativa dettata per i vari servizi. Se la realtà “dinamica” della prestazione del servizio e l’elemento teleologico, il quale contraddistingue i servizi pubblici, sono dati che pongono al centro dell’attenzione il momento soggettivo, quest’ultimo non può essere schematicamente inteso come implicante la natura pubblicistica del soggetto che espleta il servizio. Sulla base di tali premesse, la giusta considerazione per il momento soggettivo si spiega invece con il dato finalistico che caratterizza i servizi (pubblici) nel diritto amministrativo, cioè con l’inquadramento dell’organizzazione degli stessi nell’ambito dei compiti dell’Amministrazione pubblica”.
[10] La tesi appare non in linea con le teorizzazioni di inizio secolo dell’Orlando, che vedeva l’Amministrazione come creativa di servizi pubblici, così ché, l’idea di pubblico servizio non precede, ma segue quella di pubblica amministrazione. Cfr.V.E. ORLANDO, Introduzione al diritto amministrativo, in idem (a cura di), Primo trattato completo di diritto, I, Milano, 1900, 58 ss.
 
[11] Cfr.V. DE FALCO, Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni, Padova, 2003, cit., 37 ss.
[12] G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, cit., 927. Nella tesi ricostruttiva del servizio pubblico in senso soggettivo l’autore rileva che “tali elementi devono concorrere e non semplicemente, essere presenti in alternativa. Dunque la nozione di servizio pubblico di matrice soggettiva “per la pertinenza alla Pubblica amministrazione”, ha carattere complesso dovendo coniugare i caratteri sostanziali dell’attività diretto a fornire utilità ai cittadini (le prestazioni) e il dato organizzativo predisposto per assicurare determinate modalità gestorie. La configurazione e combinazione specifica di tali elementi, cioè i vari modelli di gestione dei differenti servizi pubblici, derivano dalla disciplina normativa. Tale richiamo alla disciplina normativa consente di ricordare che possono esservi ipotesi nelle quali la legge identifica un servizio pubblico anche in determinate attività non imputabili o non in titolarità dell’Amministrazione pubblica ma si tratta, appunto, di discipline legislative speciali. In ogni caso, non possono mancare né l’elemento finalistico né la tipicità di organizzazione del servizio in relazione alle modalità di espletamento; comunque, anche se non sussiste la titolarità dell’Amministrazione pubblica, quest’ultima deve poter vantare la direzione del servizio secondo i modi e le condizioni indicati dalla legge speciale”.
[13] Per un’attenta analisi dell’evoluzione storica del dibattito sulla concezione oggettiva del servizio pubblico, e delle differenti opinioni di volta in volta sostenute, v., da ultimo, L. R. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, cit., 57 ss.
[14] Grazie allo studio di Pototschnig, la cosiddetta teoria oggettiva del servizio pubblico (o nozione di servizio pubblico in senso oggettivo) acquisisce forza e rilevanza, accanto alla mai tramontata tesi soggettiva, secondo la quale il servizio pubblico è costituito dall’esercizio di attività non autoritativa, assunta da un pubblico potere. Umberto Pototschnig, in un accurato studio del 1964 sostenne che, al fine di delineare la nozione di servizio pubblico occorre considerare la Costituzione nella sua interezza e, in particolare, il titolo III dedicato ai rapporti economici. Lo studioso, pertanto, ritenne necessario ricollegare l’art. 43 Cost. con l’art. 41 III comma Cost., il quale dispone che “la legge determina i programmi ed i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Dal momento che l’art. 41 definisce l’ambito di applicazione del successivo art. 43, sosteneva Pototschnig, si può affermare che “il servizio pubblico dipende dalle scelte del legislatore. In altri termini, il servizio pubblico è l’attività che il legislatore disciplina come tale per orientarla a fini sociali”. Configurano servizi pubblici, dunque, le attività di interesse pubblico sottoposte a disciplina normativa che ne impone l’esercizio in modo continuativo regolare ed imparziale (Cons. St. n. 1303/03). Tratto peculiare della contrastata nozione di servizio pubblico è costituito dalla inabdicabile sottoposizione al canone dell’imparzialità del soggetto preposto alla gestione dell’attività.
[15] U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova, 1964, 179. Il Pototshnig individuava i limiti reali posti alle condizioni di sviluppo ulteriore della nozione di servizio pubblico proprio nel collegamento artificiale tra servizio pubblico e Stato e nella rigidità dell’applicazione del metodo giuridico incapace di cogliere le potenzialità insite nel servizio pubblico.
 
[16] U. POTOTSCHNIG, op. ult. cit. 70. La dottrina in questione è costretta ad operare ampie distinzioni sulla teoria della costituzione economica, in considerazione dello stato del dibattito dell’epoca.
 
[17]U. POTOTSCHNIG., op. ult. cit., 179.
[18] C’è chi sostiene che l’articolo 41 della Costituzione si contrapponga all’articolo 43 Cost. Sono due modi di intendere lo sviluppo di servizi pubblici. S.v. S. NICODEMO, I diritti degli utenti alla fruizione di prestazioni essenziali, in Corte costituzionale e diritti fondamentali, L. CALIFANO (a cura di), Torino, 2004, 213 ss.
L’autore sostiene che il passaggio da un sistema di gestione dei servizi pubblici regolato sul modello di cui all’art. 43 Cost., nel quale l’interesse pubblico veniva realizzato proprio attraverso la creazione di un monopolio, al fine di garantire continuità ed uniformità nell’erogazione, nel rispetto del principio di uguaglianza ed in adesione ai bisogni della collettività, alla gestione secondo l’art. 41 Cost., il quale prevede un mercato concorrenziale, pone una serie di problematiche per assicurare, prima nella fase di transizione, quindi nella fase a regime, la tutela delle pretese giuridicamente rilevanti di cui sono titolari i cittadini-utenti.
Si tratta di quelle pretese già esistenti nel sistema di cui all’art. 43 Cost., il cui contenuto è dato dalla fruizione di prestazioni essenziali, ad un livello di qualità e quantità predeterminati, in condizioni di parità e continuità. Sono caratteristiche che evocano la nozione di servizio universale con cui si intende comprendere “un insieme minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica, tenuto conto delle condizioni nazionali specifiche ad un prezzo accessibile”.
Il passaggio al mercato concorrenziale di cui all’art. 41 modifica il rapporto tra offerta e domanda nel servizio pubblico. Gli utenti sono titolari di diritti nel mercato (dei servizi pubblici), diritti che vanno a conformare le modalità di organizzazione e gestione del servizio pubblico. Viene superato il modello di cui all’articolo 43 della Costituzione.
A differenza, del modello di cui all’art. 43, si assiste comunque ad un cambiamento di prospettiva: l’intervento pubblico a garanzia del servizio universale deve costituire uno strumento di integrazione della concorrenza, quando e nei limiti in cui il modello concorrenziale concretamente esistente non si dimostri sufficiente per assicurare al cittadino-utente (non più del “cittadino-amministrato”) l’accessibilità ai servizi essenziali.
I correttivi sono sempre ammessi e compatibili nei limiti in cui permettono l’azionabilità dei diritti alle prestazioni ed in via di approssimazione trovano fondamento nell’articolo 41 Cost.
Nel percorso che vede il passaggio dei servizi pubblici dalla sussunzione sotto il modello di cui all’articolo 43 Cost. a quello descritto dall’articolo 41, occorre verificare quale sensibilità manifesta la Corte costituzionale, nella più recente giurisprudenza.
È fondamentale e rilevante l’affermazione della Corte costituzionale nella sent. n. 233/82, secondo cui la dimensione sociale è insita nel modello concorrenziale, anche se non può condurre alla negazione di tale modello.
Attraverso un diverso percorso la Corte giunge ad affermare che per la gestione di un servizio pubblico è sicuramente compatibile un modello di natura imprenditoriale, nel quale il carattere autoritativo del rapporto con l’utente è definitivamente venuto mento (cfr.Corte cost. n. 303 del 1988; sent. n. 1104/88; sent. n. 74 del 1992; sent. n. 463/97).
La fase della transizione ammette normative a tutela della sopravvivenza delle imprese già esistenti, quale esigenza per creare il mercato. (sentenza n. 419/2000). Il parametro della legittimità costituzionale diventa l’articolo 3, e la Corte costituzionale ne esclude la violazione, lamentata per disparità di trattamento con gli altri imprenditori privati, quando la disciplina derogatoria sia utile al fine di garantire la creazione di una posizione competitiva di un ente prima organizzato ai sensi dell’art. 43 Cost., in considerazione del fatto che l’ente coinvolto opera in regime di concorrenza limitatamente ai servizi di tipo non universale e non riservato mentre “per tutti i servizi universale e riservati è obbligato ad assicurare la prestazione”.
Se l’impresa prima in posizione di monopolio, nella fase della trasformazione conserva una posizione d supremazia, il legislatore deve predisporre correttivi per evitarne l’abuso. D’altra parte, quando un operatore economico si trova in posizione dominante, ovvero sia l’unico ad offrire sul mercato una determinata prestazione, il secondo comma dell’articolo 41., preposto alla tutela dell’utente e del consumatore, che si deve approvvigionare di beni e del servizi da un solo operatore economico quando questi beni e servizi non siano sostituibili, è norma di copertura costituzionale per la legislazione che detti obblighi contrattuali a carico di tale operatore (così sent. n. 24 del 1990). In questi termini, la tutela dell’utente è garantita, quando si prospetti un abuso del potere da parte del soggetto monopolista. Al fine di superare la fase del monopolio statale è legittima l’esistenza di una idonea disciplina che prevenga la formazione di posizioni dominanti permanenti (corte cost. sent. n. 420/94).
Nel passaggio dall’offerta dei servizi pubblici in regime di monopolio ad un regime di concorrenza sono legittimi i correttivi legislativi, al fine di evitare che nessuno degli operatori sul mercato (sia di origine privata che pubblica) assuma una posizione dominante. I correttivi devono resistere al controllo di ragionevolezza anche sotto il profilo temporale, per permettere il passaggio graduale ed il reinserimento degli enti già esistenti nel mercato ( Corte. cost. sent. n. 413/2002; sent. n. 422/2002).
Occorre quindi realizzare l’apertura del mercato nazionale con gradualità.
Il contributo della Corte costituzionale concorre a creare “un quadro di regolamentazione” diretto ad assicurare l’universalità del servizio pur in una gestione effettuata attraverso imprese che operano in regime di concorrenza.
 
[19] U. POTOTSCHNIG, op. ult. cit., 91
[20] U. POTOSCHNIG, op. ult. cit., 90.
[21] U. POTOTSCHNIG, op. ult. cit., 103.
[22] U. POTOTSCHNIG, op. ult. cit., 105.
[23] U. POTOTSCHNIG, op. ult. cit., 113-114.
[24] U. POTOTSCHNIG, op. ult. cit., 107
[25] U. POTOTSCHNIG, op. ult. cit., 109.
 
[26] Le norme interne, che hanno aperto il dibattito interpretativo, sono: l’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142; la legge 12 giugno 1990, n. 146 sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali; la legge 26 aprile 1990, n. 86 che ha modificato l’art. 358 cp.(“Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio”). Ma il dibattito sulla nozione di servizio pubblico ha raggiunto il suo apice a seguito dell’art. 33 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 [emanato in attuazione della delega di cui all’art. 11, comma 4, lett. g) della legge 15 marzo 1997, n. 59]. L’art. 33 del d. lgs. n. 80/98 è stato poi sostituito dall’art. 7della legge 21 luglio 2000, n. 205 a seguito della sent. Corte. Cost., 17 luglio 2000 n. 292, in Foro. amm., 2987 ss. che ne ha dichiarato l’illegittimità.
Attualmente è intervenuta un’ulteriore dichiarazione di illegittimità con sentenza “additiva-sostitutivaCorte. Cost., 6 luglio 2004, n. 204, in www.cortecostituzionale.it, a seguito del quale è interamente caducato il comma secondo mentre la disposizione del primo comma risulta così formulata: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relativi a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, oneri ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancore relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controlli nei confronti del gestore, nonché offerente alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.” Per un commento alla sentenza della Corte S.v. P. LOTTI., Giurisdizione amministrativa e servizi pubblici nella sent. n. 204/2004, in Urb. e app., 2004, 1275 ss.
[27] Il testo novellato dell’art. 358 c.p. definisce pubblica la funzione disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi , e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi. Per pubblico servizio, invece, deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzato dalla mancanza di poteri tipici di quest’ultima e con l’esclusione dello svolgimento di semplici mansioni d’ordine e della prestazione di opera meramente materiale.
[28] Si è fatto però giustamente notare che la ricerca ha avuto l’esclusiva finalità di consentire l’applicazione della normativa penale, e che non si potesse da esse far discendere una nozione penalistica di servizio pubblico e di funzione pubblica.
C.f.r. S. CATTANEO, Servizi pubblici, cit.., 360 ss.
[29] C.f.r. S. CATTANEO, I servizi pubblici, cit.,356 ss.
[30] C.f.r. V. DE FALCO, Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni, cit., 60.
[31] In senso conforma Cfr. R. VILLATA, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2003, 55 ss, che rileva come nella giurisprudenza del giudice penale sia stato eccessivamente dilatata la categoria del servizio pubblico, inteso in senso oggettivo, dal momento che la fattispecie regolata dall’art. 358 c.p. non è applicabile ai casi di attività economica che, seppur sottoposta a controlli e programmi, non appaia come diretto riferimento all’organizzazione amministrativa e non sia caratterizzata dalla regolamentazione pubblicistica dell’attività.
[32] Tale ampliamento persegue in pratica la specifica finalità di configurare la fattispecie di reato prevista dall’art. 358 c.p. anche nei casi dei servizi prestati da privati. Fortemente critica rispetto alla dilatazione della concezione oggettiva di servizio pubblico è la posizione di R. VILLATA, Pubblici Servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2003, 61 ss.  L’autore afferma come “la concezione oggettiva estrema del servizio pubblico non meriti consenso, già restandosi nell’ambito delle tematiche di diritto amministrativo, e ancor meno ai sensi dell’art. 358 c.p. Il servizio pubblico, inteso in senso penalistico, se per la sua natura obiettiva ben può essere svolto dai privati, richiede tuttavia in tale ipotesi, stante altresì la necessaria riferibilità alla pubblica amministrazione, un provvedimento ( cui si può riconoscere natura concessoria) concretante una regolamentazione pubblicistica delle singole attività affidate. Ne segue che deve escludersi un’ineluttabile assoggettamento alla disciplina penalistica degli amministratori della s.p.a. pubblica locale per la semplice configurazione strumentale della stessa alla gestione di un pubblico servizio; ciò si verificherà invece soltanto laddove si ravvisino discipline derogatorie rispetto al modello privatistico, ovvero poteri di natura pubblicistica.
Si assiste per gli enti privatizzati al recupero del tradizionale ricorso ai c.d. indici sintomatici (sottoposizione a controllo, potere di nomina degli amministratori, apporto finanziario pubblico, inerenza dell’interesse pubblico all’attività).
Occorre, quindi distinguere i segmenti di attività connotati da norme che esibiscono siffatta natura dagli ambiti di azioni regolati dalla comune disciplina civilistica; distinzione talvolta problematica, ma imposta oggi dalla legge”.
 
 
 
[33] Per una ricostruzione della nozione di servizio pubblico locale S. v. Q. LORELLI, La gestione dei servizi pubblici locali, in Autonomie locali e riforme amministrative, (a cura di) SILVIO GAMBINO, Rimini, 1998, 269 ss.
L’autore sottolinea che in materia di servizi pubblici locali la l. n. 59/97 costituisce per alcuni aspetti il punto di arrivo quanto agli aspetti relativi alla regolamentazione ed alla emanazione delle regole di governo degli stessi, per altri versi costituisce il punto di partenza quanto alla introduzione nel nostro ordinamento del principio di sussidiarietà.
Dall’articolo 22 della l. n. 142/1990 è derivata una nozione di servizio pubblico in senso localistico o di servizio pubblico locale secondo la quale “I servizi appaiono come attività non autoritative, di produzione ed erogazione di beni e prestazioni, che si individuano esclusivamente in rapporto alla loro inerenza a finalità sociali”.  Tale nozione ha il merito di mettere in luce tutti gli elementi centrali e caratterizzanti della nozione di servizio pubblico locale che è stata accolta dalla dottrina.
Può infatti notarsi che:
          il servizio pubblico si concreta in una attività di prestazione, cioè essenzialmente di produzione di beni e servizi, rivolta verso la collettività (elemento oggettivo);
          l’individuazione del servizio alla stregua di pubblico risulta connotata dalle finalità sociali dell’attività di prestazione;
          la collettività di riferimento, da intendersi come l’insieme dei possibili beneficiari del servizio, sia esso necessario od eventuale, risulta delimitata o comunque delimitabile dall’ambito locale dell’attività.
Tale definizione, costituisce un tentativo di sintesi tra la nozione oggettiva, per la quale il servizio pubblico è contrassegnato da “un’attività esercitata indifferentemente da pubblici poteri tramite
l’assunzione diretta o da soggetti esterni, tramite la comune attività imprenditoriale, regolata e controllata dalla pubblica amministrazione” ed un’opposta e più antica nozione soggettiva secondo cui il servizio pubblico è tale per il fatto che trattasi di “un’attività di prestazione esercitata da una pubblica amministrazione o comunque da un soggetto pubblico.”
La nozione che si ricava dall’intero capo VII della l. n. 142/1990 “sembra avere sostanzialmente superato il criterio di definizione del servizio pubblico in termini di attività oggettivamente individuata optando invece per un sistema misto ove, alla valutazione soggettiva dell’ente pubblico si aggiunge il riconoscimento del rilievo da accordare alle modalità organizzative della gestione”. Quindi il servizio pubblico locale, secondo tale ricostruzione, sarebbe definibile come “l’attività di produzione di beni e servizi destinata al pubblico, assunta da un ente territoriale in base alla puntuale valutazione della sussistenza di un interesse pubblico al suo svolgimento ed esercitata secondo modalità organizzative tipizzate”.
Dal collegamento esistente tra attività direttamente o indirettamente svolta dall’ente locale e la definizione di servizio pubblico nell’accezione localistica, viene in rilievo la personalità soggettiva del prestatore o gestore del servizio, di colui che svolge l’attività in cui si concreta il servizio. Le leggi n. 59/97 e n. 127/97 accolgono espressamente la nozione che si ricava dall’art. 22 della l. n. 142/1990. Nell’art. 1, comma 2 della l. n. 59/97 si colloca la previsione generale del principio di sussidiarietà quale norma principale nella definizione dei rapporti tra Stato ed autonomie locali, anche con riferimento alle attività di gestione di servizio pubblico e di amministrazione per attività. Tale norma conferisce alle regioni ed agli enti locali, nel rispetto del principio di sussidiarietà, “ tutte le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici.” A sua volta il principio di sussidiarietà, nella ricostruzione del legislatore comporterebbe (art. 4, comma 3, lett. a) “l’attribuzione della generalità dei compiti e delle funzioni amministrative ai comuni, alle province ed alle comunità montane, secondo le rispettive dimensioni territoriali, associative e d organizzative, con l’esclusione delle sole funzioni incompatibili con le dimensioni medesime, attribuendo le responsabilità pubbliche anche al fine di favorire l’assolvimento di funzioni e di compiti di rilevanza sociale da parte delle famiglie, associazioni e comunità, all’autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini interessati.
La definizione dei servizi pubblici locali costituiva un corollario implicito del principio di sussidiarietà poiché la gestione dei medesimi era riservata solo ai comuni ed alle province nelle forme tipiche fissate dall’articolo 22 della l. n. 142/1990. Tale sistema comporta un rafforzamento dell’autonomia degli enti pubblici territoriali rispetto all’autorità centrale. Il principio di sussidiarietà applicato ai servizi pubblici locali deve essere inteso, in virtù del dettato degli artt. 1 e 4 della l. n. 59/97, come attribuzione agli enti locali del potere di disciplinare con propri atti normativi e regolamentari i servizi stessi: questa prima accezione del principio di sussidiarietà è definita verticale in senso normativo. Sussiste una seconda accezione del principio di sussidiarietà che può essere denominata orizzontale in senso gestionale. Secondo tale accezione “l’intervento del pubblico nella gestione dei servizi pubblici locali dovrebbe ritenersi giustificato solo da una inadeguatezza dell’intervento o meglio dell’attività del privato di prestazione del servizio stesso.
Tale accezione del principio di sussidiarietà, che concerne i rapporti orizzontali tra soggetti pubblici e soggetti privati, è stata individuata alla base della nozione di servizio pubblico locale.
La direzione in cui sembrava essersi mosso il legislatore nel 1990 era quella dell’apertura del mercato dei servizi pubblici locali a forme di gestione caratterizzate da moduli privatistici che avrebbero potuto costituire l’introduzione ad un mercato concorrenziale. 
[34] Nel nostro paese la disciplina organica e generale della municipalizzazione era originariamente contenuta nella l. 29 marzo 1903, n. 103 cui seguì il regolamento di esecuzione emanato con r.d. 10 marzo 1904, n. 108. intervennero successivamente il r.d. 4 febbraio 1923, n. 253 e il r.d. 30 dicembre 1923, n. 3047.
Il Governo fu poi autorizzato a riunire e coordinare in un t.u. l’intera disciplina; tale t.u. approvato con r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 “Testo unico delle leggi sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province” contiene la normativa di base vigente in materia. L’art. 1 t.u. n. 2578, cit (come già del resto, l’art. 1 l. n. 103 del 1903) enumera in via dimostrativa la maggior parte dei servizi pubblici dei quali i comuni possono assumere la gestione diretta. Tale elencazione è soltanto esemplificativa, non essendo ben precisa la definizione del pubblico servizio, specie agli effetti della municipalizzazione. I servizi pubblici possono essere esercitati attraverso concessione, appalto, enti autonomi, società comunali e, infine mediante gestione diretta e cioè mediante il procedimento vero e proprio di municipalizzazione. Dalla municipalizzazione vera e propria, che mira a formare un’azienda speciale per il servizio assunto direttamente, deve essere distinto il servizio ad economia previsto dall’art. 15 t.u. n. 2578, cit. Cfr. G. CAIA, Municipalizzazione dei servizi pubblici, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1992,1 ss.;  G. BOZZI, Municipalizzazione dei pubblici servizi, in Enc. del. dir.,vol XLII, Milano, 1990, 363 ss. 
[35] Sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali ad opera della l. n. 142/1990 S.v. Q. LORELLI., Servizi pubblici locali, in GAMBINO (a cura di), Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2003, 445 ss.
L’autore sottolinea come “già nelle previsioni della l. n. 142/90 ogni amministrazione comunale godeva di un’amplissima discrezionalità nella scelta delle modalità di svolgimento dei servizi. La norma originariamente prevedeva che i Comuni e le Province potessero gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme:
a)       in economia quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire un’istituzione o un’azienda;
b)       in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c)       a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d)       a mezzo di istituzione, per l’esercizio di sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e)       a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati”.
La gestione in economia è rimasta inalterata negli anni ed è stata riproposta nell’articolo 113bis del TUEL. Nella gestione in economia l’ente locale provvede direttamente ad erogare le utilità che rappresentano l’oggetto del servizio pubblico, fungendo da titolare e gestore dello stesso.
La concessione di pubblico servizio è lo strumento tradizionalmente usato per l’esternalizzazione di attività da parte dell’amministrazione pubblica e per separare la titolarità del servizio, che rimane pubblica, dalla gestione, affidata al privato. La concessione è caratterizzata da un momento autoritativo e discrezionale nella fase iniziale e dalla successiva preminenza del soggetto pubblico (concedente), che conserva, nei confronti del concessionario una serie di poteri incisivi anche nella fase di gestione, incidendo sulle scelte economico-imprenditoriali. Tale aspetto ha determinato la progressiva riduzione dello strumento che è stato quello preferito, fino ad oggi, dalle amministrazioni pubbliche.
L’azienda speciale è un vero e proprio ente strumentale dell’ente locale titolare del servizio dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e con uno statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale.
L’istituzione viene utilizzata per la gestione dei servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale. È caratterizzata da una separazione organica dal soggetto pubblico titolare del servizio, dunque dalla presenza di organi di vertice e di gestione separati, in senso analogo a quanto accade per l’azienda speciale. Per quanto riguarda le risorse, l’istituzione dipende totalmente dall’ente che ne copre gli eventuali disavanzi e fa fronte al fabbisogno finanziario per il funzionamento ordinario. Il grado di autonomia patrimoniale è inferiore rispetto a quello della aziende speciali.
La società per azioni mista è la forma gestoria di servizio pubblico locale più nota e generalmente utilizzata per i servizi a contenuto economico. Essa, nelle prime previsioni della l. n. 142/90, risultava fortemente caratterizzata dalla presenza del socio di maggioranza pubblico, che ne determinava le scelte operative ed imprenditoriali più importanti.
Le opzioni legislative si sono susseguite senza soluzioni di continuità negli ultimi dieci anni, pur senza stravolgere le forme di gestione, ma modificando via via il ruolo del pubblico, sempre più soggetto regolatore e sempre meno gestore del servizio.
 
[36] Si tratterebbe, in altri termini, di attrarre nel settore della giurisdizione amministrativa tutti i rapporti giuridici in cui sia presente una pubblica amministrazione con il rischio che la presenza dell’ente pubblico sia da solo sufficiente a rendere applicabile regole sostanziali esorbitanti dal diritto privato.
È l’apprezzabile tesi di A. TRAVI, Commento all’ordinanza n. 1/2000 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in Giornale di dir. amm., 6/2000, 573 ss.
[37] In assenza di una definizione di servizio pubblico da parte del legislatore ci si è chiesti quale ne fosse l’accezione ai fini del riparto delle giurisdizioni. Dapprima il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Pl., ordinanza 30 marzo 2000 n. 1, cit., 573) ne ha dato un’interpretazione estensiva, ritenendo il disposto come un riferimento “ all’attività (di qualsiasi natura) connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati” ( nella specie si è considerata attratta nella giurisdizione esclusiva la vertenza promossa da un farmacista nei confronti di un’azienda sanitaria locale, diretta ad ottenere il pagamento di farmaci forniti ai cittadini assistiti dal servizio). Si è attestata su posizione opposta la Cassazione ( Cass., Sez. un., 30 marzo 2000, n. 71, in Giornale dir. amm., 5/2000, 499) che, pur confermando la nozione c.d. oggettiva di servizio pubblico, ne ha dato una lettura restrittiva: “ il citato art. 33 non ha seguito la nozione c.d soggettiva di servizio pubblico, ritenendo che esso possa svolto da soggetti privati, ed ha quindi recepito la nozione c.d. oggettiva, non deriva da ciò che sia definibile come servizio pubblico ogni attività privata soggetta “a controllo, vigilanza o a mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica” perché così inteso il servizio pubblico finirebbe col coincidere con ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo… (esso è) attività che si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza cono i compiti dell’amministrazione pubblica” ( nella specie l’attività di produzione e distribuzione dei farmaci da parte delle case farmaceutiche, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali non è servizio pubblico perché manca l’elemento funzionale tipico di quest’ultimo che è il soddisfacimento diretto di bisogni della collettività, servendo a rifornire strutture che solo successivamente soddisfano esigenze della medesima). Successivamente il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325, in Urb. e app. 2001, 68) ha circoscritto la nozione “all’attività economica, di solito imprenditoriale, esercitata per erogare prestazioni indispensabili a soddisfare bisogni collettivi incomprimibili in un determinato contesto sociale e storico e collocata in un ordinamento di settore al cui vertice è posta un’autorità pubblica che, vigila, controlla, coordina e indirizza l’espletamento” ( nella specie, la costruzione di una caserma per i carabinieri costituisce un’attività strumentale all’esercizio delle funzioni di polizia e di pubblica sicurezza che non rientra nel contesto concettuale di pubblico servizio).
 
[38] Consiglio di Stato ad. Pl., 30 marzo 2000, ord. n. 1, cit, 573 ss.
[39] Cass., Sez. un., 30 marzo 2000, n. 71, cit, 499 ss.
 
[40] Il caso deciso dalla Corte di cassazione è caratterizzato da un rapporto contrattuale di diritto privato che obbliga l’azienda a fornire una prestazione, ed il soggetto titolare a corrisponderne il prezzo. La circostanza che la prestazione venga erogata in un contesto organizzato di servizio pubblico non influisce sulla natura del rapporto giuridico. Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato invece, il credito deriva direttamente dall’aver espletato un servizio pubblico. Il farmacista che richiede il rimborso dei farmaci erogati agli assistiti reclama il corrispettivo di una diretta prestazione di servizio pubblico, che è tenuto ad effettuare in ottemperanza ad un obbligo imposto da norme organizzative di carattere pubblicistico. Il servizio pubblico allora non rileva, come nel primo caso, quale mero elemento finalistico, quanto come fondamento immediato e concreto della pretesa dedotta in giudizio.
 
[41] C.f.r. V. DE FALCO, Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni, Padova, 2003, 56.
Su questo punto che le SS.UU. e l’Adunanza Plenaria sembrano convergere nel ritenere che servizio pubblico è quello che soddisfa direttamente esigenze della collettività, mentre risultano estranee al concetto le attività meramente collaterali all’erogazione del servizio. Cfr. Cons. St., IV, 29.11.2000, n. 4903, in Cons. Stato., 2000, I, 2092, che definisce “il servizio pubblico come attività svolta nell’interesse del pubblico e a diretto contatto con esso”.  

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