Il rifiuto della parte nel verbale del mediatore

Il Tribunale di Pavia ha pronunciato, già nel 2016, un’ordinanza che, seppur non recentissima, è utile ricordare perché ha fornito importanti orientamenti tutt’ora validi in tema di rifiuto della parte e verbale del mediatore.

Ruolo del mediatore e rilievo del suo verbale

Il Giudice pavese si inserisce nell’orientamento giurisprudenziale che ha dato rilievo alla effettività della mediazione, la quale si realizza quando le parti sono personalmente presenti integrando così la condizione di procedibilità all’eventuale giudizio.

Viene in evidenza, anche a distanza di tempo dalla pronuncia, l’importanza riconosciuta al ruolo del mediatore ed al suo verbale, nel quale è sempre doveroso indicare quali soggetti siano presenti negli incontri e con quali poteri.

Un incontro puramente informativo, infatti, non potrà dirsi mediazione attiva. Affinché si distingua lo svolgimento di un’effettiva mediazione, è necessario che si verbalizzi anche quale parte dichiari  di non proseguire la mediazione e quali siano gli ostacoli oggettivi che impediscono la prosecuzione della ricerca di un accordo. Per avere una valutazione circa il reale svolgimento della mediazione da parte del magistrato, occorre che il verbale del mediatore su questi punti sia chiaro.

Se il mediatore fa «comprendere quale mediazione abbia svolto nel primo incontro», il Giudice «sarà messo in condizione di valutare se la condizione di procedibilità si sia avverata e adottare le conseguenti determinazioni processuali».

Il primo tentativo, con la presenza dei soli difensori, palesemente già a conoscenza dei principi e delle finalità dell’istituto, non è l’inizio di un confronto per raggiungere un accordo.

Il ruolo del mediatore è importante in relazione alla decisione del Giudice sulla improcedibilità, sulle eventuali sanzioni a carico delle parti, o per responsabilità delle stesse.

Il mediatore, «deve trascrivere ogni circostanza – quand’anche consistente in dichiarazioni delle parti – utile a consentire le valutazioni di competenza, altrimenti impossibili, attinenti alla partecipazione delle parti al procedimento di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che attengono al primo incontro informativo».[1]

Il verbale del mediatore è, infatti, fondamentale perché il giudicante abbia contezza dell’atteggiamento delle parti rispetto alla controversia in atto.

Vincolo della riservatezza e verbale

Non vi è in violazione della riservatezza del procedimento di mediazione, poiché essa si riferisce al merito della discussione, non alla volontà di continuare il procedimento. Il mediatore, allorché inviti le parti a dichiarare se proseguire la mediazione, deve registrare l’esito negativo del primo incontro qualora la parte chiamata non manifesti il suo assenso all’avvio della mediazione vera e propria.

Sul dovere di riservatezza, in altre parole, prevale, e per legge, la volontà del dichiarante.  Il mediatore non è tenuto a chiedere ai partecipanti i motivi del dissenso, ma su espressa richiesta della parte interessata, può essere esonerato dal vincolo di riservatezza e verbalizzarne la dichiarazione.

Qualora manchi una qualsiasi esplicazione sulla propria scelta di non proseguire nella mediazione o le motivazioni siano inconsistenti, il rifiuto si intende come ingiustificato.[2] Il mediatore deve precisare nel proprio verbale se la parte non abbia voluto fornire giustificazioni idonee del dissenso. Il Giudice deve poter apprezzare le ragioni che hanno interrotto il tentativo di conciliazione preliminare al processo.

Abuso del ricorso al Giudice

Si tratta di evitare l’abuso del ricorso al Giudice, di ridurre l’avvio di cause temerarie. In questo senso si veda Tribunale di Torino, 18 gennaio 2017, in caso di situazione debitoria evidente che sarebbe potuta esser risolta in sede di mediazione o di negoziazione assistita.

L’ordinanza in esame del Tribunale di Pavia, è interessante ed attuale anche perché, nel merito, la vicenda trattata era un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in cui si proponeva una soluzione originale alla questione di quale parte fosse gravata dall’onere di proporre istanza di mediazione.

Considerando l’andamento della causa e il comportamento delle parti, il Giudice mandò le parti in mediazione, ponendo l’onere dell’avvio a carico della parte opposta, considerando che sia il magistrato a poter scegliere discrezionalmente, caso per caso, quale parte debba adempiere. Il Giudice tiene conto della statuizione della Suprema Corte che vede l’obbligo dell’avvio della mediazione a carico dell’opponente, pena il passaggio in giudicato del decreto opposto[3], ma nell’incertezza della prassi, nel caso in questione pone a carico dell’opposto (attore in senso sostanziale) l’onere dell’avvio del procedimento di conciliazione.

Mediazione delegata

Il Giudice può, in ogni tempo e luogo del processo, inviare le parti in mediazione e la mediazione demandata dal Giudice in materia anche non obbligatoria, è sempre condizione di procedibilità.[4] La mediazione demandata diventa obbligatoria, sulla base della valutazione del Giudice. Il Giudice può rilevare il difetto di mediazione e dare alle parti il termine di quindici giorni per adempiere. La particolarità è che la scelta di proseguire nel tentativo di conciliazione, non sia propriamente rimessa alla volontà delle parti: la mediabilità è apprezzata dal giudicante dinnanzi al quale sia già pendente una causa.

Le parti non sono chiamate ad adempiere una pura formalità, la mediazione più che alternativa, è funzionale al processo, in questo caso. Di rilievo, quindi il verbale del mediatore, con un ruolo di legame documentale fra il procedimento di mediazione e la causa.[5]

Con questo si riconosce, da un lato, il valore dell’istituto deflattivo del procedimento e foriero di risoluzioni delle controversie più celeri, e, dall’altro, il riconoscimento del ruolo del mediatore, della sua attività e del resoconto di questa.

Si tratta, in altri termini, di un riconoscimento dell’importanza degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi nel quadro del processo.

La recente sentenza del Tribunale di Velletri del 5 gennaio 2020 rafforza questo filone di interpretazione. La mancata comparizione della parte chiamata in mediazione, sulla scorta del verbale del mediatore, è stata considerata dal Giudice resistenza in giudizio, sanzionata quindi ex l’art. 96 cpc.[6] come responsabilità processuale aggravata in quanto pretestuosa resistenza dell’opponente, ostativa della ragionevole durata del processo.

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Note

[1] Tribunale di Roma del 25 gennaio 2015

[2] Tribunale di Vasto, 23 aprile 2016

[3] Cass. 24629/15

[4] Art 5, comma 2 D.lgs 28/2010

[5] cfr. Tribunale di Roma 25 gennaio 2016

[6] Art. 96 cpc. Responsabilità aggravata: “Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza [disp. att. 152]. Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente. In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata ⁽⁶⁾.