Gli interventi di sostegno dell’economia posti in essere negli ultimi anni per contrastare gli effetti recessivi provocati dalla pandemia COVID-19 hanno aumentato il rischio di utilizzo distorto delle provvidenze pubbliche, gratuite o ad onerosità attenuata, erogate a favore delle imprese ha restituito nuova centralità alla triade normativa delineata dal Codice penale (artt. 316 bis, 316 ter e 640 bis c.p.) per la prevenzione e repressione delle frodi nella concessione degli incentivi pubblici e degli abusi successivi alla loro erogazione.
Indice
- Inquadramento generale
- Il reato di malversazione a danno dello Stato secondo il recente orientamento della S.C. (Cass. Pen., 19 luglio 2022, n. 28416)
- Ulteriori considerazioni in tema di malversazione a danno dello Stato
1. Inquadramento generale
Benché inserito nel Capo I – rubricato “dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione” – del Titolo II, Libro II del codice penale, il reato di malversazione di erogazioni pubbliche di cui all’art. 316 bis c.p. si configura come un reato comune che può essere perpetrato da “chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione”, il quale “avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità europee contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo”, destinate “alla realizzazione di una o più finalità, non li destina alle finalità previste”.
Ciò detto, siamo in presenza di un reato proprio, giacché esso può essere commesso unicamente da coloro cui le provvidenze poc’anzi menzionate risultano essere dirette.
Affinché la condotta malversativa possa ritenersi pienamente integrata occorre dunque che:
- l’agente del reato sia beneficiario di contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dirette alle realizzazione di una o più finalità specificamente individuate,
- le provvidenze di cui al punto a) abbiano natura “pubblica” e cioè provengano dallo Stato, da altro ente pubblico o dalle Comunità Europee,
- l’agente del reato utilizzi le provvidenze ottenute destinandole a finalità diverse da quelle specificamente previste
Il bene protetto dalla norma è rappresentato dal buon andamento della Pubblica Amministrazione che, attraverso l’erogazione di sovvenzioni, contributi a fondo perduto o finanziamenti agevolati, persegue i propri obiettivi.
Il dolo è generico essendo sufficiente la consapevolezza e volontà di destinare le provvidenze ottenute per finalità diverse da quelle previste dalla legge e la condotta è di tipo omissivo e consistente appunto nel mancato corretto utilizzo delle provvidenze ottenute in conformità allo schema di impiego normativamente previsto.
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2. Il reato di malversazione a danno dello Stato secondo il recente orientamento della S.C. (Cass. Pen., 19 luglio 2022, n. 28416)
Con proprio recente arresto (Cass. Pen., 19 luglio 2022, n. 28416) la S.C. ha risolto una delle questioni più controverse e dibattute relative alla corretta individuazione della natura delle provvidenze ed erogazioni di natura pubblica che a pieno titolo rientrano nel perimetro di applicazione dell’art. 316 bis c.p..
In particolare, la S.C. ha dovuto decidere riguardo alla equiparabilità dei finanziamenti assistiti da garanzia pubblica, erogati da soggetti privati, ai contributi, sovvenzioni e finanziamenti erogati dallo Stato, da altro ente pubblico o dalle Comunità europee espressamente richiamati dalla norma penale in esame. Tematica, questa, non da poco che nel corso del tempo ha originato contrastanti orientamenti anche in seno alla Cassazione.
Con una prima sentenza del 2021 (Cass. Pen., 15 aprile 2021, n. 22119) la giurisprudenza di legittimità ha affermato, infatti, che non è configurabile il reato di cui all’art. 316 bis c.p. quando, successivamente all’erogazione di un finanziamento assistito da garanzia statale da parte di un istituto di credito, il beneficiario dello stesso utilizzi le somme ottenute per finalità diverse da quelle per cui per legge avrebbero dovuto essere destinate. Quanto precede sulla base della considerazione che, nella fattispecie considerata dalla prefata sentenza della S.C., la mancanza di una diretta erogazione da parte dello Stato non consentirebbe di configurare il delitto di malversazione di cui all’art. 316 bis c.p..
In particolare, secondo la sentenza in argomento, nell’ipotesi di finanziamento assistito da garanzia a prima richiesta rilasciata da SACE nell’ambito delle iniziative di sostegno all’economia post COVID-19 ai sensi del D.L. 8 aprile 2022, n. 23, convertito con modificazioni dalla Legge 5 giugno 2020, n. 40, sarebbero due i rapporti giuridici da considerare: “l’uno tra il soggetto finanziatore (l’istituto di credito) e il finanziato, l’altro, di carattere accessorio, avente ad oggetto la garanzia a prima richiesta rilasciata da SACE (a sua volta coperta da garanzia dello Stato) al soggetto finanziatore, a copertura del rischio di mancato rimborso del finanziamento concesso”.
In tale quadro, secondo gli “ermellini”, la partecipazione della SACE agli interventi di sostegno delle imprese colpite dagli effetti della pandemia COVID-19 non sarebbe tale da modificare, alterandola, la natura strettamente “privatistica” dei finanziamenti di volta in volta concessi, soprattutto alla luce della circostanza che la garanzia pubblica accordata dalla predetta SACE diverrebbe attuale solo nelle ipotesi di inadempimento dell’obbligazione restitutoria del finanziamento ottenuto da parte del soggetto beneficiato.
Invero, l’orientamento espresso con la sentenza poc’anzi richiamata è rimasto isolato, giacché con successive pronunce (Cass. Pen., 24 novembre 2021, n. 2125; Cass. Pen., 13 gennaio 2022, n. 11246) la Cassazione ha inserito i finanziamenti assistiti da garanzia statale all’interno di una cornice giuridica di natura più marcatamente pubblicistica, inquadrando i finanziamenti della specie fra le “altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate” di cui all’art. 316 ter c.p..
In particolare, con la sentenza “Bonfanti” (Cass. Pen., 24 novembre 2021, n. 2125) la S.C. ha avuto modo di chiarire a proposito dei finanziamenti bancari assistiti da garanzia del Fondo PMI ex art. 13, lett. m), del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito dalla Legge 5 giugno 2020, n. 40, che la predetta garanzia “è ricompresa tra le «altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate», previste dall’art. 316 ter c.p., in quanto la prestazione della garanzia genera un vincolo obbligatorio a carico del Fondo, con l’assunzione di una posizione di rischio economico omologa a quella derivante dalla consegna diretta del denaro”.
Per altro verso con la sentenza n. 28416 dello scorso luglio la S.C. ha ribadito che “nel lessico del diritto amministrativo (…) la nozione di finanziamento pubblico ricomprende ogni tipo di intervento finanziario, dello Stato e di altri enti pubblici, (…) diretto o indiretto” che comporti per il beneficiario un obbligo di legge “di utilizzarlo per scopi predeterminati e corrispondenti a specifici interessi”, giungendo conclusivamente ad enunciare il seguente principio di diritto: “ è configurabile il reato di cui all’art. 316 bis c.p., nel caso in cui, successivamente all’erogazione, da parte di un istituto di credito, di un finanziamento assistito dalla garanzia rilasciata dal Fondo per le PMI, ai sensi dell’ art. 13, lett. m), del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (cd. “decreto liquidità”), convertito dalla Legge 5 giugno 2020, n. 40, gli importi erogati non vengano destinati alle finalità cui detto finanziamento è destinato per legge”.
3. Ulteriori considerazioni in tema di malversazione ai danni dello Stato
Infine, molto opportunamente la S.C. con la prefata sentenza del 19 luglio scorso, da un lato, ha incidentalmente richiamato la diversa natura che contraddistingue il reato di malversazione di erogazioni pubbliche (art. 316 bis c.p.) e il reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis c.p.), atteso che il reato di truffa aggravata viene a configurarsi, mediante l’utilizzo di artifici e raggiri, a monte dell’erogazione delle provvidenze pubbliche, mentre il reato di malversazione è perpetrato, a valle, mediante la condotta distrattiva delle utilità ricevute dallo Stato o altro ente pubblico e dunque ha espressamente sostenuto che “l’art. 316 bis c.p. si presenta (…) come una prescrizione parallela all’art. 640 bis dello stesso codice, operante, però, non nel momento percettivo della erogazione, ma nella fase esecutiva”.
E dall’altro, ha confermato la natura istantanea del reato di malversazione che, appunto, “deve ritenersi consumato all’atto della distrazione contestata”. Cosicché “nessun rilievo può, dunque, assumere ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 316 bis c.p. il regolare assolvimento dell’obbligo di restituzione da parte dell’agente dei ratei del finanziamento, una volta che la distrazione sia stata consumata”, avendo, invece, tale restituzione una sua rilevanza ai fine della “determinazione dell’ammontare del profitto del reato da sottoporre a sequestro preventivo o a confisca”.
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Il testo è aggiornato a: D.Lgs. 75/2020 (lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione); D.L. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni); L. 113/2020 (Disposizioni in materia di sicurezza per gli esercenti le professioni sanitarie e socio-sanitarie nell’esercizio delle loro funzioni) e D.L. 130/2020 (c.d. decreto immigrazione). Fabio PiccioniAvvocato del Foro di Firenze, patrocinante in Cassazione; LL.B., presso University College of London; docente di diritto penale alla Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali; coordinatore e docente di master universitari; autore di pubblicazioni e monografie in materia di diritto penale e amministrativo sanzionatorio; giornalista pubblicista.
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