Il reato di malversazione di erogazioni pubbliche non si consuma quando il termine del contratto o normativa non è giunto a scadenza

di Di Tullio D'Elisiis Antonio, Referente Area Diritto penale e Procedura penale
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Qui la sentenza: Corte di Cassazione -sez. VI penale- sentenza 19851 del 06-05-2022

(Riferimento normativo: Cod. pen., art. 316-bis)

    Indice

  1. Il fatto
  2. I motivi addotti nel ricorso per Cassazione
  3. Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione
  4. Conclusioni

1. Il fatto

La Corte di Appello di Milano confermava una condanna emessa in primo grado per una malversazione ai danni dell’Unione Europea (art. 316-bis cod. pen.).

In particolare, all’imputato, nella sua qualità di Presidente di una associazione senza scopo di lucro, gli era contestato di aver utilizzato somme ottenute dall’Unione Europea a titolo di sovvenzione per la realizzazione di un progetto di sviluppo dell’imprenditoria giovanile in Africa per spese estranee al progetto.

2. I motivi addotti nel ricorso per Cassazione 

Avverso il provvedimento emesso dai giudici di seconde cure proponeva ricorso per Cassazione il difensore dell’imputato che, a sua volta, deduceva i seguenti motivi: 1) erronea applicazione dell’art. 316-bis cod. pen. nonché mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione al momento consumativo del reato, con particolar riguardo al fatto che, al momento della risoluzione del contratto da parte della Commissione Europea (attraverso il quale il ricorrente aveva percepito le somma di denaro oggetto del reato), il termine della prestazione non era ancora maturato e, dunque, avendo il delitto di cui all’art. 316-bis cod. pen. natura omissiva e non essendo il contratto venuto a scadenza, per il difensore, nessun inadempimento penalmente rilevante sarebbe stato dunque configurabile; 2) erronea applicazione dell’art. 316-bis cod. pen. e mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione all’elemento soggettivo del reato e alla valutazione della prova posto che, ad avviso della difesa, nessuna volontà di non destinare le somme oggetto di finanziamento era configurabile in capo all’imputato; 3) erronea qualificazione del fatto, nonché mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione della sentenza; 4) inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza in relazione all’acquisizione al processo, con specifico riferimento ai documenti OLAF; 5) illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche.


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3. Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione 

Partendo dalla disamina inerente la censura concernente l’utilizzazione processuale della documentazione raccolta dall’Ufficio per la lotta antifrode della Commissione Europea (OLAF), per rilevarne l’infondatezza, gli Ermellini evidenziavano come nella sentenza di appello fosse stato precisato che la valutazione dei giudici si era basata non già sulle conclusioni contenute nella documentazione OLAF e, in genere, sui contenuti valutativi delle relazioni (sicuramente inutilizzabili), bensì sui dati oggettivi e sulle circostanze di fatto raccolti in tale documentazione e suscettibili di entrare nel processo ex art. 234 cod. proc. pen. (impostazione ermeneutica stimata in linea con Sez. 5, n. 20824 del 08/03/2018, che reputa utilizzabili gli esiti degli accertamenti effettuati nella diversa sede – in genere – amministrativa, in quanto aventi autonoma natura documentale e, pertanto, acquisibili ai sensi del citato art. 234 cod. proc. pen., quali prove dei fatti oggettivi in essi rappresentati).

Al contrario, era ritenuto meritevole di accoglimento il motivo di ricorso relativo alla qualificazione giuridica della condotta e, specificamente, quello concernente il momento consumativo del delitto di malversazione ai danni dello Stato.

Orbene, si faceva a tal proposito presente prima di tutto che la condotta penalmente rilevante descritta dall’art. 316-bis cod. pen., all’epoca dei fatti rubricato “Malversazione ai danni dello Stato“, è strutturalmente omissiva (“non destina“), sebbene, su un piano naturalistico, suscettibile di estrinsecarsi, indifferentemente, in comportamenti attivi oppure omissivi.

Pertanto, come in molti altri reati omissivi propri, la tipicità della fattispecie pone allora il problema di individuare il momento consumativo del reato di malversazione.

In particolare, i giudici di piazza Cavour osservavano che, nel silenzio della legge, vi è il problema di comprendere se tale momento (consumativo) coincida con la maturazione del termine eventualmente previsto nel contratto da cui origina l’erogazione del finanziamento oppure coincida con quello in cui – anche prima della scadenza del termine suddetto – il destinatario faccia delle somme un uso diverso da quello istituzionale, e cioè diverso dall’uso per cui le somme stesse erano state erogate.

In proposito, si reputava doveroso premettere che il quesito sulla rilevanza del termine (ove previsto) non ammette una risposta unica, valida una volta e per tutte, dato che il tempo della “omessa destinazione” del finanziamento dipende da una pluralità di fattori, relativi alle condizioni contrattuali e alla tipologia delle sovvenzioni/finanziamenti, che rendono imprescindibile il confronto dell’interprete con le specifiche situazioni concrete.

Ciò precisato, nel senso che il reato non possa perfezionarsi prima della scadenza del termine fissato per la realizzazione delle opere o dei servizi, si notava come si fosse espresso esplicitamente in tal senso: Sez. 6, del 08/11/ 2002, n. 40375.

Invece, nel senso che il delitto di cui all’art. 316-bis cod. pen. si consumi con la distrazione del finanziamento, rilevavano gli Ermellini nella pronuncia qui in commento, sembra invece essere orientata la prevalente giurisprudenza di legittimità successiva (Sez. 6 del 03/06/ 2010, n. 40830; Sez. 6, del 05/04/2018, n. 29266; Sez. 5, del 28/05/2019, n. 40445; Sez. 5, del 12 novembre 2020, n. 331), la quale però si esprime in modo meno univoco di quanto potrebbe ritenersi a prima vista posto che l’affermazione viene calata, talvolta, in situazioni fattuali in cui il termine per l’esecuzione dell’opera o del servizio era già giunto a maturazione.

La questione del momento consumativo del delitto di malversazione spesso si intreccia, insomma, per la Corte di legittimità, con quella del ritardo nell’adempimento, e per questo si rendeva necessario, sempre per la Suprema Corte, compiere, a questo punto della disamina, un breve approfondimento, il che era fatto nei seguenti termini: “Prendendo le mosse dalla volontà del legislatore, va riconosciuto che tali temi erano già presenti al legislatore della riforma del 1990 sui delitti contro la Pubblica Amministrazione, come dimostra il fatto che, in sede di lavori parlamentari, il Governo presentò un emendamento con il quale si sarebbe voluto integrare il testo della disposizione, introducendo un esplicito richiamo al termine previsto nel contratto. L’emendamento fu peraltro ritirato, essendo state considerate dirimenti le osservazioni di chi, all’interno della Commissione Giustizia della Camera, aveva obiettato che una siffatta previsione avrebbe creato problemi, poiché ciò che rileva non è il ritardo in sé, ma l’omessa realizzazione dell’opera o del servizio. Incidentalmente, nel prendere atto di questa posizione, Io stesso Governo precisò come la malversazione si consumi non in virtù di una mera temporanea distrazione, bensì con l’effettiva destinazione degli stessi ad altra finalità. Il legislatore storico, dunque, evitò di assumere una posizione esplicita non già perché ritenesse configurabile il reato prima della scadenza dei termini contrattuali ma, esattamente al contrario, in ragione dell’interesse la cui tutela è specificamente perseguita dalla norma, vale a dire l’interesse a che le somme erogate per pubbliche finalità dallo Stato, dagli enti pubblici ovvero dagli organismi europei vengano realmente utilizzate per tali scopi.

Ciò spiega anche per quale ragione la dottrina quasi unanime ritenga che, quando nel contratto compare un termine essenziale – un termine, cioè, oltre il quale la realizzazione dell’opera o del servizio si rivelerebbe inutile – il reato si consumi con la scadenza di questo, e perché il dibattito si concentri, invece, sul trattamento delle situazioni in cui un termine essenziale manchi oppure l’opera o il servizio sia realizzato con ritardo (ritenendone in tal caso l’irrilevanza penale). (…) In effetti, quando il contratto o la normativa preveda un termine e finché tale termine non è giunto a scadenza, quantomeno sul piano astratto, possono ben darsi casi in cui il privato, il quale abbia diversamente impiegato il denaro, per scopi imprenditoriali o anche personali, sia ancora in grado di realizzare l’opera o il servizio. Tanto può accadere, sempre in linea generale ed astratta, laddove egli conti su – e poi, come ovvio, effettivamente impieghi – entrate economiche che gli consentano comunque di adempiere, appunto nei termini, alle obbligazioni assunte”.

Da tale approfondimento, di conseguenza, la Suprema Corte giungeva alla conclusione alla stregua del quale il delitto di malversazione non può considerarsi perfezionato fintanto che residuino spazi per la realizzazione della finalità istituzionale del finanziamento atteso che, a suo avviso, a ragionare diversamente, si finirebbe con l’anticipare il momento consumativo del reato, contravvenendo alla legge ed avallando indebitamente la discrezionalità giudiziaria semprechè, però, siano state rispettate le altre condizioni essenziali eventualmente previste nella normativa di riferimento e/o nello specifico accordo contrattuale poiché, ai fini dell’irrilevanza penale, è necessario che l’erogazione non fosse subordinata a condizioni e vincoli ulteriori rispetto alla specifica destinazione pubblicistica per cui le somme sono erogate, condizioni e vincoli il cui mancato rispetto renda dimostrabile sul piano logico che la tutela che la fattispecie intende predisporre è stata irreversibilmente frustrata.

Ciò, sempre a titolo meramente esemplificativo, potrebbe accadere là dove l’accordo con l’ente erogatore o la normativa di riferimento preveda requisiti soggettivi o oggettivi il cui venir meno comporti l’obbligo di restituzione per il beneficiario e il denaro sia invece da questi ritenuto o diversamente utilizzato, oppure quando l’accordo o la normativa contempli, come sovente accade, l’istituzione di un conto dedicato giacché, in tal ultimo caso, non si potrebbe escludere che la distrazione delle somme versate su tale conto configuri, già in sé, un “non destinare“, a prescindere dalla pendenza del termine, rendendo impossibile l’adempimento e frustrando di conseguenza l’oggettività giuridica della fattispecie di cui all’art. 316-bis cod. pen..

Orbene, declinando le considerazioni giuridiche sin qui esposte al caso di specie, si riteneva il reato in contestazione non ancora consumato atteso che l’accordo intrapreso non imponeva la costituzione di un conto dedicato, bensì soltanto un obbligo di regolare rendicontazione, alla cui violazione era appunto seguita la volontà della Commissione Europea di risolvere l’accordo.

Di conseguenza, posto che il contratto assegnava all’imputato un termine di 24 mesi a far data dal primo giorno del mese successivo all’erogazione della prima rata del finanziamento, e posto che, al momento della comunicazione della risoluzione contrattuale da parte della Commissione europea e della conseguente contestazione del reato, mancavano ancora svariati mesi alla scadenza di tale termine, il delitto di cui all’art. 316-bis cod. pen. non si poteva ancora ritenere perfezionato.

 4. Conclusioni

La decisione in esame è assai interessante essendo ivi chiarito che il reato di malversazione di erogazioni pubbliche non si consuma quando il contratto o la normativa preveda un termine e tale termine non è giunto a scadenza, e ciò perché il delitto di malversazione non può considerarsi perfezionato fintanto che residuino spazi per la realizzazione della finalità istituzionale del finanziamento sempreché, però, siano state rispettate le altre condizioni essenziali eventualmente previste nella normativa di riferimento e/o nello specifico accordo contrattuale poiché, ai fini dell’irrilevanza penale, è necessario che l’erogazione non fosse subordinata a condizioni e vincoli ulteriori rispetto alla specifica destinazione pubblicistica per cui le somme sono erogate, condizioni e vincoli il cui mancato rispetto renda dimostrabile sul piano logico che la tutela che la fattispecie intende predisporre è stata irreversibilmente frustrata.

Tale pronuncia, quindi, deve essere presa nella dovuta considerazione ogni volta si debba verificare, nel caso in cui sia stato stipulato un accordo condizionato al decorso di un termine (o una normativa preveda la stessa cosa), e questo non sia ancora spirato, se possa ritenersi consumato il delitto di malversazione di erogazioni pubbliche.

Il giudizio in ordine a quanto statuito in siffatta sentenza, proprio perché contribuisce a fare chiarezza su questa peculiare giuridica, dunque, non può che essere positivo.

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Di Tullio D'Elisiis Antonio

Avvocato iscritto al foro di Larino (CB) e autore di diverse pubblicazioni redatte per conto di differenti case editrici. In particolare sono stati scritti molteplici libri, nonché e-book, prevalentemente in materia di diritto e procedura penale per la Maggioli editore, oltre che redatte da un lato, tre monografie rispettivamente sulle vittime di reato, mediante un commento del decreto legislativo, 15/12/2015, n. 212, per Altalex editore e sulla giustizia penale minorile e sui mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova per Nuova Giuridica, dall'altro, quattro monografie per la Primiceri editore (dibattimento nel processo penale; le impugnazioni straordinarie in ambito penale, il ruolo della parte civile nel processo penale e l'esecuzione penale). Per Diritto.it è Referente dell'area di Diritto penale e Procedura penale.


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