Il giustificato motivo oggettivo a seguito dello sblocco dei licenziamenti

di Ettore Fabiani

Come gli ammortizzatori sociali possono influire sulla legittimità e sulle sanzioni del recesso datoriale

Con la fine del “blocco dei licenziamenti”, per i settori industriali non appartenenti al tessile, confezioni di abbigliamento ed articoli in pelle e pelliccia nonché tutte le attività rientranti nel codice ATECO-2007, il datore di lavoro è libero di licenziare il proprio personale per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento aziendale.

Tuttavia, a seguito dell’introduzione di nuove forme di cassa-integrazione Covid-19, il governo ha re-inserito, per i datori di lavoro colpiti dall’emergenza epidemiologica, il divieto di licenziamento per giustificato motivo oggettivo (G.M.O.) in riferimento agli utilizzatori delle suddette forme assistenziali.

Passando da una breve disamina della natura e delle sanzioni riconducibili ai “licenziamenti economici” nelle aziende con più di 15 dipendenti (propriamente detti per giustificato motivo oggettivo) nonché analizzando i nuovi ammortizzatori sociali, si cercherà di approfondire il tema della nullità del recesso datoriale e di come questa possa, ancora ed in quali modi, configurarsi dopo lo “sblocco” dei licenziamenti nei casi di G.M.O.

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La limitazione del recesso datoriale. Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento.

Nell’immediato dopoguerra e fino alla introduzione della legge n. 604 del 1966, il datore di lavoro aveva facoltà di licenziare il personale in forza senza dover fornire alcuna motivazione, ottemperando solamente all’obbligo di assegnare un congruo preavviso o di corrispondere un’indennità sostitutiva come previsto dalle norme civilistico-contrattuali[1].

Con l’intervento delle parti sociali, specie nel settore industria, l’autonomia collettiva introdusse il principio della necessaria giustificazione del licenziamento, dando al lavoratore la possibilità di impugnare quest’ultimo tramite ricorso a procedure conciliative o arbitrali, all’esito delle quali poteva essere emanata una pronuncia che imponeva al datore, nei casi di illegittimità, la riassunzione o il pagamento di una penale risarcitoria commisurata alle dimensioni dell’impresa ed alla anzianità di servizio.

Tuttavia, è da sottolineare come tali prime forme limitative, consistenti nella necessaria causalità tra recesso e ragioni che lo giustificano[2],  non godendo di quell’efficacia erga omnes, tanto decantata nei primi anni ’60[3] ed applicabile a tutti i lavoratori appartenenti alle medesime categorie, tale da garantire una tutela “universalistica”, rimanevano solamente utili per gli accordi, ove stipulati, inter-partes.

È verso la seconda metà degli anni ’60 che, grazie alle parti sociali, alla Corte Costituzionale nonché ai mutamenti social-economici, venne introdotta, con la legge 15 luglio 1966, n.604, la necessaria giustificazione del recesso datoriale[4].  Quivi si inserisce il giustificato motivo oggettivo di licenziamento, ovvero determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro ed il suo regolare funzionamento.

Senza addentrarsi in ulteriori digressioni sul tema, è legittimo, secondo giurisprudenza affermata[5], quel licenziamento attuato non solo in presenza di «situazioni economico sfavorevoli, e non meramente contingenti», ma anche da una modifica che incida sull’apparato organizzativo/produttivo, sia materiale che personale, oppure nell’ ipotesi in cui il datore si limiti ad incidere su quest’ultimo con un intervento puramente quantitativo (con una mera riduzione della forza lavoro), o redistributivo delle varie fasi e componenti (interne od esterne che siano) della attività aziendale.

Chiaro dunque risulta come il licenziamento debba essere job related, ovvero avulso da ulteriori ed ancorché pretestuosi motivi non riconducibili alla definizione, data dalla giurisprudenza, dell’art.3, l. n. 604/66 disciplinante il giustificato motivo oggettivo di licenziamento.

Passando al lato sanzionatorio, nell’attuale sistema giuslavoristico, convivono due forme di tutela alternative, differenziate dalla data di assunzione del lavoratore dipendente: per i c.d. “vecchi assunti”, nei casi di insussistenza di G.M.O., sarà applicabile, in considerazione della più o meno manifesta insussistenza delle ragioni addotte[6], una tutela reale o indennitaria, mentre per i “nuovi assunti”, ossia i lavoratori con contratto indeterminato decorrente dal 7 marzo 2015, la tutela rimane meramente obbligatoria[7].

La funzione sanzionatorio-risarcitoria delle tutele (crescenti e non). La sentenza della Corte Costituzionale n.194/2018.

Il diritto del lavoro, pur essendo soggetto a continui mutamenti legati a profili economico sociali, essendo fondamentale diritto di libertà della persona umana, pur non garantendo il diritto alla conservazione del  posto di lavoro, tuttavia «esige che il legislatore […] adegui […] la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato al fine ultimo di assicurare a tutti la continuità del lavoro, e circondi di doverose garanzie […] e di opportuni temperamenti i casi in cui si renda necessario far luogo a licenziamenti[8]» .

Dal punto di vista concernente il licenziamento illegittimo ed, in particolare, alle tutele-rimedi che l’ordinamento offre alla parte lesa al fine di perseguire un adeguato ristoro, la giurisprudenza costituzionale ha più volte affermato come, in un ottica di bilanciamento di interessi, spetti al legislatore stabilire,  nell’esercizio della sua discrezionalità, meccanismi a tutela reale od obbligatoria purché connotati al rispetto di canoni di ragionevolezza ed adeguatezza, sia in riferimento all’risarcimento del danno ingiustamente subito dal lavoratore  sia alla funzione dissuasivo –  sanzionatoria insita nella norma.

Su questa linea, costituente ad oggi il “nucleo essenziale” del rapporto di lavoro, la Corte Costituzionale, con la sent. del 14 novembre 2018, n.194, dichiarò la parziale incostituzionalità dell’art.3, co.1, d.lgs. 23/2015, per la parte relativa al rigido sistema di calcolo indennitario commisurato alla sola anzianità di servizio del lavoratore ingiustamente licenziato. Dunque, a seguito di tale pronuncia, il lavoratore assunto dal 7 marzo 2015 ed ingiustamente licenziato per giustificato motivo oggettivo, si vedrà corrispondere una indennità variabile[9] da un minimo di 6 ad un massimo di 36 mensilità.

Analizzando la funzione sanzionatorio-risarcitoria dall’angolo della tutela obbligatoria, l’atto di licenziamento ingiustificato, pur essendo intimato contra legem, risulta comunque idoneo a interrompere il rapporto, pregiudicando così l’interesse del lavoratore all’adempimento della controparte. Considerata tale visuale, il licenziamento ingiustificato sarebbe atto a produrre comunque fonte di danni sia patrimoniali (le retribuzioni non percepite, il danno alla professionalità) che, eventualmente, non patrimoniali.

Il disposto normativo introdotto nel Jobs Act, come anche nella tutela obbligatoria prevista nell’art.18, utilizza il termine “indennità” in ragione del, più consono, “risarcimento del danno”.

La differenziazione tra i due termini non è di poco conto: con il termine indennità si individua una somma di denaro dovuta ad un soggetto in virtù di un pregiudizio subito che non consegue ad un atto illecito, dunque a responsabilità civile, ma conseguita a titolo di ristoro patrimoniale conseguente a fatti che sacrificano diritti altrui ma non considerati come antigiuridici in quanto autorizzati o imposti dalla norma; il risarcimento del danno, al contrario,  è consequenziale alla violazione di un obbligo giuridico ed è diretto alla piana reintegrazione della sfera giuridica sacrificata.

A parere dello scrivente, nel termine improprio utilizzato sarebbe rinvenibile una prima critica alla novella legislativa: ragionare diversamente equivarrebbe ad affermare che non sia imposto un limite normativo ai poteri di recesso datoriali ma che sia ex ante previsto dall’ordinamento un ristoro patrimoniale conseguente al licenziamento ingiustificato.

Sarebbe stato più logico dunque parlare di “risarcimento del danno in misura non inferiore/superiore a..” in luogo del termine generico indennità.

Dall’altra parte, ovvero quella afferente alla sanzione, è pacifico rimarcare la natura sanzionatoria insita nelle tutele nei casi di illegittimità del licenziamento, tantoché uno dei motivi per cui la Corte Costituzionale, nella summenzionata sentenza, ha dichiarato l’illegittimità del rigido metodo di calcolo risiede nell’«inadeguatezza dell’indennità forfettizzata rispetto alla […] funzione dissuasiva della stessa nei confronti del datore di lavoro, allontanandolo dall’intento di licenziare senza valida giustificazione e di compromettere l’equilibrio degli obblighi assunti nel contratto».

Nei casi di licenziamento nullo queste caratteristiche emergono con maggior forza, stante il maggiore “disvalore” sociale e  “danno” personale subìto; la tutela reale, rapportata alle nullità del negozio giuridico previste dall’art.18 dello statuto e dall’art.2 del d.lgs.23/2015, appare un giusto rimedio  risarcitorio-sanzionatorio sia sotto il profilo prettamente giuridico (un atto nullo, non essendo idoneo a produrre effetti tra le parti, produce la necessaria reintegra del lavoratore estromesso) che sotto quello sociale (licenziare un lavoratore per motivi discriminatori, oppure in contrasto con norme imperative, ha un grado di lesività maggiore rispetto al recesso intimato in mancanza di ragioni economico-produttive).

Ricordando le finalità delle tutele sopra esposte, particolari problemi emergono, come si vedrà a breve, nei casi in cui la normativa giuslavoristica appaia lacunosa, ovvero necessitante di interpretazioni che prescindono dal «palese significato proprio delle parole[10]» riconducibile al famoso latinetto “in claris non fit interpretatio”.

 

L’emergenza sanitaria e le nuove tipologie di cassa integrazione. Il divieto di licenziamento “prolungato”.

Partendo dal presupposto per cui gli ammortizzatori sociali, ed in particolar modo la cassa integrazione ordinaria, siano strumenti a beneficio sia del lavoratore (a conservazione del “posto di lavoro”) che dell’imprenditore (a mantenimento della cd. “forza-lavoro”[11]), la cassa integrazione ordinaria nasce con l’intento di fronteggiare, mediante un intervento di natura socio-assistenziale, situazioni di temporanea crisi aziendale, non imputabili direttamente all’impresa o ai dipendenti, con previsione certa di ripresa dell’attività produttiva.

Gli innumerevoli decreti che si sono susseguiti a partire dal “Cura Italia” (d.l. n. 18/2020) fino al decreto “Sostegni” (d.l. n. 41/2021) hanno portato, in virtù della conclamata e sofferta crisi economico-sanitaria, ad una sostanziale rivisitazione dell’ammortizzatore sociale, così come disciplinato dal d.lgs. 148/2015. In particolare, per gli interventi rientranti nella causale tipica “Covid-19”, è stata prevista una serie di benefici “abdicativi” dei requisiti tipici della CIGO[12], tra i quali spiccano l’esenzione del contributo addizionale[13], l’esclusione del periodo dal computo della durata di 52 settimane nel biennio mobile, la neutralizzazione dei periodi autorizzati ai fini di successive richieste di cassa integrazione ordinaria, l’estensione del termine di presentazione della domanda, nonché l’esonero dall’osservanza della procedura di informazione, consultazione ed esame congiunto prevista in via ordinaria dall’art. 14 d.lgs. 148/2015[14].

A contraltare di tale beneficio, spicca il c.d. “blocco dei licenziamenti”[15], il quale preclude, fino al 30 giugno 2021, al datore di lavoro la facoltà di licenziare per giustificato motivo oggettivo il personale dipendente con contratto di lavoro a tempo indeterminato, nonché, per i “vecchi assunti” qualora già intimato, la sospensione della procedura preventivo-conciliativa dinanzi all’ITL[16].

A partire dal 1°luglio 2021, anche grazie ad un sostanziale miglioramento della crisi pandemica a seguito della campagna vaccinale, il governo ha previsto, in assenza di ulteriori proroghe limitative della libertà d’impresa per le aziende[17], un meccanismo di opt-in per poter usufruire di un nuovo e speciale istituto di cassa integrazione, introdotto con il decreto “Sostegni-bis”[18].

Nuovo e speciale perché nulla ha a che vedere con i “vecchi” benefici previsti dal decreto “Cura Italia”: l’unica utilità prevista risiederebbe nell’esclusione dal pagamento dal contributo addizionale (fissato de facto al 9%[19]); per il resto trattasi di un’ordinaria cassa integrazione, con tutti i requisiti e procedure (non più semplificate) che ne conseguono.

A questo particolare “beneficio” di opt-in, segue l’alquanto singolare formula legislativa “ai datori di lavoro che presentano domanda di integrazione salariale ai sensi del comma 3[20] […] resta preclusa nel medesimo periodo, indipendentemente dal numero dei dipendenti, la facoltà di recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’art.3 della legge 15 luglio 1966, n.604 e restano altresì sospese le procedure in corso di cui all’art.7 della medesima legge” che in sostanza non fa altro che prolungare, fino al 31 dicembre 2021, il “blocco dei licenziamenti”.

Incomprensioni e aporie del “blocco prolungato”.

La prima eccezione che mi sento di muovere risiederebbe nella ratio sottesa all’istituto: essendo de facto paragonabile alla cassa integrazione ordinaria, così come prevista dal d.lgs. 148/2015, per eventi oggettivamente inevitabili in relazione al mancato versamento del contributo addizionale, non si comprende come a fronte di un mancato uso delle ore autorizzate CIG possa inevitabilmente scaturire la preclusione dal licenziamento. Se, in altre parole, la ratio della norma risiederebbe “nell’accordo” tra stato-imprenditore all’aiuto reciproco, consistente nella quasi sinallagmatica prestazione “CIG senza contributo – divieto di licenziamento”, risulterebbe illogica la preclusione per quei datori di lavoro che, pur avendo presentato domanda, non usufruiscano in concreto di detto ammortizzatore sociale.

Altra aporia, o svista legislativa a seconda di come la si vuol chiamare, risiederebbe nel fatto che in tale preclusione non viene, testualmente, ricompreso il datore di lavoro che prima licenzi il lavoratore per ragioni economico-produttive e successivamente richieda il trattamento CIGO con esonero di contribuzione addizionale. In questo senso non è data né all’ispettorato del lavoro né all’INPS la facoltà di sanzionare con l’inefficacia la domanda presentata a seguito di un licenziamento per GMO[21].

Dal punto di vista pertinente al profilo sanzionatorio, nei casi di impugnazione del licenziamento per GMO, emergono ulteriori problematiche non solo dal punto di vista del binomio sostanziale “efficacia-inefficacia” del licenziamento, ma anche dall’ambito processuale.

Se il licenziamento emanato durante il c.d. “blocco dei licenziamenti” viene sanzionato con la nullità perché riconducibile agli altri casi di nullità previsti dalla legge, ovvero affetto da nullità ex art.1418, co.1, c.c., rimane difficile collocare detta ipotesi sanzionatoria nel caso sopra indicato: sia perché testualmente escluso[22], sia perché se si volesse adottare un interpretazione estensiva della norma tale da includere, arbitrariamente ed oltre il significato proprio delle parole, tale divieto in forma retroattiva, si violerebbe quel principio tipico di ogni stato di diritto identificabile nella legalità. In questo senso, tenendo a mente quanto esposto nel secondo paragrafo, ovvero di come la tutela reale sia, oltre che risarcimento, sanzione a prerequisito indispensabile per fini dissuasivi, appare alquanto illogico applicare la tutela reale al lavoratore licenziato (anche) legittimamente, per giustificato motivo oggettivo, a seguito della sopravvenienza di un fatto (evento coincidente con la richiesta della CIG senza contributo addizionale) posteriore al perfezionamento dell’atto di recesso[23].

Altro particolare da non sottovalutare è dato da un’interpretazione costituzionalmente orientata del recesso affetto da nullità: se la Corte Costituzionale, nelle due sentenze (194/2018 e 159/2020), ha rimarcato come la tutela reale piena sia giustificata da un particolare disvalore sociale insito nel recesso nullo, non si comprende come e perché sia presente ex ante, come una presunzione assoluta, nel caso summenzionato. Un conto è valutare il disvalore del licenziamento, con la contestuale tutela reale piena, nel pieno periodo di “blocco” (ivi il dovere di solidarietà sociale faceva da contraltare al diritto d’impresa tutelato dalla Costituzione), un altro è invece attribuirgli la nullità per una scelta organizzativa (nel caso di specie l’aver richiesto la particolare forma di CIGO) che niente ha che vedere né con il risarcimento del danno al lavoratore (tanto più se la richiesta è successiva) né con il disvalore dell’atto in sé.

Infine, dal punto di vista processuale si potrebbe verificare l’ipotesi in cui una volta depositato il ricorso nel termine di 180 giorni decorrenti dall’impugnazione del licenziamento, il ricorrente (lavoratore) non potrebbe più integrare il petitum e la causa petendi a seguito della successiva richiesta del trattamento di integrazione salariale della controparte, andando a ledere così un fondamentale diritto di difesa.

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Note

[1] Vd. G. CAZZOLA, Alle origini della tutela contro i licenziamenti individuali ingiustificati, in Bollettino ADAPT, 9 maggio 2016, reperibile dal sito www.bollettinoadapt.it.

[2] Individuabili, sommariamente, sia nell’inadempimento della controparte lavoratrice che in vicende scollegate dal profilo di “colpevolezza” del prestatore, ovvero riconducibili a quelle che oggi chiamiamo ragioni inerenti “l’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro ed il regolare funzionamento di essa”.

[3] Fino alla sentenza della Corte Costituzionale che dichiarò illegittima la proroga della c.d. “legge Vigorelli” l. n. 741/1959 la quale, in contrasto con l’art.39 Cost., rese applicabili erga omnes gli accordi interconfederali e CCNL stipulati prima della sua entrata in vigore.

[4] Art.1, l. n. 604/1966: “Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, intercedente con datori di lavoro privati o con enti pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di regolamento e di contratto collettivo o individuale, il licenziamento del prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell’art. 2119 del Codice civile o per giustificato motivo”.

[5] Vd. Cass., Sez. Lav., 7 dicembre 2016, n.25201, quale può considerarsi sostanzialmente come una decisione a “Sezioni Unite”. Trib. Modena, Sez. Lav., 29 gennaio 2021, n. 53; Trib. Chieti, Sez. Lav., 21 gennaio 2021, n.17; Cass., Sez. Lav., 20 luglio 2020, n.321; Cass., Sez. Lav.,1° ottobre 2019, n.24491; Cass., Sez. Lav.,18 febbraio 2019, n.4672; Cass., Sez. Lav., 13 novembre 2018, n.29165; Cass., Sez. Lav., 16 agosto 2018, n.20750; Cass., Sez. Lav., 7 agosto 2017, n.19655.

[6] Nel regime di applicabilità dell’art.18 dello statuto dei lavoratori.

[7] Vd. E. FABIANI, “La reale portata costituzionale della Fornero”, in www.dirittocivilepenale.it, nel quale si evidenzia la disparità di trattamento tra nuovi e vecchi assunti di fronte alla insussistenza del fatto addotto in sede di recesso. Da una attenta interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale (1° aprile 2021, n.59) emerge come, anche per i nuovi assunti, nei casi di manifesta insussistenza del fatto si dovrebbe applicare la c.d. “tutela reale”. Un fatto, che sia motivato da ragioni soggettive od oggettive, se non esiste, non esiste. Differenziare la tutela in base alla scelta del datore su come qualificare il recesso appare, oltre che illogico, lesivo di una effettiva ed eguale tutela del lavoratore.

[8] C.Cost. n.106/1962. Tale monito fu seguito dal legislatore con l’approvazione della legge n°604/1966, che sancì, all’art. 1, il principio della necessaria giustificazione del licenziamento, da considerarsi illegittimo se non sorretto da una giusta causa o da un giustificato motivo, portando dunque, in attuazione degli artt. 4 e 35 Cost., il principio di necessaria giustificazione del recesso all’interno della disciplina riguardante i licenziamenti individuali, proprio in virtù del fatto che la ratio sottesa a  tali limitazioni persegue l’obbiettivo di correggere il disequilibrio intercorrente fra datore e lavoratore, portando uguaglianza sostanziale all’interno del rapporto

[9] In base all’anzianità di servizio, al comportamento tenuto dalle parti, alle dimensioni dell’impresa ed ai dipendenti mediamente occupati.

[10] Vd. art. 12 preleggi.

[11] Anche se, a parere dello scrivente, ad oggi tale classificazione apparirebbe in parte superata. Per approfondimento vd. P.ICHINO, L’intelligenza del lavoro, quando sono i lavoratori a scegliersi l’imprenditore, Rizzoli, Milano, 2020.

[12] Cassa Integrazione Ordinaria.

[13] Ex art.5, co.1:

  1. 9 % della retribuzione globale che sarebbe spettata al lavoratore per le ore di lavoro non prestate, relativamente ai periodi di integrazione salariale ordinaria o straordinaria fruiti all’interno di uno o più interventi concessi sino a un limite complessivo di 52 settimane in un quinquennio mobile;
  2. 12 % oltre il limite di cui alla lettera a) e sino a 104 settimane in un quinquennio mobile;
  3. 15 % oltre il limite di cui alla lettera b), in un quinquennio mobile.

[14] Fermo restando che l’informazione, la consultazione e l’esame congiunto debbano essere svolti, anche in via telematica, entro i tre giorni successivi a quello della comunicazione preventiva.

[15] Sui rischi e le opportunità derivanti dalla introduzione di tale divieto è sufficiente porre all’attenzione del lettore la nozione afferente al giustificato motivo oggettivo. Se le ragioni inerenti all’attività produttiva ed all’organizzazione del lavoro possono anche non essere contestuali ad una situazione di crisi aziendale, non si comprende come il parlamento (rectius il governo) possa ex ante stabilire una presunzione assoluta circa il verificarsi di quelle “situazioni economiche sfavorevoli, non meramente contingenti”, acclamate dalla giurisprudenza della “extrema ratio”. In questo senso il datore di lavoro che, anche in considerazione della transizione ecologico-digitale in atto, volesse innovare la propria linea produttiva (es. si pensi ad una impresa che dalla raffinazione di petrolio voglia riformarsi alle energie rinnovabili) sarebbe limitato da una normativa che qualifichi tutte le imprese come in stato di necessaria crisi.

[16] Ispettorato Territoriale del Lavoro.

[17] In riferimento alle beneficiarie di cui all’art.10 d.lgs. 148/2015, esclusi i settori (tessile, abbigliamento ecc.) ex art.4, co.2, d.l. 99/2021.

[18] Vd. d.l. 73/2021.

[19] Se il periodo massimo è stabilito al 31 dicembre 2021, la contribuzione addizionale necessariamente sarà del 9%, ex art.5, co.1, d.lgs.148/2015.

[20] Vd. il citato “Sostegni-bis” d.l 73/2021.

[21] L’INL ha emanato una circolare cosiddetta “tappabuchi”, nel quale si riporta come “il verificarsi di tale condizione (ndr il datore che prima licenzi e poi chieda il trattamento di integrazione salariale) potrebbe essere valutato nell’ambito della programmazione delle attività di vigilanza connesse alla fruizione degli ammortizzatori sociali, uno dei settori sensibili inserito nel piano della vigilanza per l’anno 2021”. Una nota che, dal punto giuridico, non ha nessuna valenza se non quella intimidatoria.

[22] La norma impone la preclusione solo ai datori che hanno già chiesto il particolare trattamento di integrazione salariale.

[23] Qualcuno potrebbe ipotizzare l’ipotesi prevista dall’art.1418, co.2, c.c. ovvero come il recesso sia stato attuato in frode alla legge. Tale congettura pare insostenibile nel momento in cui la formulazione della norma presupposta (art.40, co.4 decreto “Sostegni-bis”) appare chiara e comprensibile. E’, inoltre, da considerare che la finalità fraudolenta posta in essere dal datore debba essere sorretta da atti teologicamente preordinati all’elusione ex artt.1344 c.c.. Vd. A.TORRENTE, P.SHELSINGER, Manuale di diritto privato, Giuffrè, Milano, p. 622

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