Il funzionario di fatto in diritto amministrativo

Il funzionario di fatto è una figura controversa e di creazione dottrinale e, pertanto, non è di immediata definizione.
In particolare, il funzionario di fatto, secondo l’orientamento prevalente, rappresenta il soggetto, privo di legittimazione, che adotta uno o più provvedimenti in nome dell’amministrazione[1]. Il difetto di legittimazione può essere originario, ovvero inteso per mancanza, inefficacia o nullità dell’atto di investitura del funzionario, oppure sopravvenuto, in quest’ultimo caso si intende nel caso in cui il funzionario sia stato destinatario di un’investitura illegittima annullata in sede giurisdizionale o amministrativa.
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1. Regime giuridico degli atti adottati dal funzionario di fatto

Con riguardo al regime giuridico degli atti adottati dal funzionario di fatto, sorgono diverse problematiche. In primo luogo, si richiama la tesi del c.d. fatto compiuto, ovvero che tutti gli atti adottati dal funzionario di fato sono validi ed efficaci. La seconda tesi, c.d. esercizio apparente di pubbliche funzioni, invece, richiama il problema dell’imputabilità degli atti adottati dal funzionario di fatto e prevede che tale problematica andrebbe risolta prendendo in considerazione la posizione dei terzi destinatari della sua attività.
Va osservato, inoltre, che l’assenza di un’investitura per cui la volontà dell’agente diventi volontà d’ufficio e instauri il c.d. rapporto organico, dovrebbe impedire che si venga a creare il rapporto di immedesimazione organica che consente di imputare gli atti adottati direttamente all’ente. La dottrina prevalente ha spiegato l’istituto dell’esercizio di fatto del potere si ricollega al principio della continuità amministrativa, anche se si ritiene possa esserci un conflitto tra il principio di continuità e il principio di legalità. Ne deriva che, nel caso in cui non vi sia una situazione di urgenza, gli atti del funzionario di fatto non sono idonei ad essere assoggettati al c.d. rapporto di immedesimazione organica, ovvero non potranno essere riferiti all’ente pubblico.
In virtù di tale breve analisi, la tesi più convincente rappresenta quella relativa all’esercizio apparente di pubbliche funzioni, secondo la quale solo gli atti produttivi di effetti giuridici ampliativi per il privato sono validi, in armonia con il principio di buona fede e con il principio del legittimo affidamento, ovvero la tutela di una situazione che si è definita nella realtà giuridica per effetto di atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione.

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2. Le conseguenze dei provvedimenti pregiudizievoli del funzionario di fatto

Relativamente alle conseguenze dei provvedimenti pregiudizievoli adottati dal funzionario di fatto, invece, vi è da segnalare possiamo essere dinanzi a due situazioni. In primo luogo, ci troviamo con un atto di investitura del funzionario nullo o inesistente mentre, in secondo luogo, davanti ad un atto di investitura adottato da un soggetto la cui nomina non sia stata rimossa all’epoca dell’emanazione del provvedimento.
Riguardo al primo punto, si richiama l’esigenza di richiamare l’inefficacia degli atti ritenuti sfavorevoli, dal momento che sono stati attuati da un funzionario che non è stato investito del potere di agire e, quindi, non riconducibili alla volontà dell’ente e, di conseguenza, inesistenti[2].
Riguardo al secondo punto, invece, vi è la necessità di fare un’ulteriore distinzione, la prima relativa al caso nel quale la nomina sia stata annullata, mentre la seconda al caso nel quale la nomina sia stata annullata in fase successiva all’emanazione dell’atto. Nel primo caso, il Consiglio di Stato ha escluso che il difetto di investitura dell’organo invalidi in via derivata gli atti dello stesso emanati nell’esercizio delle competenze istituzionali, non esistendo una relazione tra l’investitura del funzionario e l’emanazione dell’atto. Nel secondo caso, invece, parte della dottrina e della giurisprudenza sostengono che l’illegittimità del provvedimento per incompetenza relativa, essendo che la nomina sia stata annullata dopo che il soggetto preposto abbia emanato un provvedimento sfavorevole[3].

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