Onde stabilire quale sia l’autorità competente ad emanare la legge, bisogna preliminarmente individuare su quali basi possa fondarsi il potere (Henri De Saint-Simon, 1760-1825).
Solo l’autorità pubblica può emanare norme, non qualsiasi soggetto: peraltro, non qualunque autorità può emanare norme o, almeno, norme valide erga omnes.
Il diritto delinea detti profili in maniera certa, vale a dire il diritto, prodotto dallo Stato, regola lo Stato medesimo: il diritto sarebbe, cioè, la politica vista attraverso il suo processo di razionalizzazione ed il potere sarebbe il diritto visto nel suo processo di realizzazione.
Secondo la visione istituzionalistica del diritto (Santi Romano), una società senza Stato è una società senza diritto: d’altra parte, non può esistere una società senza diritto. Deve, peraltro, esistere l’autorità sociale perché quest’ultima è necessaria ministra della tutela del diritto individuale (Carrara).
L’ordinamento, infatti, oltrechè composto da norme, è costituito da organizzazioni di autorità e forze che producono, modificano, applicano e garantiscono le norme giuridiche, anche se non si identificano con esse (Romano).
Il diritto sarebbe, quindi, successivo all’uomo ed alla società.
Al vertice ci sarebbe il “contratto sociale”: con esso, l’uomo aliena se stesso nella volontà generale e ha l’esperienza di libertà, uguaglianza, fratellanza, unanimità, verità e giustizia (Jean-Jacques Rousseau).
Tuttavia, esclusivamente nello stato nascente esiste l’esperienza della coincidenza della volontà individuale autentica e della volontà generale.
Il contratto sociale è necessario, comunque, a superare lo stato di natura in cui ogni uomo tende spontaneamente, per istinto di conservazione, a depredare e ad asservire l’altro (Hobbes): la natura umana sarebbe immutabile, cattiva ed intesa soltanto all’interesse personale (Niccolò Machiavelli). L’esperienza originaria dell’uomo sarebbe, cioè, fondata sull’interesse egoistico (James Mill).
Diversamente, è stato affermato che l’uomo tenderebbe, invece, naturalmente alla vita sociale pacifica ed ordinata (Grozio): la giustizia ed il suo senso (Rousseau), in particolare, sarebbe innata in tutti gli esseri ragionevoli (Proudhon). L’uomo, poi, possiederebbe altre virtù originarie (il senso della solidarietà e del rispetto reciproco) affermabili solo naturalmente attraverso la libera esplicazione dei sentimenti: nella convivenza sociale, però, l’uomo verrebbe costretto ad una falsificazione di se stesso. La realtà sociale, quindi, sarebbe corrotta e decaduta rispetto ad una purezza originaria ed, in ciò, il corso della storia avrebbe reso gli uomini ostili fra di loro.
Per ricondurre l’uomo alla sua purezza, occorrerebbe applicare la ragione alla riscoperta di quei valori di fondo legati al sentimento (Rousseau).
Sarebbe, comunque, soltanto l’utilità, cioè l’affermazione del principio di conservazione, a suggerire un comportamento piuttosto che un altro: non vi sarebbe spazio, quindi, per il libero arbitrio poiché ogni scelta dell’uomo sarebbe determinata da un calcolo preciso con cui l’uomo afferma se stesso (Hobbes).
L’uomo, cioè, nelle proprie scelte sarebbe spinto dal desiderio di procurarsi piacere e di evitare il dolore secondo un criterio di utilità: una determinata azione, quindi, sarà morale ed utile quando procurerà piacere ed eviterà il dolore (Bentham).
Il timore degli altri susciterebbe la tendenza alla socializzazione e gli uomini si unirebbero, così, per un preciso interesse personale (Hobbes).
L’interesse sarebbe, pertanto, la base della vita sociale e morale (Helvetius) e muoverebbe l’umanità intera, però, non soltanto in senso utilitario e materiale ma anche nel perenne sforzo di costruire prospettive culturali e nell’affermazione di saldi valori morali (Genovesi).
I presupposti del comportamento umano, tuttavia, non sarebbero costituiti da idee innate quanto da un’istintività etica che indurrebbe il singolo alla solidarietà: anche quando egli obbedisce ad impulsi egoistici, li realizzerebbe, comunque, proprio sulla base della solidarietà per il prossimo (Shaftesbury).
Il singolo individuo vorrebbe la propria felicità in un quadro in cui, addirittura, tutti siano felici (Hume). L’esperienza insegnerebbe, cioè, ad ogni individuo a preferire il piacere personale armonizzato col piacere altrui: solo così, peraltro, potrebbero nascere le idee morali vere e proprie (Mill).
Uniti dalla ragione, gli uomini cedono, quindi, il potere al sovrano in cambio di un’armonia predisposta dalla legge. La società nasce, così, dal patto che lega gli uomini tra loro e li impegna a rinunciare ad una piccola parte di libertà, in vista della maggiore felicità possibile per tutti (Cesare Beccaria).
Sotto l’esclusivo imperio della legge, la società è, quindi, capace di vivere felicemente (Filangieri).
Proprio in considerazione della natura umana, il sovrano non deve seguire le comuni virtù (morali e religiose) nelle teorie e nell’attività politica: l’azione politica viene, così, a possedere una propria moralità, non condizionata dalla moralità comune e dai singoli, per imporsi come azione intesa al bene dello Stato e, successivamente, al bene collettivo (Machiavelli). Il popolo stesso dovrebbe riconoscere nell’opera di colui che governa i segni della ragione (Voltaire): una sorta di teorizzazione dello Stato per lo Stato la quale non prende in considerazione la “verità ideale” (ciò che sarebbe bene accadesse) ma quella effettuale.
Lo Stato deve, poi, essere capace di imporsi per garantire l’osservanza dei patti e punire l’eventuale sua violazione. A tal fine, il potere (assoluto) dello Stato deve essere svincolato da ogni controllo (Jacques-Benigne Bossuet, 1627-1704), anche di tipo ecclesiastico e guidato preferibilmente da un unico uomo il quale, non legato al patto sociale, avrà come unico impegno quello di imporre la legge a tutti (Hobbes): egli, così, diventa la garanzia della legge statale e la sua volontà trova, al più, un limite soltanto nella legge divina ed in quella naturale (Jean Bodin, 1530-1596).
Con la rivoluzione francese del 1789, la legge verrà, invece, intesa come forza impersonale e cogente che si impone ugualmente a tutti.
In realtà, l’uomo non sarebbe originariamente aggressivo ma tenderebbe a solidarizzare con i propri simili.
Lo Stato non deve, così, proporsi come forza superiore e non può andare contro i diritti naturali inalienabili dei suoi cittadini, come la proprietà e la libertà d’iniziativa individuale ed economica (Hobbes), bensì esaltare le libertà dei singoli in modo reciproco (Spinoza): in caso contrario, essi avrebbero il diritto di insorgere (Locke).
Il patto sociale originario, in realtà, costringerebbe i sudditi a rinunciare a gran parte dei diritti naturali (Hobbes). Lo Stato deve, invece, dirimere i contrasti tra i cittadini e non deve controllare l’esperienza intellettuale e quella religiosa: lo Stato, cioè, può intervenire soltanto là dove il cittadino, con i propri comportamenti esteriori, contravviene alle leggi.
Compito dei governi, in particolare, è fare in modo, attraverso l’educazione, che si raggiunga un equilibrio sociale (D’Holbach).
Per realizzare un sistema di giustizia bisognerebbe, tuttavia, evitare l’individualismo sfrenato della proprietà ed ogni forma di collettivismo soffocante (Proudhon).
Lo Stato andrebbe ripartito nei tre poteri, legislativo, esecutivo e federativo (Hobbes) ovvero legislativo, esecutivo e giudiziario (Montesquieu): l’unione dei poteri può, infatti, condurre a forme di prevaricazione (Montesquieu).
Le Istituzioni democratiche sono forti, legittimate ed autorevoli se sono capaci non soltanto di decidere ma di farlo con il maggiore consenso e la più ampia partecipazione possibile dei cittadini, se garantiscono adeguati controlli sull’esercizio del potere e se assicurano un equilibrato pluralismo istituzionale: una democrazia governante in grado di individuare un punto di equilibrio condiviso fra il suo grado di rappresentatività e quello di efficienza (G. Fini).
Quanto ai sistemi di governo, tre quelli proposti (Montesquieu): repubblicano, retto sul principio della virtù ma tendente all’anarchia; monarchico, retto sull’onore, possibile a corrompersi; dispotico, retto sulla paura e già corrotto.
Bisognerebbe, a riguardo, tenere presente che un governo o un partito totalitarista è l’antitesi di tutte le fedi politiche perché opprime le fedi altrui (Pertini). In tal caso, la resistenza al regime dell’arbitrio deve essere attiva, evitare di cedere su alcun punto e di abbandonare alcuna posizione senza le più decise ed alte proteste: tutti i diritti devono essere rivendicati (Matteotti).
Al fine di garantire la governabilità e la sua stabilità, è stata teorizzata la necessità di allargare la base democratica del sistema di governo (democrazia consociativa, convergenze parallele) e, cioè, il vertice del potere esecutivo dovrebbe rappresentare un numero più ampio di partiti ed elettori (Moro) ovvero il partito di maggioranza relativa dovrebbe rivolgersi alternativamente ad uno o altro partito (Andreotti).
Un gruppo sociale deve, comunque, essere dirigente già prima di giungere al potere governativo. La crisi governativa subentra quando il gruppo, giunto al potere e quindi pur dominante, non riesce più ad essere dirigente (Gramsci).
La prima ed essenziale questione politica sarebbe, invece, la questione morale: dalla sua soluzione dipenderebbe, infatti, la ripresa di fiducia nelle Istituzioni, l’effettiva governabilità del Paese e la tenuta del regime democratico (Berlinguer).
Peraltro, anche la Chiesa non deve imporsi a colui che è di diversa confessione (John Locke): la religione, cioè, non è sorta per creare nuove istituzioni politiche o giuridiche bensì per prospettare la possibilità di un diretto e libero rapporto tra l’uomo e Dio. Altresì, la religione e la vita religiosa non può essere regolamentata dall’esterno coma una qualsiasi attività pratica (Valla): un’autentica ispirazione religiosa dovrebbe sottrarsi ad ogni forma di istituzionalizzazione giuridica (Moses Mendelssohn, 1729-1786). E’ stato, peraltro, affermato che l’ateismo sia, in realtà, il fine che l’uomo deve realizzare: soltanto l’abolizione delle religioni, infatti, potrebbe rimuovere le maggiori ragioni di contrasto (De La Mettrie). La religione sarebbe fatta soltanto per la gente rozza ed ignorante che ha bisogno di prospettive fantastiche per contenere i propri impulsi egoistici ed antisociali (Bruno).
Con la proclamazione dei diritti ai cittadini e dei limiti posti al sovrano nasce la democrazia. In tale contesto, la difesa dei diritti personali individuali rappresenta la garanzia di ogni possibile sviluppo civile ed economico (Grozio): i diritti consentono la costruzione ed il mantenimento dell’identità di un individuo e di un’organizzazione sociale. La ragion d’essere della società civile risiede, infatti, soltanto nella tutela giuridica ovvero la giustizia assoluta e la difesa dei diritti dell’uomo (Carrara).
Pertanto, lo Stato sarebbe nulla all’infuori dell’ordinamento giuridico: diritto e Stato sono, cioè, “unum et idem” (Kelsen). Il grande Stato moderno è lo Stato in cui la legittimità del potere dipende dalla sua legalità ovvero derivi da un ordinamento normativo costituito ed accettato e si esercita secondo norme prestabilite (Weber). Invece di distinguere tra giusnaturalismo e diritto positivo, bisognerebbe, quindi, distinguere tra potere tradizionale e potere legale ovvero tra diritto consuetudinario e diritto legislativo.
La base del fatto sociale sarebbe, comunque, da ricercarsi nell’individuo e questi verrebbe prima della società. La società è socialità, si fonda cioè su libere e coscienti attività relazionali (Sturzo).
Il fine dell’organizzazione politica deve, pertanto, essere la libertà, intesa come caratteristica di fondo dell’uomo: è libero chi è unicamente guidato dalla ragione (Spinoza). La libertà, per la propria radice genetica, sarebbe, quindi, da intendersi come espressione di individualismo eroico e desiderio di realizzazione totale di sé (Alfieri) e comunque condizione ineliminabile della legalità (Calamandrei).
La libertà dell’uomo nella società sarebbe, in altri termini, quella di non essere sotto altro potere legislativo che quello stabilito dallo Stato per comune consenso (Locke). In tal senso, l’obbedienza ad una legge che l’uomo prescrive sarebbe da intendersi libertà (Rousseau). Se si intende garantire la libertà, la tutela del diritto dovrà, pertanto, essere l’unico settore in cui esercitare l’attività governativa (Carrara).
Il potere politico dovrebbe, comunque, essere la risultante di più poteri rappresentati: ciò, anche se più complesso nella fase genetica e gestionale, avrebbe maggiori possibilità di perseguire l’interesse generale.
Emerge, a riguardo, la controversa questione se il diritto sia in funzione del potere (Weber) o se il potere sia in funzione del diritto (Kelsen).
L’ordinamento deve, comunque, sempre garantire determinati principi fondamentali, reperibili, praticabili (applicabili), validi erga omnes e durevoli, escludendo quelli evanescenti (ininfluenti), negligenti ed imprudenti. Il diritto, cioè, è tale se concepito per la generalità: l’obiettivo finale è posto in un’ottica di convergenza.
Anche il valore della democrazia dipende dai valori che essa propone e che non sarebbero garantibili dalle opinioni provvisorie e mutevoli, sia pur della maggioranza dei cittadini di uno Stato, bensì soltanto dalla legge iscritta nel cuore dell’uomo e conosciuta dalla ragione umana come il fondamento vero della legge civile. Negando i principi fondamentali di una legge così intesa morale oggettiva si distruggerebbe lo stesso ordinamento democratico, riducendolo a meccanismo che regola i diversi e contrapposti interessi.
Esiste, infatti, una legge che è stata fatta, o almeno adottata, non soltanto dalla maggioranza di un popolo o di un altro ma dalla maggioranza di tutti gli uomini: questa legge è la giustizia (Alexis de Tocqueville).
Il primo principio assoluto, di natura liberale-democratica, è, quindi, la garanzia dell’imposizione, mediante la legge, di: equiparazione sociale in tema di diritti; illegalità della negazione di diritti; illegalità della rinuncia a diritti e doveri; attribuzione di titolarità soggettiva di diritti, doveri ed oneri. In altri termini, una situazione di giuridiche limitazioni reciproche.
In tal senso, la ricerca dei principi del diritto è pregiudiziale per la fondazione e per la validità non soltanto di un diritto interno ma anche di un diritto internazionale, quale substrato comune. La validità della norma è, così, strettamente connessa con la tipologia di principi in essa contenuti: la giustizia della norma viene, quindi, a coincidere col valore della medesima.
Può accadere, poi, il sacrificio (affievolimento) di un principio a vantaggio di un altro principio (c.d. prevalenza) secondo un criterio di precedenza ma sempre secondo una oggettiva valutazione di proporzionalità e dimensionalità.
Non è possibile, però, decidere tra doveri che meritano, tutti, rispetto ed attenzione. Inoltre, dato che non vi è regola per decidere tra le regole, i criteri da seguire sarebbero quelli di giustizia ed equità: occorrerebbe, cioè, un dialogo senza pregiudiziali in cui, tra regole che appaiono giuste, si cerca di reperire quella equa (Zagrebelsky).
In tal senso, il diritto diviene strumento di emancipazione della società e la libertà si trasforma in aspirazione al diritto (Iannarelli, 2005) ed alla giustizia.
Compito dell’uomo è, infatti, realizzare una società fondata sulla giustizia (Pierre Joseph Proudhon). La norma deve essere giusta, peraltro, per i riflessi anche nell’ambito processuale: nel processo sarebbe certo, cioè, soltanto il processo.
La norma, in altri termini, è “giusta” quando la prescrizione impositiva è il frutto di una coscienza etica che non si dissocia, perseguendo valori positivi, dall’idea di Natura e di Dio ma contiene, altresì, precisi profili flessibili.
Andrebbe, così, rifiutata la teoria della sovranità dei re e del popolo: la sola sovranità del mondo sarebbe Dio e quella del diritto. Quest’ultima stringe con un vincolo eterno tutta l’umanità (Carrara, 1861).
La legge umana deve, così, essere conforme alla retta ragione e quindi alla legge eterna: in caso contrario, la legge è iniqua, cessa di essere legge e diventa un atto di violenza (S. Tommaso D’Aquino).
Il compito della legge civile, non potendo questa sostituirsi alla coscienza, sarebbe, quindi, diverso e più limitato di quello della legge morale naturale.
Libertà e giustizia sociale costituiscono, in sintesi, un binomio inscindibile (Pertini).
E’ stato affermato, peraltro, che lo studio dell’etica non spetterebbe unicamente ai filosofi ma anche ai biologi ed, anzi in realtà, la materia sarebbe più di pertinenza di questi ultimi (Edward Wilson, 1975). La possibilità che l’etica sia, in un certo senso, influenzata dalla biologia determinerebbe oscillazioni nel dibattito sulla relazione tra filosofia e diritto, considerato che il fine del diritto è, appunto, l’etica: l’etica come base fondamentale, principale, universale ed inevitabile per la costruzione ed il mantenimento di condizioni oggettive favorevoli per una società giusta e pacifica (“quel cielo così tenero e vivo da cui devono aprirsi le stelle”- Pascoli).
Si può, infatti, giungere ai vertici dello Stato, modificare i codici, cercare di impedire alle organizzazioni di esistere nella forma in cui sono esistite ma non si può prevalere sulle condizioni obiettive in cui si è costretti a muoversi (Gramsci).
A questo punto, la forbice sarebbe tra la tesi che sostiene la sequenza gerarchica Dio-Natura-Morale-Etica e quella che vede la sequenza Uomo-Legge-Etica.
Parlare di etica e di legalità, comunque, è parlare dell’umanità, dei suoi comportamenti e del linguaggio, dell’identità dell’uomo nella quotidianità ovvero nell’essere nella realtà.
Il fulcro dell’attenzione va, quindi, posto sull’edificazione dell’individuo in ordine alla genesi psicologica dei valori, del loro riconoscimento e dei relativi fondamenti: soltanto in questo modo sarebbe possibile avere riguardo dell’intera collettività. Acquistano, così, valore l’educazione e l’istruzione: queste due spinte dimostrano l’inscindibilità della contestuale sussistenza del profilo morale e di quello intellettuale di un individuo.
Il piacere, consistente nella percezione di qualcosa (Leibniz), sarebbe il valore etico più elevato perché quanto è nella natura è, per ciò stesso, buono e santo: il piacere, pertanto, dovrebbe essere inteso come positivo, anche in quanto la sua idea coincide con l’idea del bene in assoluto e di beatitudine religiosa (Valla).
La stessa giustizia offrirebbe un senso di piacere interiore e l’ingiustizia, invece, danneggerebbe soltanto chi la commette (Socrate).
Una società umana, cioè, potrebbe essere opulenta soltanto se vengono esercitati liberamente gli impulsi dei singoli, miranti ad affermarsi.
Ciò che regge la vita sociale non sarebbe, quindi, un sentimento di solidarietà bensì il libero gioco degli egoismi e ciò indurrebbe l’uomo a creare ricchezza e benessere (Bernard de Mandeville, 1670-1733).
Le attività, tra cui quella economica, si fonderebbero, quindi, su impulsi originariamente egoistici: tali impulsi, però, si trasformerebbero in strumento di benessere sociale, anche se attraverso condizioni di subalternità e squilibri interpersonali (Adam Smith). Pertanto, i vizi sarebbero naturali e legittimi (De Mandeville).
Lo sviluppo dell’economia, delle arti e dell’educazione diventa, peraltro, garanzia di una felice convivenza civile (Gaetano Filangieri, 1752-1788).
Diversamente, è stato affermato che il desiderio ostacolerebbe il raggiungimento della libertà ovvero si acquisterebbe quest’ultima distruggendo il desiderio, e non appagandolo (Epitteto).
In realtà, i piaceri ed il denaro andrebbero ricercati, anche se non necessariamente, esclusivamente come mezzi e non come fini e la loro ricerca diventa un male quando viene anteposta alla ricerca del lato intellettuale (Socrate): l’idea di Dio è, invece, il bene supremo di valore extratemporale (Spinoza).
Peraltro, la ricchezza sarebbe un bene finchè non entra in conflitto con gli altri beni (Socrate, Platone).
L’uomo, per natura, tende all’autoconservazione e questo è il bene: il male sarebbe soltanto alla tendenza alla distruzione. Il piacere, quindi, non sarebbe una finalità ma soltanto il segno del trionfo dell’autoconservazione che è il vero fine morale cui l’uomo dovrebbe necessariamente tendere (Telesio).
L’analisi etica delle azioni umane dovrebbe, comunque, iniziare col guardare l’uomo nella sua più schietta naturalità ed, appunto, istinto ad agire per conservarsi. Eticamente, quindi, non deprecare o condannare bensì comprendere (e capire) fino in fondo le pulsioni naturali ovvero le necessità della condotta. Gli impulsi, in tal senso, non sarebbero buoni o cattivi e l’azione avrebbe sempre una sua logica validità, almeno metafisica.
Tra le passioni umane positive, che cioè affermano l’umanità e la ricchezza morale, vi sono il coraggio, la generosità e la simpatia verso il prossimo (Spinoza).
Ogni volontà dovrebbe, comunque, essere sottomessa all’imperio della ragione: questa deve tendere moralmente a dominare passioni ed emozioni ed obbligare ad agire in conformità alla saggezza che è equilibrio e misura (Cartesio).
Per approfondimenti:
F. Alberoni, Leader e masse, p. 38 e ss., Bologna, 2007;
V. Andreoli, La norma e la scelta. Un’interpretazione biologica del comportamento etico, Milano, 1984;
A. M. Basso, G. Basso, S. Ciccone, Etica, legalità e prassi politica, in Rivista Bonifica, n. 4, p. 10, Foggia, 2005;
N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960;
N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, 1972;
E. Boncinelli, Il cervello, la mente e l’anima, Milano, 1999;
M. Cacciari, Icone della legge, Milano, 2002;
F. Carnelutti, Discorsi intorno al diritto, Padova, 1937;
F. Carnelutti, Metodologia del diritto, Padova, 1939;
A. Capanna, Storia del diritto moderno in Europa, Milano, 1982;
A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, 1962;
S. Cotta, Il diritto come sistema di valori, Milano, 2004;
B. Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia, Napoli, 1907;
B. Croce, Filosofia della pratica. Economia ed etica, Bari, 1909;
W. N. Hohfeld, Concetti giuridici fondamentali, Torino, 1969;
H. Kelsen, La teoria pura del diritto, Utet, 1952;
J. J. Rousseau, Il contratto sociale, rist., Torino, 2005;
J. P. Sartre, L’essere e il nulla, rist., Net, 2002;
U. Scarpelli, Il problema della definizione e il concetto del diritto, Milano, 1955;
M. Weber, Economia e società, Milano, 1961.
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