il “delirio” delle nuove disposizioni: breve nota sul combinato disposto del comma 2 bis dell’articolo 38 con comma 1 ter dell’articolo 46 del codice dei contratti

il “delirio” delle nuove disposizioni: breve nota sul combinato disposto del comma 2 bis dell’articolo 38 con comma 1 ter dell’articolo 46 del codice dei contratti

di Lazzini Sonia

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Immediata sanzione pecuniaria (il cui mancato versamento viene ad essere garantito dalla cauzione provvisoria) in caso di irregolarità nella presentazione delle autodichiarazioni o delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi_anche quindi non solo le Banche per le referenze ma anche i fideiussori ma anche le ditte ausiliarie nonchè i progettisti nell’appalto integrato  (tali dichiarazioni devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.)

 

A dire il vero sembra esserci una contraddizione giuridica fra il principio della tassatività delle cause di esclusione per il quale sono nulle le clausole della lex specialis di gara che “sconfinano” la norma primaria e quest’ultima disposizione per la quale, se non si presenta una dichiarazione richiesta, a pena di esclusione, dal bando o dal disciplinare, si  è multati!

 

Giusto per non farci mancare nulla: vi sarà anche un problema per i fideiussori a rilasciare la garanzia provvisoria a copertura di una sanzione pecuniaria!

 

cosa succede se si dimentica di abbinare all’offerta l’autentica notarile dei poteri di firma del fideiussore, magari richiesta <<a pena di esclusione>>???

 

cosa succede se si dimentica di abbinare all’offerta l’impegno ad emettere la fideiussione definitiva in caso di aggiudicazione, richiesto dalla legge, a pena di esclusione ?

 

Nasce un nuovo istituto nel codice dei contratti: L’AUTOESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA (anche in virtù della rinuncia, da parte del fideiussore, del  beneficio della preventiva escussione del debitore principale e del pagamento a semplice richiesta scritta)

 

Dal 25 giugno 2014 infatti  la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 dell’articolo 38 del codice dei contratti, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria; queste  disposizioni , si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

 

 

Non sempre le buone intenzioni del nostro legislatore si traducono in chiare e inequivoche norme

 

Il perchè di questa affermazione cosi’ categoricamente drastica si trova nelle numerosissime sentenze che, dal maggio 2011, occupano i nostri giudici amministrativi in tema di applicazione del principio della tassatività delle cause di esclusione

 

Ora, dal 25 giugno 2014, sembra che sia arrivata un’altra tegola sulla testa di tutti gli operatori economici.

 

L’attenzione infatti viene subito calamitata da quanto contenuto  nell’articolo 39 del DECRETO-LEGGE 24 giugno 2014, n. 90 che, sebbene , per ora, sottoposto ad una prima lettura <<a braccio>> e quindi inevitabilmente molto superficiale, non puo’ non  suscitare notevoli perplessità.

 

di Sonia Lazzini

 

Vediamole nel dettaglio

1_ La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 (dell’articolo 38) obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.

 

Già il neo Presidente Cantone lo aveva annunciato: opportuno introdurre un sistema di  sanzioni pecuniarie per invitare, cortesemente, le imprese malintenzionate, a stare fuori dal sistema degli appalti_Nobile intenzione, meno trasparente la sua applicazione

 

  1.      I.         mentre l’articolo 48 (che giusto a titolo di precisazione, asburgica, in virtù dello Statuto delle Imprese, dovrebbe essere rivisto) prevede tre sanzioni, anche pesanti, in caso di mancata presentazione della documentazione atta alla dimostrazione dei requisiti di ordine speciale, qui viene prevista una “multa” in caso di mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale (quale sarà l’organo competente a deciderlo??) delle AUTODICHIARAZIONI (al di là quindi del reale possesso dei requisti, soggettivi o oggettivi, richiesti)
  2.    II.         la sanzione pecuniaria scatta, questa sembra l’intezione del legislatore, per il solo fatto di aver presentato un’Autodichiarazione non corretta, senza alcun ambito discrezionale della Stazione appaltante (se non sull’importo della sanzione stessa)
  3. la cauzione provvisoria copre il mancato pagamento della sanzione pecuniaria

 

un attento giurista non puo’ che essere saltato sulla sedia dall’orrore/errore di questa disposizione!

 

andiamo con ordine

 

Senza alcun dubbio, la norma (articolo 75 del codice dei contratti_nipotino dell’articolo 30 della Legge Merloni)  prevede che l’offerta sia corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione; quest’ultima a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

 

peccato che nel Decreto Legislativo 7 settembre 2005 n. 209_CODICE DELLE ASSICURAZIONI PRIVATE _ all’articolo 12_assicurazioni vietate si legge che

 

<<1. Sono vietate (…)le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative>>

 

non si possono quindi escludere le Compagnie di Assicurazioni dal novero dei fideiussori della garanzia provvisoria

 

ma sicuramente, stante il carattere sanzionatorio della disposizione in esame, nemmeno gli altri due fideiussori potranno rilasciare garanzie in questo senso

 

Vi è quindi il dubbio, legittimo (sic!)  che la nuova impostazione vada palesemente  contro i principi comunitari cosi’ come sottolineati nel primo considerando della DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE ove si legge che:

 

<1)L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.>>

 

la soluzione?

 

beh, semplice, bastava disporre la diretta escussione della cauzione provvisoria, senza menzionare alcuna sanzione pecunaria: tanto poi, nel caso della polizza, la Compagnia di Assicurazioni si rivale nei confronti della Ditta obbligata….

 

ma torniamo al commento del neo introdotto comma 2 bis dell’articolo 38

 

 

2_ In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

 

  1.      I.         termine perentorio?
  2.    II.         ovviamente questo sarà un ulteriore compito del responsabile unico del procedimento
  3. ma tutto questo non potrebbe essere evitato facendo predisporre già dalla Stazione appaltante, gli appositi modelli di partecipazione?

 

3_ Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, nè applica alcuna sanzione.

 

  1.      I.         mancano i paramentri per la verifica della non essenzialità e/o non indispensabilità
  2.    II.         ma se le dichiarazioni possono considerarsi non essenziali o non indispensabili, perchè richiederle??????

 

4_ In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara.

questo è un punto importante:

 

L’inutile decorso del termine comporta l’esclusione mentre è già stata escussa la cauzione provvisoria a seguito della sanzione pecuniaria  per il solo fatto delle irregolarità nella presentazione delle autodichiarazioni….

 

ma queste due ultime conseguenze, non sembrano un po’ eccessive se invece il concorrente, nei termini stabiliti, integra quanto precedentemente “pasticciato”????

 

mi spiego: sarebbe stato piu’ logico nonchè equo, predisporre, accanto all’esclusione, anche l’obbligo di corrispondere la sanzione pecuniaria (con relativa escussione della cauzione provvisoria) non il contrario

 

5_ Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».

 

????????????????????????

 

la nostra fatica pero’ non è ancora finita: infatti il neo introdotto comma 2 bis dell’articolo 38 non puo’ non essere commentato con quanto stabilito dal neo nato comma 1 ter dell’articolo 46 (si si sempre lui!)

 

Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.».

 

 

AIUTO!

  1.      I.         Non si tratta quindi piu’ solo delle autodichiarazioni, ma di tutte le dichiarazioni da allegare in sede di offerta
  2.    II.         anche di soggetti terzi (quindi, ATTENZIONE, anche della autentica notarile sui poteri di firma del garante)

Grande: la Compagnia non allega alla cauzione provvisoria l’autentica notarile ed in pratica si autoescute la polizza!

 

  1. RITORNO AL PASSATO:

Viene ripristinata la discrezionalità della Stazione appaltante nel decidere, nella lex specialis di gara, quali possono essere le dichiarazioni la cui mancanza, comporti l’esclusione!

 

se queste sono solo le prime considerazioni <<a pelle>> figuriamoci che cosa potrà accadere davanti ai nostri giudici amministrativi!

 

TU CHIAMALA SE VUOI….SEMPLIFICAZIONE!

Ecco la norma (una delle tante)  che occuperà l’attenzione degli intepreti per il prossimo futuro:

DECRETO-LEGGE 24 giugno 2014, n. 90

Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari

Art. 39. (Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici)

 

1. All’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 2, è inserito il seguente:

«2-bis. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne’ applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».

 

2. All’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1-bis, è inserito il seguente:

«1-ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.».

 

3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

 

 

 

 

Art. 38. Requisiti di ordine generale

(art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

(…)

 

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’ articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:

(comma così modificato dall’art. 1, comma 5, legge n. 44 del 2012)

 

    a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

    b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

    c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.

 

Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.

(comma così sostituito dall’art. 4, comma 2, lettera b), legge n. 106 del 2011)

 

2-bis. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

(comma introdotto dall’art. 39, comma 1, decreto-legge n. 90 del 2014)

 

Art. 46. Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione

(rubrica così modificata dall’art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)

(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

 

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

 

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

(comma aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)

 

1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

(comma aggiunto dall’art. 39, comma 2, decreto-legge n. 90 del 2014)

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