Introduzione
La tematica[1] relativa all’acquisizione del consenso informato del paziente al trattamento terapeutico è stata oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali[2] nel corso degli ultimi anni.
Essa va ad impattare con una serie di aspetti, tutti di particolare rilevanza, a partire dalla: tutela dei diritti della personalità dell’individuo (nella fattispecie deve essere rispettato come persona, soprattutto, nella propria integrità psico-fisica) – sancito dall’art. 2 della Costituzione –; all’obbligo di prestare cure – sancito dall’art. 32 della Costituzione – ; al diritto ad essere curato efficacemente secondo i canoni della scienza e dell’arte medica; alla responsabilità medica,(ma il discorso deve essere esteso a tutto il personale sanitario oltre che alla struttura che eroga la prestazione), senza tralasciare l’aspetto economico/risarcitorio che scaturisce dalla denuncia dei casi di malpractise.
Va altresì sottolineato come la materia oggetto del presente contributo abbia risentito nel corso del tempo di una mutazione culturale prodottasi in capo all’utente che ha determinato, a sua volta, la transizione dal periodo in cui il rapporto medico – paziente era di tipo “paternalistico” a quello in cui tale rapporto si evolve sino a sancire una autonomia del paziente, rectius utente, con conseguente introduzione di un modello contrattualistico che lega gli attori/contraenti ad un rapporto scandito su una serie di diritti e di doveri.
In questa ottica il consenso informato al trattamento terapeutico che il paziente è chiamato ad esprimere è inteso dal medico come lo strumento necessario per assicurarsi una “copertura minima” a fronte di eventuali richieste risarcitorie avanzate dal paziente e questo atteggiamento ha finito, negli ultimi tempi, a fare assumere al sanitario un atteggiamento di low profile nell’approccio alle cure mediche, con ricadute inevitabili sul piano qualitativo delle prestazioni.
Recentemente il rilascio del consenso informato al trattamento terapeutico è stato preso in considerazione in riferimento alla sua disciplina normativa alla luce del novellato art. 117 della Costituzione che dispone in tema di riparto delle competenze legislative individuando a fianco di una competenza dello Stato una competenza delle Regione e, per determinate materie, una competenza, rectius: legislazione, concorrente.
La sentenza n. 253 del 2009 Corte Costituzionale
A tale proposito la Corte Costituzionale si è trovata spesso a dovere affrontare tale delicato aspetto dichiarando la illegittimità di quelle leggi regionali – adottate da regioni a statuto ordinario così come da regioni e province a statuto speciale – che disciplinavano la erogazione di pratiche terapeutiche, in contrasto con i principi riconosciuti e garantiti dalla costituzione.
Con sentenza n. 253 del 2009[3] è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della legge della Provincia autonoma di Trento del 6 maggio 2008, n. 4 recante “Disposizioni in materia di uso di sostanze psicotrope su bambini e adolescenti”[4] in riferimento all’art. 117 della Costituzione, terzo comma[5].
Con il ricorso prodotto davanti al Giudice delle leggi, il Presidente del Consiglio dei Ministri (d’ora in avanti, PdCM) ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della sopra citata legge sia in riferimento all’art. 117 Costituzione, terzo comma, sia in riferimento all’art. 9, n. 10, del Dpr n. 670/1972, recante “Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino Alto Adige”.
L’art. 4, oggetto del rilievo davanti alla Corte Costituzionale, si compone di quattro commi.
Il primo, nel disciplinare la somministrazione di sostanze psicotrope a minori di età dispone che sia stato preventivamente acquisito il consenso – declinato come: scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto – dei genitori; “fermo restando (omissis) l’obbligo del medico di informare il minore e di tenere conto della sua volontà, compatibilmente con l’età e con il grado di maturità dello stesso, assumendone l’assenso”.
Il secondo comma dispone che la realizzazione di un modello per il rilascio “del consenso informato sul quale il pediatra o il neuropsichiatria (omissis) illustrano in modo dettagliato gli effetti derivanti dal trattamento (omissis)” sia a cura della Azienda provinciale per i servizi sanitari.
Il comma terzo prevede che la Provincia si assuma l’onere di individuare “strumenti e modalità per favorire l’accesso a terapie alternative alla somministrazione di sostanze psicotrope”.
Il quarto, ed ultimo, comma indica che il consenso in questione sia “allegato a ciascuna prescrizione del farmaco stesso.”
Nel proporre ricorso il PdCM ha ritenuto di individuare nel DPR n. 670/1972, art. 9. n. 10[6] il testo normativo dal quale evincere un eccesso di competenza legislativa nell’operato prodotto dalla Provincia in materia di igiene e sanità, oltre a quanto contenuto nel novellato art. 117 Cost., terzo comma, che attribuisce al legislatore statale la disciplina dei principi fondamentali in, almeno, venti materie..
L’oggetto del ricorso si è focalizzato sulla disciplina del consenso informato senza entrare nel merito delle finalità della legislazione regionale miranti ad evitare un uso indiscriminato di tali farmaci, anche alla luce di quanto avvenuto in passato negli Stati Uniti, questi ultimi, favoriti anche da “aderenze” tra autorità sanitarie e case farmaceutiche.
Nel caso specifico la prescrizione contenuta nella legge provinciale circa la acquisizione del consenso informato nel caso di somministrazione di sostanze psicotrope violerebbe quanto stabilito dalla legislazione statale che non prevederebbe suddetta fattispecie[7].
Ad avviso del ricorrente l’articolo in questione sarebbe contrario anche al principio di libertà di estrinsecazione dell’arte medica che nella fattispecie sarebbe sostituita dal consenso informato con conseguente svilimento della professionalità del sanitario[8].
Poiché la legislazione statale disciplina in maniera dettagliata le ipotesi in cui deve essere acquisito il consenso informato, prevedere delle specificità – su base regionale – circa la richiesta del consenso informato al trattamento sanitario costituirebbe un attentato alla fruizione di uguali trattamenti sanitari su tutto il territorio nazionale[9].
La Provincia autonoma di Trento ha replicato a queste asserzioni adducendo che il tutto sia scaturito dalla volontà del legislatore provinciale di evitare un ricorso indiscriminato (abuso) alla somministrazione delle sostanze psicotrope.
Il consenso informato, inoltre, avrebbe lo scopo di responsabilizzare il paziente in relazione ad un determinato trattamento terapeutico senza volere, in alcun modo, pregiudicare il diritto alla tutela della sua salute.
A sostegno della propria posizione la Provincia di Trento cita l’art. 32 della Costituzione ed il Piano Sanitario Nazionale 2006-2008 che si pone “come obiettivo la più ampia partecipazione del cittadino alle scelte terapeutiche” ritenendo essere “il consenso informato (omissis) uno strumento già presente nel nostro ordinamento che deve essere ulteriormente valorizzato”.
Sempre la Provincia di Trento fa rilevare come, a suo parere, la disciplina elaborata in materia di consenso informato all’utilizzo di sostanze psicotrope non si porrebbe in contrasto con la normativa nazionale sul consenso informato, sic et simpliciter.
La Corte Costituzionale ha ritenuto fondata la questione ed ha fatto riferimento ad una precedente sentenza, la n. 438 del 2008, con la quale era stata chiamata a pronunciarsi in merito ad una analoga disposizione normativa adottata dalla Regione Piemonte[10].
Anche in questa occasione era stato ribadito dal Giudice delle leggi che le modalità di esercizio del consenso informato sono di competenza della legislazione nazionale poiché la tutela della salute – sancita dall’art. 32 della Costituzione – è un principio fondamentale a valenza nazionale, oltre che universale[11].
La sentenza oggetto di commento del presente elaborato sancisce che “il legislatore regionale non può disciplinare gli aspetti afferenti ai soggetti legittimati alla relativa concessione, nonché alle forme del suo rilascio, in quanto essi non assumono il carattere di disciplina di dettaglio del principio in esame, ma valgono alla sua stessa conformazione che, in quanto tale, è rimessa alla competenza del legislatore statale”.
La competenza legislativa del legislatore provinciale ha debordato nel momento in cui ha inteso individuare “i soggetti che possono accordare il consenso per il trattamento con sostanze psicotrope su minorenni oltre alle forme del relativo rilascio” (che deve avvenire per iscritto).
Per questi motivi la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della Provincia autonoma di Trento n. 4/2008, “(omissis) in quanto con esso la Provincia, nell’individuare i soggetti che possono accordare il consenso per il trattamento con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti nonché le forme del relativo rilascio, ha ecceduto i limiti della propria competenza legislativa”.
Dott. ****************[12]
[1] Sull’argomento sia consentito rimandare a **********, Il consenso informato al trattamento medico-chirurgico. Responsabilità civile e penale del medico nei riguardi del paziente¸ su www.iureconsult.com/areatema/responsabilità/medico/index.htm; agosto 2005; La responsabilità medica alla luce delle recenti sentenze della Corte di Cassazione. Per una rifondazione della responsabilità medica, www.overlex.com (febbraio2007); Il rilievo penale dell’assenza di consenso del paziente nel caso in cui l’intervento medico abbia avuto esito fausto; (nota a sentenza Cassazione, Sez. Unite penali, n. 2437 del 10 dicembre ’08 – 21 gennaio ’09) Panorama della sanità, n. 9 del 9 marzo 2009; Il test anti Aids tra la tutela della riservatezza e la acquisizione del consenso informato del paziente (nota a sentenza Cassazione, Sez. III civile – Sentenza 14 novembre 2008 – 30 gennaio 2009, n. 2468); Panorama della sanità n. 12 del 30 marzo 2009; www.dirittosuweb.com
[2] Senza alcuna pretesa di esaustività ci limitiamo ad indicare alcune sentenze alle quali il lettore può ricorrere per comprendere l’evoluzione giurisprudenziale in materia: Cassazione penale: n. 28132 del 12 luglio 2001; n. 36519 del 10.10.2001; n. 35822 del 11.07.01; n. 26446 del 29.05.2002; n. 38852 del 21.10.05; n. 11640 del 14.02.06; n. 11335 del 14.03.08; dello stesso anno si citano la n. 16375, n. 40252 e la n. 37077.
[3] Udienza pubblica del 07 luglio 2009, depositata il 30 luglio 2009; Presidente ******************.
[4] L’art. 4 della Legge (Consenso informato) recita: “1. Il trattamento con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti può essere praticato solo laddove i genitori esprimano un consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto (omissis) 2. Per i fini di cui al comma 1, l’Azienda provinciale per i servizi sanitari predispone un modulo per il rilascio del consenso informato sul quale il pediatra o il neuropsichiatria infantile interessato illustrano in modo dettagliato gli effetti derivanti dal trattamento e forniscono esaurienti informazioni in ordine agli effetti collaterali (omissis) e ai possibili trattamenti alternativi. 3. (omissis) 4. (omissis)
[5] Art. 117 Cost. comma terzo: “Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a (omissis) tutela della salute (omissis). Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
[6] Dpr 31.8.1972, n. 670 (G.U. del 20.11.1972) recante “Approvazione del Testo Unico delle Leggi Costituzionali concernenti lo Statuto speciale del Trentino Alto Adige”. L.’art. 9, n. 10, dichiara che le Province emanano norme legislative nelle seguenti materie, nei limiti indicati dall’art. 5, quali “10. igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria e ospedaliera”.
[7] Su tale argomento, ci riferiamo al cd vuoto normativo la Corte Costituzionale si era già pronunciata in passato (sentenza n. 282 del 2002; PdCM contro Regione Marche)
[8] Da notare come tale asserzione presenti diversi punti di tangenza con precedenti pronunce della Corte Costituzionale (sentenza n. 282/2002) ove è affermato che “***** che entrino in gioco altri diritti o doveri costituzionali, non é, di norma, il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti e a quali condizioni. Poichè la pratica dell’arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in questa materia é costituita dalla autonomia e dalla responsabilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione. Autonomia del medico nelle sue scelte professionali e obbligo di tener conto dello stato delle evidenze scientifiche e sperimentali, sotto la propria responsabilità, configurano dunque un altro punto di incrocio dei principi di questa materia.”
[9] A tale proposito una precedente sentenza della Corte Costituzionale, la n. 282 del 2002, aveva disposto che “Sono coinvolti bensì fondamentali diritti della persona, come il diritto ad essere curati e quello al rispetto della integrità psico-fisica e della personalità del malato nell’attività di cura, ma, più che in termini di "determinazione di livelli essenziali", sotto il profilo dei principi generali che regolano l’attività terapeutica”.
[10] La legge adottata dalla Regione Piemonte era la n. 21 del 6 novembre 2007, recante “Norme in materia di uso di sostanze psicotrope su bambini ed adolescenti”. L’art. 3 ditale legge dispone, al comma uno, che: “Nella regione in trattamento con sostanze psicotrope, (omissis) su bambini e adolescenti fino a 18 anni può essere praticato solo quando i genitori o tutori nominati esprimono un consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto”.Sulla sentenza n. 438/2008 si può leggere una lucida analisi su www.amministrativamente.com a cura di ******** M. e Bugliari ******* L.. e su www.giurcost.org di ***** B., Consenso informato e attitudini garantistiche delle Regioni.
[11] C. Cost., sentenza n. 438/08 “il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale”.
[12] Docente incaricato presso l’Università degli Studi “****’********”, ****** in Tecnico di Laboratorio Biomedico e ****** in Scienze Infermieristiche ed Ostetriche – Specialistica, di Elementi di Diritto Pubblico e di Diritto Privato
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