Non essendo ormai più possibile, dato il tempo trascorso, il risarcimento in forma specifica la ricorrente ha proposto l’odierno ricorso con cui domanda il risarcimento danni per equivalente.
Nello specifico quantifica la somma dovutale in € 892.662,10 per capitale e rivalutazione cui aggiungere l’ulteriore danno determinato dalla mancata disponibilità di detto importo e dalla conseguente necessità di far ricorso al credito bancario in misura da quantificare in corso di causa.
Con l’odierno ricorso la ricorrente. domanda il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’aggiudicazione – annullata dal giudice – di un appalto di lavori che, a proprio dire, avrebbe dovuto esserle affidato
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Com’è noto, in base all’orientamento giurisprudenziale in assoluto prevalente, la responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale si inquadra nell’ambito dell’illecito extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. (cfr. T.A.R. Sardegna, I Sez., 19/5/2009 n. 720; Cons. Stato, V Sez., 12/12/2009 n. 7800).
Conseguentemente, ai fini dell’imputabilità del danno cagionato, occorre che l’attività posta in essere possa essere considerata quantomeno colposa.
La colpa è da ritenersi sussistente, secondo il richiamato orientamento, nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’operato dell’amministrazione sia caratterizzato da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa.
Peraltro, l’elemento soggettivo dell’illecito difetta, allorquando l’adozione del provvedimento amministrativo, poi annullato in via giurisdizionale, sia correlata all’esistenza di particolari circostanze, quali l’equivocità e la contraddittorietà della normativa applicabile, la novità delle questioni, le oscillazioni giurisprudenziali nella materia, che possano avere influito sull’agire amministrativo. In presenza di siffatte circostanze, che è onere dell’amministrazione dimostrare, l’attività deve ritenersi caratterizzata da errore scusabile, con conseguente mancanza di colpa (cfr, fra le tante, Cons. Stato, V Se z., 22/2/2010 n. 1038; 20/7/2009, n. 4527; VI Sez., 21/5/2009, n. 3144; T.A.R. Sardegna, I Sez., 29/1/2007, n. 47
Nel caso di specie, il Collegio ravvisa nell’agire della Provincia di Cagliari gli estremi dell’errore scusabile, da quest’ultima invocato nella memoria difensiva depositata il 6/3/2010.
Ed invero, in base alla lex specialis della gara i concorrenti avrebbero dovuto allegare alla domanda di partecipazione il certificato generale del casellario giudiziale e quello relativo ai carichi pendenti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dei direttori tecnici.
La C.C.C. s.p.a. era stata ammessa alla gara, nonostante avesse omesso di presentare i detti certificati di uno dei direttori tecnici che, pur non essendo più in carica al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura concorsuale, figurava ancora tale dal certificato rilasciato dall’Albo Regionale Appaltatori, anch’esso da produrre in sede di gara.
Il T.A.R. Sardegna, con sentenza 25/1/2006 n. 33, aveva rigettato il ricorso dell’odierna ricorrente sostenendo che la C.C.C. non fosse tenuta a produrre i certificati di che trattasi, in quanto la disciplina di gara richiedeva ai concorrenti di fornire informazioni riguardanti unicamente coloro che fossero titolari di cariche sociali, escludendo così analogo onere nei confronti dei soggetti ormai cessati.
Diversamente opinando, il giudice d’appello con la decisione 28/12/2007 n. 6778, ha ritenuto che nell’ambito della disciplina dell’Albo Regionale Appaltatori, “la persona del direttore tecnico dell’impresa ed i requisiti da questi posseduti erano elementi essenziali all’interno dei procedimenti diretti ad accertare la legittimazione ad eseguire, attraverso l’iscrizione all’Albo, lavori pubblici. Dal che si è ricavato che la circostanza dell’avvenuta sostituzione del direttore tecnico non poteva essere presa in considerazione dalla stazione appaltante fintantoché non fosse stata apprezzata dagli organi dell’Albo e riportata nei documenti di iscrizione”.
Conseguentemente secondo il giudice di secondo grado l’unico direttore tecnico da considerare, ai fini della produzione del certificato generale del casellario giudiziale e di quello relativo ai carichi pendenti, era quello indicato come tale nel certificato di iscrizione all’Albo Regionale Appaltatori.
Nel descritto quadro, il Collegio reputa di non poter ravvisare nell’agire dell’intimata amministrazione gli estremi della colpa, ritenendo piuttosto l’illegittimità commessa frutto di un errore scusabile, in quanto verificatasi in un contesto caratterizzato da incertezza di interpretazione della normativa in materia e novità della questione.
Si legga anche
L’art. 2043 – fondamento della responsabilità civile della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi – non conosce quale rete di contenimento l’intensità della colpa, sicchè la responsabilità della pubblica amministrazione va ammessa anche quando la colpa è di grado lieve e ciò risulti positivamente.
(deve ritenersi sussistente la colpa , sia pure di lieve intensità, dell’apparato, nella regolarizzazione delle offerte escluse.)
IL FATTO ILLECITO Art. 2043 cc
“QUALUNQUE FATTO DOLOSO O COLPOSO CHE CAGIONA AD ALTRI UN DANNO INGIUSTO OBBLIGA COLUI CHE HA COMMESO IL FATTO A RISARCIRE IL DANNO”
Nel merito – esaminando prioritariamente perché preliminari sul piano logico le doglianze relative alla statuizione di annullamento – va rilevato che la riammissione delle offerte delle ATI escluse per mancata dichiarazione sulla quota dei lavori di ciascuna partecipante all’ATI è illegittima_L’appello è fondato per quanto di ragione in punto di quantificazione del risarcimento dei danni
Passando all’esame della questione risarcitoria, va notato che , provata l’illegittimità dell’aggiudicazione impugnata dall’impresa odierna appellata, è superata la censura sollevata dalla Provincia di Lodi nel motivo 3.1 del ricorso di appello ( illegittimità della statuizione risarcitoria in presenza di un esercizio legittimo del potere ).
Né può dirsi che non vi sia prova del danno, o che il danno non sia riconducibile all’esercizio illegittimo del potere amministrativo in quanto la controinteressata era risultata originariamente aggiudicataria provvisoria e la mancata stipula del contratto ( con la perdita di utilità economiche giuridicamente rilevanti ) è intervenuta solo a seguito dell’illegittima riammissione di offerte che erano state in un primo momento legittimamente escluse.
Quanto all’elemento della colpa va rilevato che essa sussiste , anche se in forma lieve, in considerazione della circostanza che l’orientamento giurisprudenziale richiamato nell’esame della statuizione di annullamento non si era ancora formato.
Ai fini del risarcimento del danno, la mera illegittimità del provvedimento amministrativo non è di per sé sola sufficiente a integrare il richiesto elemento soggettivo della condotta.
Infatti, allorché si deve vagliare la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo all’amministrazione-apparato, si deve rendere un giudizio prognostico, secondo l’”id quod plerumque accidit” facente riferimento esclusivamente all’epoca in cui la censurata condotta è stata resa (Consiglio Stato , sez. VI, 03 dicembre 2008 , n. 5945).
La colpa di apparato è sussistente, nella specie, soprattutto alla luce della testuale previsione della clausola del disciplinare di gara ( art. 8 ) contenente comminatoria espressa di esclusione.
La condotta tenuta complessivamente dall’apparato si è concretata , a fronte del chiaro tenore della clausola, nella richiesta di parere legale avanzata dalla Commissione di gara che, dopo l’aggiudicazione alla Controinteressata , ebbe a manifestare perplessità interpretative di propria iniziativa, seguita da un parere legale che invitava a motivare l’esclusione nel caso in cui non si trattasse della mancata sottoscrizione congiunta della dichiarazione di partecipazione, parere che veniva interpretato come un parere che consentiva la regolarizzazione senza motivare in ordine alla mancata applicazione dell’esclusione ( il parere si concludeva nel senso che la Commissione dovesse , motivando adeguatamente, specificare se tali omissioni potessero essere causa di esclusione o richiesta di integrazione).
Può quindi farsi applicazione di quell’insegnamento giurisprudenziale a tenore del quale ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni proposta dinanzi al giudice amministrativo, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell’interesse legittimo, costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, affinché si configuri una responsabilità dell’apparato amministrativo procedente; occorre infatti la prova dell’esistenza di un danno, che l’interessato deve fornire ( prova consistente nella specie nella documentazione che attesta la perdita dell’aggiudicazione già avvenuta sia pure in forma provvisoria e della perdita del contratto poi eseguito dal raggruppamento illegittimamente riammesso alla gara ), l’accertamento del nesso di causalità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’amministrazione ( il contratto è stato stipulato ed eseguito ed esso sarebbe spettato all’impresa Controinteressata se non fosse intervenuta la regolarizzazione postuma – illegittima – delle domande dell’ATI Fratelli Controinteressata DUE ) e, infine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della p.a., da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa (Consiglio Stato , sez. VI, 18 marzo 2008 , n. 1113).
Tale colpa può ritenersi sussistente , sia pure in grado lieve, in considerazione del tempo in cui è avvenuto il fatto illecito, alla luce della clausola del disciplinare di gara e dell’andamento della procedura prima evidenziato.
Nel caso, dunque, in cui l’operato della P.A., all’atto di emanazione del provvedimento amministrativo poi annullato in via giurisdizionale, sia correlato all’esistenza di particolari circostanze, quali l’equivocità e contraddittorietà della normativa applicabile, la novità delle questioni, le oscillazioni giurisprudenziali nella materia, che possano avere influito sull’illegittimità della comportamento dell’Amministrazione stessa, deve ritenersi non possa configurarsi una situazione soggettiva di colpa dell’Amministrazione suscettibile di generare un obbligo di risarcimento del danno subito in favore del soggetto interessato.
Nella specie non si era ancora formata la giurisprudenza ( granitica ) che poi ebbe a formarsi a partire da CdS V 12 ottobre 2004 ma non si segnalavano sul punto ritenuto controverso o dubbio dalla Commissione, vivi contrasti interpretativi e , soprattutto, vi era il chiaro tenore della lex specialis che prevedeva una comminatoria di esclusione per una dichiarazione di partecipazione formulata da ATI in modo non conforme al disciplinare di gara ( ossia senza indicazione delle quote di partecipazione degli aderenti all’ATI ).
In conclusione, per quanto detto, deve ritenersi sussistente la colpa , sia pure di lieve intensità, dell’apparato, nella regolarizzazione delle offerte escluse.
Sul quantum debeatur, limitato all’unica voce di danno richiesta, ossia il lucro cessante, la sentenza va invece riformata, occorrendo limitare la corresponsione del risarcimento alla minor somma fra l’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta ( o desumibile dal tenore complessivo di essa ) e la percentuale del 10% dell’importo complessivo a base d’asta ( unico parametro astrattamente considerato dal giudice di prime cure che così isolatamente considerato consentirebbe un’ingiusta locupletazione all’impresa danneggiata).
La somma dovuta a titolo di risarcimento danni dovrà essere liquidata d’accordo fra le parti ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998.
La condanna al risarcimento del danno nella forma di « sentenza sui criteri », ex art. 35 comma 2, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205 è applicabile ove la quantificazione del danno necessiti di una ulteriore attività collaborativa dell’Amministrazione; infatti in tali casi, ai fini della liquidazione del danno cagionato dalla Pubblica amministrazione, può essere utilizzato lo strumento previsto dal succitato art. 35 comma 2, d.lg. n. 80 del 1998, che consente al giudice amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’Amministrazione deve proporre in favore dell’avente titolo il pagamento della somma entro un congruo termine, prevedendo che, qualora permanga il disaccordo, le parti possano rivolgersi nuovamente al giudice per la determinazione delle somme dovute nelle forme del giudizio di ottemperanza (Consiglio Stato , sez. IV, 06 luglio 2009 , n. 4325).
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate sussistendone gli eccezionali motivi in ragione della novità delle questioni e dell’accoglimento solo parziale dell’appello.
A c ura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 688 del 16 aprile pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari
N. 00688/2010 REG.SEN.
N. 00918/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 918 del 2008, proposto da:
Ricorrente Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti ****************** e *****************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Cagliari, viale Regina Margherita n. 30;
contro
Provincia di Cagliari, in persona del Presdente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, dell’ufficio legale dell’ente presso la cui sede in Cagliari, viale Ciusa n. 19 è elettivamente domiciliata;
per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno subito;
e per la condanna
dell’amministrazione intimata al pagamento delle somme conseguentemente dovute.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Cagliari.
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l’udienza pubblica del 17 marzo 2010 il Consigliere ***************** e uditi l’avvocato ***************, in sostituzione dell’avvocato ************, per la ricorrente e l’avvocato ********** per l’amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Provincia di Cagliari ha bandito, nel 1994, una licitazione privata finalizzata all’aggiudicazione di un appalto di lavori.
La lex specialis della gara imponeva ai concorrenti di presentare, ai fini dell’ammissione alla procedura concorsuale, il certificato generale del casellario giudiziale e il certificato relativo ai carichi pendenti di tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dei direttori tecnici.
Prevedeva, inoltre, che la selezione fossa affidata in base al criterio di cui al combinato disposto degli artt. 1, lett. d) e 4 della L. 2/2/1973 n. 14.
Conseguentemente, prese in considerazione e mediate fra loro le offerte che presentavano i maggiori ribassi, in ragione del 50 per cento delle 46 ammesse, la Commissione di gara ha collocato al primo posto la SACAIM alla quale è stato, poi, aggiudicato l’appalto.
Ritenendo l’aggiudicazione illegittima la Ricorrente Appalti s.r.l. l’ha impugnata lamentando che se non si fosse tenuto conto dell’offerta della C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., la quale non avrebbe potuto partecipare per aver omesso di presentare i certificati di cui sopra di uno dei direttori tecnici (ing. *******************) indicati nel certificato di iscrizione all’Albo Regionale Appaltatori, la media sarebbe stata diversa ed ella sarebbe risultata affidataria dei lavori.
Con sentenza 25/1/2006 n. 33 il T.A.R. rigettava il ricorso, ma il giudice d’appello con decisione 29/12/2007 n. 6778 ribaltava l’esito e in riforma della sentenza di primo grado accoglieva il ricorso e annullava l’impugnata aggiudicazione.
Non essendo ormai più possibile, dato il tempo trascorso, il risarcimento in forma specifica la Ricorrente Appalti ha proposto l’odierno ricorso con cui domanda il risarcimento danni per equivalente.
Nello specifico quantifica la somma dovutale in € 892.662,10 per capitale e rivalutazione cui aggiungere l’ulteriore danno determinato dalla mancata disponibilità di detto importo e dalla conseguente necessità di far ricorso al credito bancario in misura da quantificare in corso di causa.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 17/3/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
DIRITTO
Con l’odierno ricorso la Ricorrente Appalti s.r.l. domanda il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’aggiudicazione – annullata dal giudice – di un appalto di lavori che, a proprio dire, avrebbe dovuto esserle affidato.
Com’è noto, in base all’orientamento giurisprudenziale in assoluto prevalente, la responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale si inquadra nell’ambito dell’illecito extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. (cfr. T.A.R. Sardegna, I Sez., 19/5/2009 n. 720; Cons. Stato, V Sez., 12/12/2009 n. 7800).
Conseguentemente, ai fini dell’imputabilità del danno cagionato, occorre che l’attività posta in essere possa essere considerata quantomeno colposa.
La colpa è da ritenersi sussistente, secondo il richiamato orientamento, nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’operato dell’amministrazione sia caratterizzato da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa.
Peraltro, l’elemento soggettivo dell’illecito difetta, allorquando l’adozione del provvedimento amministrativo, poi annullato in via giurisdizionale, sia correlata all’esistenza di particolari circostanze, quali l’equivocità e la contraddittorietà della normativa applicabile, la novità delle questioni, le oscillazioni giurisprudenziali nella materia, che possano avere influito sull’agire amministrativo. In presenza di siffatte circostanze, che è onere dell’amministrazione dimostrare, l’attività deve ritenersi caratterizzata da errore scusabile, con conseguente mancanza di colpa (cfr, fra le tante, Cons. Stato, V Se z., 22/2/2010 n. 1038; 20/7/2009, n. 4527; VI Sez., 21/5/2009, n. 3144; T.A.R. Sardegna, I Sez., 29/1/2007, n. 47).
Nel caso di specie, il Collegio ravvisa nell’agire della Provincia di Cagliari gli estremi dell’errore scusabile, da quest’ultima invocato nella memoria difensiva depositata il 6/3/2010.
Ed invero, in base alla lex specialis della gara i concorrenti avrebbero dovuto allegare alla domanda di partecipazione il certificato generale del casellario giudiziale e quello relativo ai carichi pendenti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dei direttori tecnici.
La C.C.C. s.p.a. era stata ammessa alla gara, nonostante avesse omesso di presentare i detti certificati di uno dei direttori tecnici che, pur non essendo più in carica al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura concorsuale, figurava ancora tale dal certificato rilasciato dall’Albo Regionale Appaltatori, anch’esso da produrre in sede di gara.
Il T.A.R. Sardegna, con sentenza 25/1/2006 n. 33, aveva rigettato il ricorso dell’odierna ricorrente sostenendo che la C.C.C. non fosse tenuta a produrre i certificati di che trattasi, in quanto la disciplina di gara richiedeva ai concorrenti di fornire informazioni riguardanti unicamente coloro che fossero titolari di cariche sociali, escludendo così analogo onere nei confronti dei soggetti ormai cessati.
Diversamente opinando, il giudice d’appello con la decisione 28/12/2007 n. 6778, ha ritenuto che nell’ambito della disciplina dell’Albo Regionale Appaltatori, “la persona del direttore tecnico dell’impresa ed i requisiti da questi posseduti erano elementi essenziali all’interno dei procedimenti diretti ad accertare la legittimazione ad eseguire, attraverso l’iscrizione all’Albo, lavori pubblici. Dal che si è ricavato che la circostanza dell’avvenuta sostituzione del direttore tecnico non poteva essere presa in considerazione dalla stazione appaltante fintantoché non fosse stata apprezzata dagli organi dell’Albo e riportata nei documenti di iscrizione”.
Conseguentemente secondo il giudice di secondo grado l’unico direttore tecnico da considerare, ai fini della produzione del certificato generale del casellario giudiziale e di quello relativo ai carichi pendenti, era quello indicato come tale nel certificato di iscrizione all’Albo Regionale Appaltatori.
Nel descritto quadro, il Collegio reputa di non poter ravvisare nell’agire dell’intimata amministrazione gli estremi della colpa, ritenendo piuttosto l’illegittimità commessa frutto di un errore scusabile, in quanto verificatasi in un contesto caratterizzato da incertezza di interpretazione della normativa in materia e novità della questione.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso non merita accoglimento.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 17 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:
**************, Presidente
*****************, ***********, Estensore
Grazia *****, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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