I reati concorsuali sono disciplinati dagli articoli 216-237 della cosiddetta legge fallimentare, e si intendono quei fatti che costituiscono illecito penale che il fallito o terzi possono commettere in pendenza di una procedura concorsuale.
L’esistenza di una procedura concorsuale è elemento caratteristico ed essenziale di questi tipi di reati, venuta meno per qualunque motivo l’esistenza della procedura stessa, automaticamente vengono meno anche le ipotesi delittuose.
I principali reati concorsuali sono la bancarotta semplice, la bancarotta fraudolenta, il ricorso abusivo del credito, la denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze.
Li vediamo singolarmente.
Secondo la legge italiana, la bancarotta è un reato connesso con il fallimento, può essere semplice (cagionata da imprudenza) o fraudolenta (frode diretta ad aggravare l’insolvenza e a violare le legittime aspettative dei creditori).
La bancarotta è un tipico reato fallimentare, i suoi connotati si possono ricondurre al complesso delle attività di dissimulazione delle proprie disponibilità economiche reali, oppure a un’attività di destabilizzazione del proprio patrimonio, diretta a realizzare una insolvenza, anche apparente, nei confronti dei creditori.
L’esistenza di una sentenza dichiarativa di fallimento è però necessaria perché si possano configurare dei reati fallimentari.
Il reato di bancarotta è previsto da una norma approvata nel Regio Decreto del 16 marzo 1942, n. 267, artt. 216 e seguenti, ed è basato sul concetto di fallimento.
Il fallimento è definito come una procedura concorsuale (che prevede cioè il concorso dei creditori in posizione di parità, salvo cause di prelazione quali possono essere pegno o ipoteca) rivolta alla realizzazione coattiva delle pretese creditorie che l’imprenditore commerciale non riesce più a soddisfare per il suo stato di insolvenza.
In Italia può essere dichiarato fallito esclusivamente un imprenditore, a differenza di altri Stati, come Usa, Regno Unito e Germania, dove è consentito a chiunque dichiarare fallimento personale.
Il fallimento deriva sempre da una sentenza dichiarativa del tribunale del luogo nel quale l’imprenditore ha la sede principale, e ha due funzioni, accertare l’insolvenza dell’imprenditore e fare in modo che le pretese dei creditori abbiano una adeguata tutela nonostante la situazione economica del debitore.
La sentenza dichiarativa di fallimento contiene anche la nomina del cosiddetto curatore fallimentare.
Il curatore è incaricato dal tribunale di amministrare il patrimonio fallimentare ed è lui che procede alla liquidazione, cioè alla vendita del patrimonio fallimentare, per ripartire tra i creditori l’attivo residuo.
Il curatore svolge i suoi compiti sotto il controllo del giudice delegato e di un comitato dei creditori.
Si procede d’ufficio e la competenza è del tribunale in composizione collegiale.
Si possono applicare le misure cautelari personali, l’arresto in flagranza è sempre facoltativo, il fermo è consentito per le prime tre ipotesi.
La bancarotta semplice è prevista dall’articolo 217 del R.D. n. 267/1942, risponde di questo reato l’imprenditore fallito che:
Abbia effettuato spese di carattere personale o familiare che siano eccessive o sproporzionate in ragione della sua condizione economica.
Abbia impiegato larga parte del proprio patrimonio in operazioni puramente aleatorie (cioè di dubbia sorte in partenza, affidate al caso, da alea, il latino “dado”; la legge usa qui la locuzione “di pura sorte”).
Abbia compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento.
Abbia aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione di fallimento o con altra forma di colpa grave.
Non abbia soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.
La pena va da sei mesi a due anni di reclusione.
La stessa pena si applica al fallito che nei tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento, dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge, oppure li ha tenuti in modo irregolare o incompleto.
La condanna importa la pena dell’inabilitazione all’esercizio dell’impresa e a esercitare uffici direttivi presso qualsiasi altra impresa sino a due anni.
Altre definizioni di bancarotta
Vi sono altre definizioni di bancarotta che meritano attenzioni e specificano le previsioni dei due menzionati articoli:
La bancarotta documentale, si verifica quando l’imprenditore abbia distrutto, sottratto o falsificato anche in parte le scritture contabili per recare danno ai creditori.
Questa condotta impedisce di ricostruire il reale andamento dell’impresa, con pregiudizio dei creditori che saranno nell’impossibilità di individuare o accertare eventuali attività sulle quali soddisfare le proprie pretese.
La bancarotta cosiddetta impropria, si verifica quando i fatti descritti dagli artt. 216-217 della legge fallimentare (il Regio Decreto) sono compiuti da soggetti diversi dall’imprenditore, come ad esempio amministratori, direttori, sindaci o liquidatori di società dichiarate fallite.
La bancarotta postfallimentare, si verifica quando l’imprenditore fallito sottrae alla massa attiva diretta alla liquidazione, dei beni che gli pervengano in ragione della propria attività.
Questa specifica fattispecie di reato è configurata se l’entità di quello che viene sottratto al patrimonio fallimentare da parte del fallito supera quello che è quantificato dal giudice (nella sentenza dichiarativa) come necessario per le esigenze di mantenimento della famiglia.
La bancarotta preferenziale, lede soprattutto la “par condicio creditorum”, cioè proprio quella particolare forma concorsuale che il fallimento prevede a garanzia della totalità dei creditori, è prevista dall’articolo 216, comma 3 della legge fallimentare e si verifica quando l’imprenditore, prima o dopo la dichiarazione di insolvenza, agevoli un creditore con pregiudizio rispetto agli altri. L’atto si deve rivelare di favore per uno e di danno e gli altri.
Non si verifica se il fatto è funzionale di altri scopi, ad esempio il pagamento di un creditore effettuato dall’imprenditore con il preciso scopo di farlo desistere dal richiedere dichiarazione di fallimento nei suoi confronti.
Se il fallito pone in essere più condotte omogenee e unitarie, ad esempio più fatti di distrazione in uno stesso disegno criminoso (il fallito vuole distrarre una somma di 500 euro, e lo fa in cinque rate da 100 euro l’una), ci sarà una fattispecie di bancarotta dal principio, si applicherà la pena della cornice edittale senza l’applicazione di aggravanti.
La molteplicità delle condotte potrà spostare la pena verso il massimo.
Quando le condotte poste in essere siano molteplici, disomogenee, ma alternative tra loro secondo la formulazione della norma (pagamento e simulazione di titoli di prelazione per la bancarotta preferenziale, occultamento e dissimulazione per la bancarotta fraudolenta patrimoniale,) si applicherà l’unificazione dettata dall’articolo 219, con il conseguente aumento di pena.
Se le condotte assunte dal fallito saranno molteplici, disomogenee e previste in fattispecie diverse (bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice) non si applicherà più l’articolo 219 (il quale ambito è circoscritto a “ciascuno” dei tre articoli che lo precedono, secondo il testo della norma) ma la disciplina ordinaria del concorso di reati, e il cumulo materiale, con l’applicazione di una pena pari alla somma di quelle che sarebbero state irrogate per i singoli reati (non superiore ai trent’anni ex art. 78 c.p.)
La bancarotta fraudolenta è prevista dall’articolo 216 del R.D. n. 267/1942, di questo reato è chiamato a rispondere l’imprenditore fallito che abbia dolosamente:
Prima o durante il fallimento, distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato, interamente o in parte, i suoi beni, oppure al fine di arrecare danno ai creditori, abbia esposto o riconosciuto delle passività inesistenti.
Prima del fallimento, sottratto, distrutto o falsificato in tutto o in parte, al fine di procurare a sé o altri un ingiusto profitto o al fine di procurare danno ai creditori, i libri e le altre scritture contabili o li abbia tenuti in modo da rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio o del reale movimento degli affari.
Prima o durante la procedura fallimentare, eseguito pagamenti o simulato titoli di prelazione, al fine di favorire alcuni creditori a danno di altri.
La pena, per le prime due ipotesi, è della reclusione da 3 a 10 anni, per la terza, da 1 a 5 anni.
Pena accessoria, di non secondaria importanza per la tutela del corretto svolgimento delle attività economiche, è l’inabilitazione per 10 anni all’esercizio dell’impresa commerciale e l’incapacità, per la stessa durata, a esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.
La sentenza con la quale viene dichiarato il fallimento è necessaria perché si configurino i reati di bancarotta.
A seconda che si versi in un caso di bancarotta prefallimentare o postfallimentare, la sentenza acquisirà una qualificazione giuridica diversa nella ricostruzione della fattispecie di reato.
In caso di bancarotta postfallimentare la sentenza è un presupposto della condotta, è dibattuto se in caso di bancarotta prefallimentare si tratti di una condizione obbiettiva di punibilità o di un elemento del reato.
La dottrina sostiene che essa sia una condizione di punibilità, la Cassazione la ritiene un elemento costitutivo.
Ance se fa stato per la prassi la tesi della Suprema Corte, desta perplessità la qualificazione della sentenza come elemento intrinseco del reato, perché di sicuro ad essa non si estende il dolo (che si limita al dissesto conseguente alla condotta, e non al fallimento) e la prescrizione decorre dalla sentenza (come avviene normalmente per le condizioni obiettive di punibilità, ma non per gli elementi costitutivi, per i quali il termine a quo resta il momento della consumazione) –
La necessità di un curatore super partes è dovuta al rischio che l’imprenditore insolvente sottragga, anche in modo fraudolento, una quota o gli interi beni che residuano nel patrimonio fallimentare diretto alla soddisfazione dei creditori, per mantenerne la proprietà o la disponibilità.
Questo rischio si può però concretizzare anche in precedenza alla sentenza di fallimento, che è elemento costitutivo del reato, secondo la prevalente giurisprudenza.
In questa circostanza la bancarotta si può definire come una distrazione, che può essere dolosa o colposa, dei ben o do parte di essi dal patrimonio, con pregiudizio delle ragioni dei creditori che rischiano di non riscuotere quello a loro dovuto.
I reati di bancarotta si perfezionano all’atto della pronuncia della sentenza, anche se la condotta commissiva od omissiva si sia esaurita in precedenza.
Il concorso di reati riceve una disciplina speciale per la bancarotta da parte dell’articolo 219 del R.D. n. 267/1942, il quale al comma 2 numero 1, prevede l’aumento della pena sino alla metà per il compimento di più fatti previsti in ciascuno dei tre articoli precedenti.
Mentre formalmente questa disposizione si configura come una circostanza aggravante, il risultato pratico è quello di alleggerire il trattamento sanzionatorio, perché il cumulo giuridico o materiale previsto dal concorso porterebbe a una pena pari sino al triplo del reato più grave o alla somma delle pene, viene applicata una pena aumentata al massimo della metà, unificando tutte le condotte in una singola fattispecie di reato.
Si deve fare una distinzione caso per caso, per verificare se si dovrà applicare il menzionato articolo 219, anziché la normativa sul concorso di reati, o nessuna delle due.
Il ricorso abusivo al credito, disciplinato dall’articolo 218 della legge fallimentare, è un reato per il quale gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi dei quali agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze da parte del fallito (ex art. 220 l.f.), in questo caso, è punito con la reclusione da sei a diciotto mesi il fallito, il quale, fuori dei casi preveduti all’articolo 216, nell’elenco nominativo dei suoi creditori denuncia creditori inesistenti od omette di dichiarare l’esistenza di altri beni da comprendere nell’inventario, oppure non osserva gli obblighi imposti dagli articoli 16, nn. 3 e 49.
Se il fatto è avvenuto per colpa, si applica la reclusione sino a un anno.
I reati concorsuali possono essere commessi anche da persone diverse dal fallito, e precisamente da
Curatore (ex artt. 228, 229 e 230 l.f).
Amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori di società dichiarate fallite (ex artt. 223-226 l.f.).
Institori (ex art. 227 l.f.).
Creditori (ex artt. 232, 233 l.f.).
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