I primi recenti interventi normativi sull’ordinamento giudiziario per esigenze di efficienza del “servizio Giustizia”: legittima difesa ed intercettazioni

1. – Presupposti, necessità ed obiettivi degli interventi del legislatore in materia penale

In un suo vecchio, ma sempre attuale, articolo sulla Costituzione, ed in particolare sul rapporto tra legittimità e legalità secundum constitutionem, dal titolo “La Costituzione al tempo della democrazia autoritaria” pubblicato sul giornale la Repubblica del 22 luglio 2008, l’Emerito Prof. Gustavo Zagrebelsky, nel premettere che quando una Costituzione genera discordia in luogo della concordia si assiste alla separazione tra legittimità e legalità: la prima, intesa come adeguatezza ad aspettative concrete; la seconda come conformità a norme astratte, afferma, altresì, che “di legalità si vive quando corrisponde alla legittimità, ma altrimenti si può anche morire”. Già a quei tempi, il fine giurista, definiva l’epoca in cui si viveva connotata da“relazioni tra le persone che si fanno incerte ed il primo moto è di diffidenza, difesa, chiusura. Questo è un dato”, e richiamava la politica, “che pur si disprezza”, scriveva, ma alla quale si “chiede attenzione ai propri interessi, alla propria identità, alla propria sicurezza, alla propria privata libertà. L´ossessione per “il proprio” ha, come corrispettivo, l´indifferenza e, dove occorre, l´ostilità per “l´altrui”. L’Illustre autore, così concludeva le sue riflessioni: “In termini morali, quest´atteggiamento implica una pretesa di plusvalenza. In termini politici, comporta la semplificazione dei problemi, che si guardano da un lato solo, il nostro. In termini costituzionali, si traduce in privilegi e discriminazioni [….] Quando si prende questa china, non si sa dove si finisce. Perfino a teorizzare la tortura, in nome della sicurezza.  In termini politici, comporta una concezione dell´azione pubblica come sequenza di misure emergenziali[1]”.

Ebbene, non vi è dubbio che queste istruttive considerazioni (elaborate, è d’obbligo precisare, nello specifico di un brano incentrato sulla difesa della Costituzione in tempi, prospettati, “di crisi costituzionale, crisi di disfacimento sociale”) danno comunque la stura a poter rilevare il forte rapporto tra le istanze dei consociati in termini di sicurezza per far fronte al dilagare della criminalità dalla quale si sentono minacciati e le risposte della politica che deve prontamente offrire un irrigidimento sanzionatorio, quanto più strutturato possibile, e una connessa restrizione delle garanzie sostanziali e processuali, nell’intento di potenziare l’efficienza dell’intero sistema giustizia penale.

A tal riguardo, anche la recente stagione di riforma del settore penale dell’ordinamento giudiziario vigente italiano si può dire il frutto di tale relazione. Oltre agli annosi problemi della giustizia penale italiana, fattori principali della sfiducia dei cittadini nei confronti dell’intero sistema giudiziario che si spinge fino ad un sentimento di mancanza di certezza della pena, tra i quali la lentezza dei processi, inadeguatezza delle risorse umane e strumentali impiegate nei tribunali[2], le insanabili inefficienze dell’apparato amministrativo – burocratico[3], si sono incrementati  episodi che hanno generato un allarme sociale che ha indirizzato l’azione di chi governa nei confronti della criminalità, sentita sempre più dilagante nel Paese e collegata ai nuovi fenomeni migratori. Sono nella memoria di tutti i recenti e numerosissimi casi di rapine nelle ville e nei esercizi commerciali finiti con sparatorie tra i malviventi e i cittadini, con tutto il dibattito che ne è scaturito circa la legittima difesa ovvero l’eccesso colposo[4]. Altri clamorosi casi giudiziari hanno portato alla ribalta delle cronache nazionali e alla coscienza comune casi di processi in cui gli imputati non hanno subito conseguenze per intervenuta prescrizione (processo Eternit, Ilva, strage di Viareggio, caso Cucchi)[5], casi di intercettazioni illecite di comunicazioni informatiche e telematiche (come nella vicenda dei fratelli Giulio e Francesca Maria Occhionero)[6], ovvero fughe di intercettazioni relative ad inchieste giudiziarie pubblicate e, cosa grave, contenenti espressioni lesive della reputazione delle persone non coinvolte e/o riportanti dati personali definiti sensibili dalla legge[7], e non meno eclatante è stato lo scandalo che ha travolto il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), organo di autogoverno dei magistrati ordinaria[8]. A tali episodi, su cui si è certamente interrogato il popolo italiano, ha pensato di fornire rassicuranti risposte la politica cercando di interpretare proprio la volontà popolare, che in prospettiva si riverbera sul consenso elettorale[9].

Orbene, è un fatto notorio che il ritardo della giustizia penale costituisce uno dei problemi più radicati e complessi del sistema giudiziario nazionale, strettamente connesso a quello, più generale, della efficienza della macchina processuale e della sua efficacia, con inevitabili riflessi negativi non solo in termini di effettiva capacità del sistema di assicurare il giusto processo e la funzione special-preventiva della pena, ma anche in termini di deterrenza e di capacità di produrre effetti da parte delle sanzioni, in chiave general-preventiva. Sia secondo la visione scientifica tradizionale, sia secondo gli approcci più moderni, infatti, la deterrenza si esprime attraverso certezza, severità e prontezza della pena. L’inadeguatezza e la lentezza della macchina giudiziaria influiscono, in tal senso, proprio sulla certezza, sull’effettività e sulla stessa giustizia della sanzione.

Per essere più pragmatici, la lunghezza eccessiva di un processo penale[10] ne può determinare non soltanto l’inefficacia, ma anche indebolire l’affidabilità e la credibilità della giustizia penale e ciò non solo perché, con il tempo, può maturare la prescrizione, inibendo il corso stesso del procedimento, ma anche perché le altre parti coinvolte, parti offese e i testimoni, afflitti dalla durata del procedimento o costretti a reiterate comparizioni davanti alle autorità giudiziarie, perdono fiducia ed interesse nel sistema e finire con il collaborare malvolentieri o, nonostante la loro disponibilità, non riuscire più a collaborare utilmente[11].

Ma, per completezza, va anche evidenziato che dal lato delle persone imputate un’eccessiva lunghezza del procedimento penale ne impedisce la punizione immediata di autori di reati e di impedirne la reiterazione nel tempo oltre il fondamentale reintegro/recupero degli stessi nella medesima società che  ha subito il pregiudizio conseguente alle azioni di cui ne va subito abbattuto il disvalore. Detto altrimenti, l’efficienza del processo penale è presidio di efficacia della pena, in chiave di prevenzione sia speciale che generale, invece i tempi troppo elevati inficiano gli effetti deterrenti della pena e inducono ad una potenziale continuazione del reato.

Una durata eccessiva del processo (garantito sia dalla Costituzione, sia dalla CEDU[12]), non meno importante, per lo Stato è motivo di dispendio di risorse umane, strumentali ed anche economiche, per l’impegno inappropriato delle stesse nella gestione della macchina processuale, sia per la quantità considerevole di danaro che costa ai contribuenti in termini di risarcimenti in forza della legge Pinto[13].

Tutto ciò detto, si comprende come un qualsiasi Governo, in evoluzione ed anche se non proprio in continuità con i precedenti, che si volesse occupare seriamente e strutturalmente dell’importante questione de qua, debba porre in essere un articolato pacchetto di riforme dell’amministrazione del sistema penale per puntare ad un “servizio Giustizia” per il Paese più rapido ed efficace e per la certezza della pena. Ed infatti nel contratto di Governo M5S-Lega[14] alla voce Giustizia si legge: semplificazione e riduzione processi; potenziamento della legittima difesa; inasprimento pene per la violenza sessuale; equo indennizzo vittime di reati violenti; riforma prescrizione dei reati; stop depenalizzazioni e svuota carceri; aumenti di pena per furto, rapina, truffa; processi rapidi; class-action per cittadini e imprese; riduzione costi accesso giustizia; potenziamento delle intercettazioni, soprattutto per i reati di corruzione, costruzione nuove carceri; nuove linee guida sul cd. “41-bis” (carcere duro) ed anche indipendenza del CSM dalla politica, mediante la revisione del sistema di elezione.

Come si sa, alcuni di questi interventi sono stati già attuati, altri sono in itinere ed altri ancora devono essere prima rivalutati e poi ridiscussi, considerata la nuova compagine governativa (M5s- PD) conseguente alla repentina fine della XVII legislatura, che aveva dato inizio all’ambiziosa stagione delle riforme, tra cui proprio quella penale. L’obiettivo dichiarato da più parti era quello di fortificare l’efficacia della risposta giudiziaria senza tuttavia indebolire le garanzie attribuite alle parti e, quindi, rispettando i principi del giusto processo.

È fuori di dubbio che un sistema giudiziario ben funzionate è presupposto essenziale per la sicurezza della collettività, per l’effettivo godimento delle libertà fondamentali, dei diritti sociali ed economici, per la promozione e lo sviluppo degli investimenti e dell’attività d’impresa, per la tenuta stessa dello Stato di diritto. Obiettivi specifici sono quelli della semplificazione, speditezza e razionalizzazione del processo penale nei suoi diversi gradi. La tempestiva gestione degli affari penali, coerente con le esigenze del giusto processo, è particolarmente importante per la salvaguardia dei diritti fondamentali, specie nei casi in cui esistono misure che impongono una privazione della libertà nella fase precedente la formazione della prova e l’accertamento giudiziale del fatti e della colpevolezza[15].

L’organizzazione ed il funzionamento dei servizi relativi alla Giustizia rappresenta un fattore decisivo per la ripresa economica e per rinnovare la fiducia nella legalità nei cittadini e all’estero facendo recuperare competitività all’intero Paese.

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La nuova legittima difesa

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2. – Le modifiche agli artt. 52 e 55 c. P. In materia di legittima difesa domiciliare e di eccesso colposo

2.1 – I riferimenti normativi interessati

L’istituto della legittima difesa nel diritto penale rientra tra le cause di giustificazione del reato in senso stretto, anche cd. scriminanti, esimenti od anche cause di liceità[16], e trova il suo fondamento nella necessità di autotutelarsi della persona che si manifesta nel momento in cui, in assenza della possibilità che si faccia ricorso all’ordinaria tutela apprestata dall’ordinamento per il tramite delle forze dell’ordine, venendo così riconosciuta, entro prescritti e precisi limiti, una deroga al diritto e dovere dello Stato di mantenere l’ordine costituito anche attraverso l’uso della forza fisica contro persone e cose ed imponendosi con mezzi coercitivi per garantire l’incolumità e la sicurezza dei cittadini[17]. Costituisce, detto in altri termini, un’eccezione al divieto generale di tutela arbitraria delle proprie ragioni (vim vi repellere licet).

La legittima difesa è disciplinata all’art. 52 del codice penale che al comma 1 indica i presupporti in presenza dei quali viene esclusa la responsabilità per fatto illecito dell’autore del fatto reato. A tale fine, è necessario il concorso dei seguenti elementi: la necessità di difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo attuale di una offesa ingiusta e la proporzione tra l’offesa e la difesa. Tali elementi comportano, quindi, l’antigiuridicità del fatto e l’inapplicabilità qualsiasi tipo di sanzione (la non punibilità si estende a tutti coloro che hanno partecipato al fatto).

Da tener presente che laddove si travalicano questi limiti, si entra nella sfera della configurabilità dell’eccesso colposo in legittima difesa previsto dall’art. 55 c. p.

I commi 2 e 3 del citato art. 52 c. p. attengono, invece, alla legittima difesa domiciliare (o legittima difesa allargata), introdotti con dall’art. 1, L. 13 febbraio 2006, n. 59 (recante “Modifica all’articolo 52 del codice penale in materia di diritto all’autotutela in un privato domicilio”), ossia disciplina l’uso di «un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo» per la difesa legittima della «propria o altrui incolumità» o dei «beni propri o altrui». Si è voluto inserire il riferimento all’art. 614 c.p. (violazione di domicilio) stabilendo così il diritto all’autotutela in un domicilio privato (secondo comma) oltre che all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale (terzo comma).

Come si diceva, a seguito di fatti che hanno suscitato un allarme sociale, confermato non solo dal comprovato clamor fori ma anche da tanta comune indignazione nella popolazione[18], non fosse altro per la violazione sempre più frequente, e con l’uso di efferata violenza, dei luoghi dove si svolge la propria vita o attività lavorativa, il legislatore ha deciso di intervenire a modificare l’istituto della legittima difesa.

L’intento, dunque, è stato proprio quello di rafforzare le tutele per colui che reagisce ad una violazione del domicilio.

Così è stata approvata la legge 26 aprile 2019, n. 36 recante “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa” (pubblicata nella G. U. n. 102 del 3-5-2019 e vigente dal 18-5-2019), che oltre ad apportare modifiche in materia di legittima difesa domiciliare e di eccesso colposo, interviene altresì su alcuni reati contro il patrimonio (furto in abitazione e con strappo, rapina) e sul delitto di violazione di domicilio.

2.2 – Il contenuto riformatore della legge 26 aprile 2019, n. 36

Con i primi due articoli della citata legge n. 36/2019, in relazione alla fattispecie della legittima difesa domiciliare, si interviene, rispettivamente, in materia di legittima difesa domiciliare e di eccesso colposo. In particolare, l’articolo 1 modifica il comma 2 dell’articolo 52 c.p., precisando che nei casi di legittima difesa domiciliare si considera “sempre” sussistente il rapporto di proporzionalità tra la difesa e l’offesa. Per cui mentre già con l’intervento riformatore del 2006 (attraverso la richiamata legge del 13.2.2006, n. 59 con la quale sono stati aggiunti i suddetti due commi all’art. 52), si introduceva una sorta di “presunzione legale del requisito della proporzione” che si configurerebbe in presenza degli enucleati elementi espressamente e tassativamente indicati, il legislatore del 2019 ha voluto dare un segnale ancora più determinato rafforzando la presunzione di proporzione tra difesa e offesa, attraverso un’inedita presunzione assoluta di legittima difesa domiciliare (cioè di tutti i requisiti della scriminante, compresa la necessità della difesa). La novella, infatti, con la semplice aggiunta dell’avverbio “sempre” nella disposizione ha dichiarato la sussistenza de plano del rapporto di proporzione tra difesa e offesa, facendo venir meno anche l’accertamento della presenza di tutti gli altri requisiti di liceità della condotta difensiva previsti al comma 1 dell’art. 52, e, in particolare, il requisito della “necessità”. Ciò a quale il legislatore del 2006 non aveva rinunciato.

La legge n. 36/2019 poi aggiunge un ulteriore comma all’articolo 52[19] c.p. (quarto comma), che così recita: “Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone”.

Pertanto, nel solco tracciato dalla modifica al primo comma, si considera “sempre in stato di legittima difesa” chi, all’interno del domicilio e nei luoghi ad esso equiparati[20] – uffici o negozi[21] – respinge l’intrusione da parte di una o più persone purché posta in essere “con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica”.

Or dunque si è introdotto un’altra presunzione legale di sussistenza della scriminante in caso intrusione domiciliare, violenta o con minaccia (per tutte, si veda in tal senso la sentenza della Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione con sentenza n. 40414 del 2 ottobre 2019).

Con l’articolo 2 della legge n. 36/2019 si interviene poi sull’articolo 55 c. p. disciplinante l’ipotesi di eccesso colposo dell’aggredito[22]. Si aggiunge un ulteriore comma che recita: “Nei casi di cui ai commi secondo, terzo e quarto dell’articolo 52, la punibilità è esclusa se chi ha commesso il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità ha agito nelle condizioni di cui all’articolo 61, primo comma, n. 5)[23] ovvero in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo in atto”. Dunque si punta ad escludere, nelle varie ipotesi di legittima difesa domiciliare, la punibilità di chi, trovandosi in condizione di minorata difesa ovvero in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo, commette il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità.

Il tema dell’abuso della esimente di cui all’art. 52 c.p. è speculare a quello della legittima difesa, in quanto si parla di eccesso colposo di legittima difesa proprio quando si ritiene che la reazione difensiva posta in essere dall’aggredito per fronteggiare l’attacco dell’aggressore sia eccessiva. Non si ravvisa la volontà di commettere un reato ma viene meno il requisito della proporzionalità tra difesa ed offesa configurandosi un’errata valutazione colposa che si concretizza in una inadeguata reazione difensiva (per tutte, si veda in tal senso: sentenza della Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione del 4 luglio 2019, n. 29365).

2.3 – L’intensificazione della cornice edittale di alcuni reati connessi alle modifiche apportate

Oltre alle modifiche sopra evidenziate sulla disciplina della legittima difesa e dell’eccesso colposo il legislatore con la più volte citata legge n. 36/2019 ha provveduto ad aumentare la risposta sanzionatoria relativamente ad alcuni reati di seguito in somma sintesi esaminati:

• Reato di violazione di domicilio (art. 614 c.p.): elevata da sei mesi a un anno nel minimo e da tre a quattro anni nel massimo la pena detentiva per il reato di violazione di domicilio. Un aumento di pena – da uno a due anni nel minimo e da cinque a sei anni nel massimo – è previsto relativamente alla fattispecie aggravata che ricorre quando la violazione di domicilio è commessa con violenza sulle cose, o alle persone, ovvero se il colpevole è palesemente armato.
• Reato di furto in abitazione e furto con strappo (A 624-bisc.p.): si prevedono due autonome fattispecie di reato: il furto in abitazione (comma primo) e il furto con strappo (comma secondo). Anche qui si eleva la pena detentiva del reato di furto in abitazione e di scippo, nel minimo dagli attuali tre anni a quattro anni e nel massimo dagli attuali sei anni a sette anni. Così come in riferimento alle condotte aggravate ivi contemplate dal terzo comma dell’art. 624-bis c.p., si va da un minimo edittale di cinque anni di reclusione in luogo dei quattro previsti precedentemente ad un massimo di dieci anni che però non viene modificato e la multa è rideterminata in un importo da un minimo di 1.000 euro (in precedenza 927 euro) a un massimo di 2.500 euro (in precedenza 2000 euro).
• Reato di rapina (Art. 628 c.p.): la pena della reclusione è elevata da 4 a 5 anni nel minimo, mentre resta fermo il massimo fissato a 10 anni. Per le ipotesi aggravate e pluriaggravate di cui rispettivamente al terzo comma e al quarto comma dell’articolo 628 c.p. si eleva, per la rapina aggravata, la pena della reclusione nel minimo da 5 a 6 anni (il massimo resta fissato a 20 anni) e la pena pecuniaria è rideterminata in “da 2.000-4.000 euro” (in precedenza da 1.290 a 3.098 euro). Per le ipotesi pluriaggravate la pena della reclusione è elevata nel minimo da 6 a 7 anni (il massimo resta fissato a 20 anni) e la pena pecuniaria è rideterminata in “da 2.500-4.000 euro” (a legislazione vigente da 1.538 a 3.098 euro).
• Obblighi del condannato (Art. 165 c.p.): si prevede che nei casi di condanna per furto in appartamento la sospensionecondizionale della pena sia subordinata al pagamento integrale dell’importo dovuto per il risarcimento del danno alla persona offesa.

Per completezza, si segnala che tra le misure introdotte si è intervenuti anche sulla disciplina civilistica della legittima difesa e dell’eccesso colposo, specificando che, nei casi di legittima difesa domiciliare, è esclusa in ogni caso la responsabilità di chi ha compiuto il fatto. In tal modo l’autore dei fatti di cui all’articolo 52, commi secondo, terzo e quarto, del codice penale, se assolto in sede penale, non è obbligato a risarcire il danno derivante dal medesimo fatto. Si prevede, inoltre, che nei casi di eccesso colposo, al danneggiato sia riconosciuto il diritto ad una indennità, rimessa all’equo apprezzamento del giudice che deve tener conto, nell’effettuare il relativo calcolo: “della gravità, delle modalità realizzative e del contributo causale della condotta posta in essere dal danneggiato”.

Infine, vi è la previsione del patrocinio a spese dello Stato in favore di colui che sia stato assolto, prosciolto o il cui procedimento penale sia stato archiviato per fatti commessi in condizioni di legittima difesa o di eccesso colposo di legittima difesa, introducendo una nuova disposizione (art. 115-bis) all’interno del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Art. 8 recante “Disposizioni in materia di spese di giustizia”).

3. – Le modifiche urgenti apportate alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni

3.1 – Il contesto normativo di riferimento

Le intercettazioni sono un mezzo di ricerca delle prove consistente nell’acquisizione di comunicazioni tra più persone che avvengono sotto varie forme di telecomunicazioni riservate tra persone distanti (a mezzo telefono, via fax, mediante reti informatiche o telematiche o altri mezzi di trasmissione) ovvero consistenti in comunicazioni (colloquio) tra persone presenti (cd. intercettazioni ambientali). Le comunicazioni o conversazioni sono generalmente captate, ad opera di terzi, mediante l’ascolto diretto ed occulto, attuato con l’ausilio di strumentazione telematica, informatica e/o elettronica. Le intercettazioni costituiscono una tipica attività che trova la sua naturale collocazione temporale nel corso delle indagini preliminari e, all’interno del codice di rito penale, in quanto mezzo di ricerca della prova, negli articoli da 266 a 271 c.p.p[24].

Con la Legge 28 febbraio 2020, n. 7, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 50 del 28 febbraio 2020, è stato convertito, con modificazioni, il decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161, recante “modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni”.

Le disposizioni della predetta legge si innestano in un contesto normativo processual-penalistico che veniva da una recente rivisitazione operata da parte del decreto legislativo 29 dicembre 2017, n. 216 recante “Disposizioni in materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 82, 83 e 84, lettere a), b), c), d) ed e), della legge 23 giugno 2017, n. 103”. Con quest’ultima legge (c.d. riforma Orlando, dal nome del Ministro della Giustizia) sono state apportate significative “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario” e all’ordinamento penale, sia sul piano del diritto sostanziale sia su quello del diritto processuale. Entrata in vigore il 3 agosto 2017, delega appunto il Governo ad adottare decreti legislativi, nel rispetto dei principi dettati dal comma 84, per riformare la disciplina delle intercettazioni, oltre ad un’ulteriore delega, a riformare la disciplina dei costi delle intercettazioni, prevista dal comma 88 della medesima legge.

Il legislatore del 2017 ha ritenuto che l’allora vigente disciplina codicistica delle intercettazioni non fosse sufficientemente strutturata per assicurare tutela alle istanze di riservatezza sia dei terzi non coinvolti dalle indagini sia degli stessi soggetti interessati dal procedimento rispetto a dati del tutto irrilevanti ai fini penalistici o, addirittura, inutilizzabili nel processo. Per cui, sono state imposte regole più stringenti di riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni telefoniche e telematiche, oggetto di intercettazione, in osservanza al diritto alla privacy[25] tutelato dalla Carta Costituzionale, articoli 13, 14 e 15, oltre che a livello sovranazionale all’art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo ed anche all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) del 4 novembre 1950[26].

Sono state, dunque, introdotte severe limitazioni alla possibilità di diffusione prematura ed incontrollata dei dati intercettati attraverso previsioni volte a rendere obbligatorio il passaggio per la cosiddetta udienza stralcio (puramente eventuale nell’assetto originario del codice e, sostanzialmente, nella prassi, di sovente non tenuta) funzionale alla selezione delle intercettazioni rilevanti ed utilizzabili[27] (art. 268-quater c.p.p., poi abrogato dal legislatore del 2019-2020).

Sono state introdotte misure rigorose anche per la verbalizzazione delle operazioni di intercettazione con attribuzione alla polizia giudiziaria del dovere di omettere la verbalizzazione delle conversazioni non utilizzabili o manifestamente irrilevanti, in modo tale da escludere, in tempi ragionevolmente certi e prossimi alla conclusione delle indagini, ogni riferimento a persone solo occasionalmente coinvolte dall’attività di ascolto e di espungere il materiale documentale non rilevante a fini di giustizia, che, pertanto, deve rimanere coperte da segreto (art. 2). A tal riguardo è stato istituito l’archivio riservato delle intercettazioni irrilevanti e inutilizzabili affidato al Pubblico Ministero, di cui se ne prevedeva la richiesta delle parti della distruzione delle registrazioni non acquisite (comma 2 dell’art. 269 c.p.p.).

Su tale linea sono state previste misure per:

• una maggiore riservatezza per le conversazioni o comunicazioni dei difensori[28];
• l’introduzione del reato di illecita diffusione di riprese e registrazioni fraudolente – art. 617-septies c.p.;
• la prima disciplina dell’attività di intercettazione mediante captatori informatici c.d. Trojan horse (art. 4), modalità che fino ad allora non era stata oggetto di legiferazione ma era lasciata all’interpretazione giurisprudenziale;
• un termine più ampio in favore della difesa per l’esame del materiale intercettato;
• introdurre limiti alla trascrizione delle intercettazioni nella richiesta del Pubblico Ministero e nell’ordinanza del Giudice dove “dovranno essere riportati solo i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate quando è necessario per l’esposizione delle esigenze cautelari e degli indizi” (comma 1-bis dell’art. 291 cpp);
• l’introduzione di procedure semplificate per l’intercettazione dei reati più gravi commessi dai Pubblici Ufficiali in danno della Pubblica Amministrazione[29].

3.2 – Il contenuto riformatore della legge 28 febbraio 2020, n. 7, di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161.

I principali obiettivi che hanno portato all’adozione del decreto legge n. 161 del 2019, approvato prima alla Camera dei Deputati e poi esaminato e modificato dal Senato, sono stati:

• Posticipare l’entrata in vigore della novella disciplina  delle intercettazioni di cui al già visto decreto legislativo n. 216 del 2017 (c.d. riforma Orlando), al 1° maggio 2020 e solo ai procedimenti penali iscritti dopo il 30 aprile 2020 (art. 1). Per cui per tutti i procedimenti penali prima di tale data ed in corso continuerà ad applicarsi la disciplina previgente.
• Apportare alcune modifiche alla stessa disciplina delle intercettazioni di cui al richiamato D. lgs. 216/2017. Anche per tali modifiche se ne prevede l’applicazione ai soli procedimenti penali iscritti successivamente al 30 aprile 2020 (art. 2, comma 8).

Orbene, nel 2019 – a soli due anni dalla riforma Orlando – il legislatore ha voluto rivedere la regolamentazione delle intercettazioni telefoniche non solo in funzione della ravvisata necessaria di maggior tutela della riservatezza delle persone, ma anche allo scopo di eliminare alcune ipotetiche criticità presenti nella predetta disciplina dettata dal decreto legislativo n. 216 del 2017, rilevate dagli operatori del settore, affinché si scongiurassero le paventate difficoltà operative ed i prospettati effetti distorsivi che si sarebbero verificati, specialmente sul piano della ricerca di un punto di equilibrio tra tutela delle garanzie difensive e all’efficacia delle indagini preliminari.

Il nuovo intervento normativo in parola ha apportato ulteriori e più rilevanti modifiche al codice di rito penale (art. 2, comma 1, lettere dalla a) alla q)), che di seguito si riassumono anche se in somma sintesi:

• sopprime la riforma del 2017 con riguardo all’iniziale valutazione discrezionale della polizia giudiziaria chiamata a decidere cosa trascrivere e cosa annotare per il pubblico ministero, e rafforza il ruolo di quest’ultimo che dovrà vigilare affinché nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone, quelle che riguardano particolari categorie di dati personali ovvero “dati sensibili”, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini, sul tale aspetto interverrà successivamente anche il GIP;
• dispone che le attività di intercettazione ambientale mediante utilizzo del cd. virus trojan[30], già consentite per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, siano riferite anche ai delitti degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione. Da tale previsione sono gli illeciti contro la P. A. da quelli per i quali sarà necessario indicare “i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono”. Inoltre, in relazione a tali delitti, l’intercettazione con trojan presso il domicilio deve indicare espressamente le ragioni che giustificano l’utilizzo di questa modalità presso tale luogo (Art. 614  del  codice penale);
• consente l’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni effettuate per mezzo del captatore anche per la prova dei reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, purchè si tratti comunque di reati contro la P. A. per i quali si prevede la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni o dei gravi delitti attribuiti alla competenza della procura distrettuale (ai sensi dell’art. 51, comma 3-bis e comma 3-quater c.p.p.). Va precisato che i risultati delle intercettazioni devono essere sempre valutate come indispensabili per l’accertamento di tali delitti;
• estende il regime del divieto di pubblicazione a tutte le intercettazioni non acquisite al procedimento ed irrilevanti nell’ambito dello stesso;
• inserisce nel catalogo dei reati per i quali sono ammesse le intercettazioni, anche i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. (associazione di tipo mafioso) ovvero al fine di agevolare le associazioni di stampo mafioso;
• con riferimento all’esecuzione delle intercettazioni, ripropone sostanzialmente la formulazione antecedente la riforma del 2017, con particolare riguardo: alla trasmissione dei verbali delle intercettazioni; all’immediata comunicazione ai difensori che hanno facoltà di esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni; all’apposito procedimento incidentale finalizzato alla scelta ed alla selezione del materiale probatorio nell’ambito di una apposita udienza camerale. In tale fase il decreto-legge specifica che lo stralcio può riguardare, oltre alle registrazioni di cui è vietata l’utilizzazione, anche quelle che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza;
• ripristina, altresì, anche le disposizioni, abrogate dalla precedente riforma Orlando, relative alla possibilità che alle operazioni di stralcio partecipino sia il PM che i difensori; questi ultimi possono estrarre copia delle trascrizioni integrali delle registrazioni disposte dal giudice e possono far eseguire la loro copia, su idoneo supporto o carta;
• introduce la possibilità per il giudice, con il consenso delle parti, di disporre l’utilizzazione delle trascrizioni delle registrazioni già effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini, senza procedere alla trascrizione integrale attraverso perizia. In caso di contestazioni si dovrà procedere alla trascrizione integrale;
• estende la possibilità di usare i risultati delle intercettazioni in procedimenti penali diversi rispetto a quello nel quale l’intercettazione è stata autorizzata purché si tratti di uno dei reati per il quale il codice consente l’uso di questo mezzo di prova. Le intercettazioni potranno essere utilizzate solo se “rilevanti e indispensabili” per l’accertamento della responsabilità penale;
• impone al pubblico ministero, ove non abbia proceduto al deposito in precedenza, una volta concluse le indagini preliminari, di indicare le intercettazioni ritenute rilevanti ai fini del procedimento, con interlocuzione con la difesa e, in caso di contrasto di vedute, con un intervento del giudice per la selezione del materiale. Simile procedura è stata prevista, con i dovuti adattamenti, anche nel caso di richiesta di giudizio immediato;
• con riguardo all’avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari, prevede che esso contenga anche l’avvertimento che l’indagato e il suo difensore hanno facoltà di esaminare per via telematica gli atti relativi ad intercettazioni ed ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche e che hanno facoltà di estrarre copia delle registrazioni o dei flussi indicati come rilevanti dal PM. La nuova disposizione riconosce inoltre al difensore la facoltà, entro il termine di venti giorni, di depositare l’elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti di cui chiede copia. Su tale istanza provvede con decreto motivato il pubblico ministero;
• consente ai difensori delle parti non solo di ascoltare le registrazioni – come disposto già nella riforma Orlando – ma anche il diritto di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate di cui all’articolo 291, comma 1. Fermo restando, in ogni caso il diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni e degli atti custoditi nell’archivio (articolo 293, comma 3, il terzo periodo);
• È confermata l’attenzione alla tutela della riservatezza delle comunicazioni dei difensori nei colloqui con l’assistito, di cui è vietata la trascrizione, anche sommaria, restando inutilizzabili (art. 104 cpp);
• Non vi è più traccia dell’ipotesi di reclusione per chi viola il divieto di pubblicazione delle intercettazioni, rimanendo in vigore le sanzioni di cui all’art. 114 cpp;
• prevede l’abrogazione degli articoli gli  articoli  268-bis,  268-ter,  268-quater,  493-bis  riguardanti il complesso procedimento di stralcio nonché la trascrizione delle intercettazioni in fase dibattimentale introdotti dalla riforma Orlando.

Da più parti, si ritiene che con l’intervento normativo de quo si potrà, nel medio e lungo periodo, imporre nel settore delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, più stringenti regole nella cernita del materiale probatorio e di porre rimedio alle tante criticità emerse in alcuni recenti procedimenti penali[31].

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La nuova legittima difesa

Il testo è frutto della recentissima legge con cui si è inciso notevolmente sull’istituto della legittima difesa.Scopo del presente libro è quello di trattare le novità introdotte da questa normativa, senza però trascurare l’esame della legittima difesa a tutto tondo, ossia esaminando le norme che riguardano questa scriminante, così come si sono succedute dal Codice Zanardelli sino al Codice Rocco. Inoltre, l’istituto è trattato, da un lato, sotto il profilo procedurale e, dall’altro, sotto quello comparativo, senza dimenticare l’aspetto sovranazionale, con particolare riguardo a quanto previsto in materia dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.Antonio Di Tullio D’Elisiis, Avvocato iscritto al foro di Larino. Referente di diritto e procedura penale per la rivista telematica diritto.it. 

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Testi che possono essere consultati per ogni opportuno approfondimento degli argomenti trattati:

– E. O. PACIOTTI, “Sui magistrati. La questione della giustizia in Italia” , Laterza, Roma-Bari, 1999;

– G. DI FEDERICO, “Ordinamento giudiziario. Uffici giudiziari, CSM e governo della magistratura”, Bononia University Press, Bologna, 2019;

– S. BARTOLE, “Il potere giudiziario”, il Mulino, Bologna, 2012;

– P. DIBARI, “Guida alla riforma della giustizia penale. Legge n.103/2017”, edito da Primiceri Editore, 2017;

– C. PARODI & N. QUAGLINO, “Intercettazioni: tutte le novità (d. Lgs. 29 dicembre 2017, n. 216)”, Giuffrè Collana: Speciali. Il penalista, 2018;

– P. BEVERE, “La legittima difesa. Aggiornamento alla legge 26 aprile 2019, n. 36”, Giappichelli, 2019.

Note

[1] Per una lettura dell’intero articolo si indica il seguente link: http://www.flcgil.it/rassegna-stampa/nazionale/repubblica-la-costituzione-ai-tempi-della-democrazia-autoritaria.flc

[2]  Tale aspetto patologico della giustizia penale italiana emerge chiaramente dalle varie relazioni inaugurali degli anni giudiziari, per tutte: https://quotidianomolise.com/tribunali-in-affanno-per-carenza-di-magistrati/; https://www.askanews.it/cronaca/2020/01/30/corte-appello-napoli-ancora-in-affanno-per-carenza-magistrati-pn_20200130_00140/; https://www.umbria24.it/cronaca/anno-giudiziario-la-denuncia-grave-carenza-di-personale-servono-magistrati-e-amministrativi. Tant’è che è stato previsto un intervento straordinario al fine di un significativo incremento di organico dei giudici, sia togati che onorari: https://www.studiocataldi.it/articoli/37442-giustizia-in-arrivo-1000-assunzioni-e-500-giudici-onorari.asp; https://www.lanotiziagiornale.it/piano-straordinario-del-governo-per-la-giustizia-in-arrivo-oltre-2900-assunzione-e-investimenti-per-9-miliardi/.

[3] Il personale amministrativo oltre ad essere stato per anni in numero ridotto rispetto alle reali esigenze degli uffici giudiziari, è stato poco motivato, scarsamente formato, disorientato di fronte alle tante responsabilità e per lo più capace di fronteggiare alle emergenze ma non di attendere alla gestione ordinaria, né di riuscire a progettare un migliore funzionamento della macchina burocratica. A dimostrazione di ciò, proprio di recente si è dato inizio ad un più ampio piano assunzionale di personale di varie qualifiche di migliaia di posti (cfr. https://quifinanza.it/lavoro/concorsi-in-arrivo-bandi-per-4-000-posti-di-lavoro-nei-tribunali/353655/; https://it.blastingnews.com/politica/2020/01/giustizia-per-bonafede-tra-le-priorita-oltre-5800-assunzioni-in-tre-anni-003059427.html).

[4] Tra i tanti articoli si segnalano quelli ai seguenti link: https://www.ilmessaggero.it/italia/legittima_difesa_casi_rapinatori_uccisi-4214729.html; https://www.adnkronos.com/fatti/cronaca/2015/11/27/rapina-villa-gioielliere-indagato-per-eccesso-colposo-legittima-difesa_2LczBGSLLK7jWM9sVQPO4L.html; https://www.ilmessaggero.it/italia/legittima_difesa_casi_rapinatori_uccisi-4214729.html https://www.ilmessaggero.it/italia/bologna_spara_ladro_morto_ultime_notizie-4906912.html.

[5] Tra i tanti articoli, si segnalano quelli ai seguenti link: https://www.ilmessaggero.it/italia/legittima_difesa_casi_rapinatori_uccisi-4214729.html; https://www.adnkronos.com/fatti/cronaca/2019/11/14/caso-cucchi-prescrizione-per-medici-uno-assolto_kn0EC9jkbQeoExqsm64sjL.html; https://tg24.sky.it/cronaca/2019/02/04/strage-viareggio-richieste-condanne-scontate-prescrizione.html https://www.ilfattoquotidiano.it/in-edicola/articoli/2020/02/05/la-prescrizione-uccide-un-altro-processo-allilva/5695914/.

[6] Per un approfondimento del caso, al seguente link: https://formiche.net/2017/01/hacker-giulio-occhionero-renzi-monti-draghi/ ; https://www.repubblica.it/cronaca/2017/01/10/news/cyberspionaggio_inchiesta-155753314/

[7] Per tutti, si riporta il seguente link: https://www.ilfoglio.it/giustizia/2017/05/24/news/chiudete-quel-rubinetto-136068/.

[8] Tra i tanti articoli sul caso, si segnalano quelli ai seguenti link: https://www.ilpost.it/2019/06/05/palamara-scandalo-magistratura/; https://www.linkiesta.it/it/article/2019/06/14/palamara-csm-lotti-scandalo-mattarella-magistratura/42533/; https://espresso.repubblica.it/plus/articoli/2019/09/26/news/lottie-complotti-1.339262.

[9] Va dato atto che alcuni studiosi ritengono questa risposta punitiva dello Stato rientri nel cd.  “populismo penale” (da inquadrare come sottocategoria del populismo, inteso come movimento sociale e politico) inteso come strumentalizzazione della giustizia penale al fine di ricercare un consenso politico immediato e contingente. In tal senso Luigi Ferrajoli che afferma si tratti di “uso demagogico e congiunturale del diritto penale, con cui riflettere e alimentare la paura come fonte di consenso elettorale”(per una lettura approfondita: https://ilmanifesto.it/ferrajoli-salvini-fa-un-uso-demagogico-del-diritto-il-suo-e-populismo-penale/; https://ilmanifesto.it/luigi-ferrajoli-per-salvini-il-consenso-legittima-qualunque-abuso/), mentre Giovanni Fiandaca lo descrive come la «strumentalizzazione politica del diritto penale e delle sue valenze simboliche in chiave di rassicurazione collettiva rispetto a paure, allarmi a loro volta indotti, o comunque enfatizzati da campagne politico-mediatiche propense a drammatizzare il rischio-criminalità in particolare, il presunto rischio proveniente dal “diverso”, identificato preferenzialmente in quegli immigrati irregolari che il populismo di centro-destra, fomentatore di rinnovato odio razziale, tende a dipingere come i nuovi ‘nemici’ della società da controllare, punire e bandire» (G. FIANDACA, “Populismo politico e populismo giudiziario”, in Criminalia, 2013, 98 e 120, scaricabile al seguente link: http://www.edizioniets.com/scheda.asp?n=9788846740472). Per una disamina esaustiva del tema si veda: “L’uso politico degli strumenti processuali penali” di  Simone De Santis, in Rivista web Archivio Penale, Fascicolo n. 3 – Settembre-Dicembre 2012, scaricabile al seguente link: http://www.archiviopenale.it/fascicolo-n-3–settembre-dicembre-2012-(web)/fascicoli-archivio/132.

[10] Sulla durata media dei processi in Italia si può far riferimento ad un contributo pubblicato in data 21.12.2019 sul Sole24ore, elaborato sui dati del Ministero della Giustizia e riportato al seguente link: https://www.ilsole24ore.com/art/la-maratona-penale-perche-processi-italia-durano-1600-giorni-ACIpbZ7?refresh_ce=1.

[11] Si legga sul punto, tra i tanti autori: F. VIGANÒ, “L’arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela penale dei diritti fondamentali”, in Studi in onore di Mario Romano, vol. IV, 2011, p. 2645 ss.

[12] Il principio della ragionevole durata del processo oltre a trovare un alto riferimento nella Costituzione all’art. 111, comma 2, secondo il quale “La legge ne assicura la ragionevole durata”, è previsto anche in un altro importante precetto sovraordinato come l’art. 6 § 1 CEDU. Tale ultima norma della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali recita: “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge … “.

[13] La L. 24/03/2001, n. 89, c.d. Legge Pinto, ha introdotto nel nostro ordinamento un procedimento per il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, derivanti dall’irragionevole durata del processo (art. 1-bis).

[14] Si indica il seguente link dove poter scaricare la versione integrale del contratto di Governo composto da 30 punti programmatici e 58 pagine: https://www.adnkronos.com/fatti/politica/2018/05/18/contratto-lega-testo-definitivo_x2qZkzdczgTR632BHwTI3I.html.

[15] Per un momento di riflessione istituzionale circa lo stato della Giustizia italiana si rimanda alla relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario 2020 del Primo Presidente della Suprema Corte di Cassazione, dott. Giovanni Mammone, nella quale sono riportati dati aggiornati al 31 dicembre 2019, con un occhio di riguardo il flusso dei procedimenti penali presso la stessa Corte (Roma, 31.01.2020): http://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/Relazione_Primo_Presidente_Cassazione_Cassazione_2020.pdf

[16] Le cause di esclusione del reato sono tassativamente individuate dalla legge ed escludono l’antigiuridicità di una condotta che, in loro assenza, sarebbe penalmente rilevante e sanzionabile. Oltre alla legittima difesa, tra le cause di giustificazione in senso stretto, vi sono: lo stato di necessità, l’esercizio di un diritto, il consenso dell’avente diritto, l’adempimento di un dovere, l’uso legittimo delle armi.

[17] Questo concetto è stato anche ripreso dal Presidente della Repubblica, Sergio Mattarella, nel messaggio inviato ai Presidenti di Camera, Senato e Consiglio dei Ministri all’atto di promulgare la legge recante modifiche al codice penale e in materia di legittima difesa. Qui di seguito si riportano i tratti ritenuti importanti, rinviando al seguente link https://www.quirinale.it/elementi/28587, per il la consultazione del testo integrale: «Ho promulgato in data odierna la legge recante: “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”. Il provvedimento si propone di ampliare il regime di non punibilità a favore di chi reagisce legittimamente a un’offesa ingiusta, realizzata all’interno del domicilio e dei luoghi ad esso assimilati, il cui fondamento costituzionale è rappresentato dall’esistenza di una condizione di necessità.

Va preliminarmente sottolineato che la nuova normativa non indebolisce né attenua la primaria ed esclusiva responsabilità dello Stato nella tutela della incolumità e della sicurezza dei cittadini, esercitata e assicurata attraverso l’azione generosa ed efficace delle Forze di Polizia.

L’art. 2 della legge, modificando l’art. 55 del codice penale, attribuisce rilievo decisivo “allo stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto”: è evidente che la nuova normativa presuppone, in senso conforme alla Costituzione, una portata obiettiva del grave turbamento e che questo sia effettivamente determinato dalla concreta situazione in cui si manifesta.

Segnalo, infine, che l’articolo 3 della legge in esame subordina al risarcimento del danno la possibilità di concedere la sospensione condizionale della pena, nel caso di condanna per furto in appartamento o per furto con strappo ma che lo stesso non è previsto per il delitto di rapina. Un trattamento differenziato tra i due reati non è ragionevole poiché – come indicato dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 125 del 2016 – “gli indici di pericolosità che possono ravvisarsi nel furto con strappo si rinvengono, incrementati, anche nella rapina”».

[18] Infatti nel febbraio del 2016 fu anche presentata alla Corte di Cassazione la richiesta di promuovere una proposta di legge di iniziativa popolare, a norma dell’articolo 71, secondo comma, della Costituzione e degli articoli 48 e 49 della legge 25 maggio 1970, n. 352, dal titolo “Misure urgenti per la massima tutela del domicilio e per la difesa legittima”. Fino al 31 maggio del 2016, in tutti i comuni d’Italia sono state raccolte oltre un milione firme a sostegno di questa proposta di legge. Il 1° giugno dello stesso anno fu depositato la proposta di legge in Senato (A.S. 5).

[19] Nella sua previgente formulazione: “Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.

Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

1. a) la propria o la altrui incolumità;
2. b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.

[20] Ai sensi del terzo comma dell’articolo 52 c.p. al domicilio è equiparato ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

[21] Appare opportuno rilevare che in merito alla definizione di abitazione e sue “appartenenze” ai dell’art. 614, comma 1, ed ai fini dell’art. 52 c.p. comma 2, la giurisprudenza ha ritenuto vi rientrassero anche gli spazi condominiali ( da ultimo Corte di Cassazione, Sezione I Penale, Sentenza 20 febbraio 2018, n. 8090; conforme a Cassazione, Sentenza n. 8090 del 2017).

[22] L’art. 55, comma 1, del codice penale – rimasto invariato – prevede che:  “Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’Autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.

[23] Si ricorda che l’articolo 61, primo comma, n. 5), c.p. disciplina la circostanza aggravante comune della c.d. minorata difesa. Tale circostanza ricorre quando colui che commette il fatto agisce profittando «di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa».

[24] La disciplina è inquadrata nel codice penale al Capo IV – Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni – del libro terzo – prove del titolo III – mezzi di ricerca della prova, come norme di chiusura.

[25] Anche in materia di tutela della privacy vi è stata una poderosa innovazione, prima a livello europeo e poi a livello nazionale. L’attuale quadro normativo nel settore del trattamento e la protezione dei dati personali nonché alla loro libera circolazione, è rappresentato dal Regolamento Europeo sulla Privacy – GDPR 2016/679 – entrato in vigore il 25 maggio 2018 e dal Decreto di adeguamento n. 101 del 4 settembre 2018 che ha rimodulando il Codice della privacy (D. Lgs. 196/2003) nelle parti in cui lo stesso andava allineato alle sopraggiunte disposizioni europee.

[26] Nel nostro ordinamento il principio della libertà e segretezza di ogni forma di comunicazione è sancito all’art. 15, della Costituzione, che al comma 1 prevede: «la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili». Questa disposizione costituzionale, insieme a quella di cui all’art. 14, comma 1, Cost. (“Il domicilio è inviolabile“), integra il disposto dell’art. 13, comma 1, Cost. (“La libertà personale è inviolabile”), concorrono alla definizione del più generale principio della inviolabilità della persona umana. Tale principio è affermato anche nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, approvata dall’ONU il 10 dicembre 1948: all’art. 12 è previsto che «nessun individuo potrà essere sottoposto a interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua casa» e che «ogni individuo ha diritto di essere tutelato dalla legge contro tali interferenze e lesioni».

Così come con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 4 novembre 1950 – resa esecutiva in Italia con legge 4 agosto 1955, n. 848 – si è voluto riconoscere «ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio…» (art. 8).

[27] L’omissione della fase della selezione delle conversazioni rilevanti e della loro successiva trascrizione peritale (nella prassi a volte addirittura rinviata al dibattimento se non all’appello) ma nei fatti non vi è stata mai alcuna conseguenza processuale a tale situazione, alla quale però consegue che il difensore non può estrarre copia dei file neanche in udienza preliminare né al dibattimento, e a fortiori, siccome la prova consiste proprio nella registrazione, una giurisprudenza garantista ammette anche la deposizione della P. G. relativamente al contenuto dell’intercettazione, ovviamente basata sul “brogliaccio di ascolto”. Nella pratica, una volta depositati i verbali e le registrazioni delle operazioni di intercettazione ex art. 268, comma 2, c.p.p., i difensori delle parti hanno diritto ad ascoltare i file audio delle registrazioni delle captazioni effettuate, trattandosi di una prerogativa difensiva che può essere fatta valere ovviamente al di là dei limiti dell’incidente cautelare. Pertanto, la non celebrazione dell’udienza stralcio, non può in alcun modo incidere sul diritto del difensore a richiedere copia di tutte le intercettazioni, anche senza che vi siano state preventive ed esplicite eliminazioni delle registrazioni manifestamente estranee al processo (per tutte le pronunce in tal senso, si veda: Corte di Cassazione, sesta sezione penale, n. 18082/2018.

[28] Il previsto “Divieto di trascrizione dei colloqui dei difensori”, si sostanza in una maggiore riservatezza per le conversazioni o comunicazioni dei difensori, per le quali, fermo restando il divieto di intercettazione dei colloqui tra indagato e difensore, già previsto nel nostro ordinamento, la nuova versione dell’art. 103 co. 7, ultimo periodo, c.p.p. aggiunge che: “Fermo il divieto di utilizzazione di cui al primo periodo, quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta”.

[29] Per un esame approfondito della riforma della Giustizia intervenuta nel 2017, si veda, tra gli altri: P. DIBARI, “Guida alla riforma della giustizia penale. Legge n.103/2017”, edito da Primiceri Editore, 2017.

[30] Va rilevato il rimando ad un decreto del Ministro della Giustizia per la definizione dei requisiti tecnici dei programmi informatici funzionali alle intercettazioni mediante trojan, programmi con caratteristiche tali da garantire affidabilità, sicurezza ed efficacia oltre che  gli stessi siano utilizzabili si limitano all’esecuzione delle operazioni autorizzate.

A tal proposito si evidenza che con altro D.M., invece, dovranno essere statuiti i criteri cui i titolari degli uffici di procura dovranno uniformarsi, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, per regolare l’accesso all’archivio, modalità di consultazione e richiesta di copie, da parte dei difensori e degli altri titolari di tale diritto, ciò a  tutela della riservatezza degli atti ivi custoditi; e, da ultimo, un D. M. per stabilire le modalità e termini di informatizzazione di tutte le attività di deposito degli atti e  dei  provvedimenti  relativi  alle  intercettazioni  da eseguire esclusivamente  in  forma  telematica,  nel  rispetto  della normativa, anche regolamentare,  concernente  la  sottoscrizione,  la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. (art. 2, commi 3-6).

[31] Per tutti si ricorda il caso delle intercettazioni trapelate illecitamente durante le inchieste CPL-CONCORDIA e CONSIP pubblicate da “Il Fatto Quotidiano”, sul quale è aperta un inchiesta condotta dalla prima commissione del CSM. Per ogni apprendimento del caso: https://www.ilfattoquotidiano.it/2017/06/20/consip-il-csm-mette-sotto-processo-pm-dellinchiesta-anche-per-una-intercettazione-di-renzi/3672958/