Gli effetti dell'accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita in materia familiare. Brevi considerazioni a margine dell'art. 6, comma 3, del D.L. n. 132 del 2014

Gli effetti dell’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita in materia familiare. Brevi considerazioni a margine dell’art. 6, comma 3, del D.L. n. 132 del 2014

di Redazione

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di Concetta Marino

Sommario

1. Gli accordi di negoziazione assistita per comporre la crisi coniugale

2. L’accordo come titolo esecutivo e come titolo idoneo ad iscrivere ipoteca giudiziale

3. La tutela privilegiata degli assegni di mantenimento concordati in regime di separazione

4. La tutela privilegiata degli assegni di mantenimento concordati in regime di divorzio

5. L’efficacia dell’accordo di negoziazione nella regolamentazione dei rapporti tra i genitori e la prole. La tutela delle prestazioni infungibili

6. L’assegnazione della casa coniugale

7. La cessazione del regime di comunione legale

8. Conclusione dell’accordo e suoi effetti sulla decorrenza del termine per il divorzio

La negoziazione assistita in materia familiare, introdotta dal d.l. n. 132 del 2014 convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, va inquadrata nel più ampio istituto di risoluzione alternativa delle controversie in materia civile e commerciale disciplinato dallo stesso Decreto legge, che a sua volta costituisce un tassello del massiccio intervento riformista che ormai da qualche decennio interessa il processo civile, al dichiarato fine di rendere più rapida ed efficiente l’amministrazione della giustizia. Anche in questo caso l’intento è quello di realizzare un risultato deflattivo a vantaggio dell’apparato giudiziario tramite l’introduzione di nuove procedure di risoluzione delle controversie alternative al processo, qual è anche la «procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati».

Per rendere più “appetibile” lo strumento stragiudiziale di composizione della crisi coniugale, il legislatore attribuisce agli accordi conclusi ai sensi dell’art. 6 del d.l. n. 132 del 2014 una efficacia assimilabile a quella degli analoghi provvedimenti resi in sede giudiziale. Nel 3° comma dell’art. 6 si legge infatti che: l’accordoraggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono […] i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. L’accordo può avere dunque un contenuto analogo a quello dei provvedimenti giudiziali resi nella medesima materia, dei quali condivide l’efficacia. Nella negoziazione assistita finalizzata al raggiungimento di una soluzione consensuale di separazione o divorzio i coniugi, con l’assistenza di un avvocato per parte, ma senza l’intervento del giudice, possono regolare i loro reciproci rapporti patrimoniali e quelli, anche personali, con la prole.

Sebbene il 3° comma dell’art. 6, riproducendo l’espressione utilizzata nella rubrica dell’art. 5 per gli accordi negoziati in materia civile e commerciale, faccia riferimento all’«accordo raggiunto», nell’ultimo periodo del 2° comma si legge che: «All’accordo autorizzato si applica il comma 3»[1]. Questa difformità farebbe pensare più ad una distrazione del legislatore, ed è probabilmente da imputare ad un “mancato coordinamento lessicale”[2]. Invero nella negoziazione assistita in materia civile e commerciale il riferimento all’accordo raggiunto è inevitabile non essendo prescritta in tal caso alcuna ulteriore appendice per la “definitività” dell’accordo, diversamente da quanto accade quando il rimedio negoziale riguardi la materia familiare, in cui è indispensabile il passaggio dal P.M. per l’apposizione del nullaosta o dell’autorizzazione in presenza di figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti[3].

Non è questa la sede per valutare il ruolo del P.M. cui venga trasmesso l’accordo raggiunto dai coniugi. Per ciò che attiene più specificamente all’efficacia dell’accordo, l’interpretazione preferibile è quella di ritenere il suo intervento, finalizzato alla concessione del nullaosta o dell’autorizzazione, alla stregua di una condizione sospensiva cui sarebbero sottoposte le pattuizioni contemplate nell’accordo[4], consentendo così il riconoscimento di un’efficacia diretta a quelle pattuizioni che, pur concordate tra le parti in sede negoziale, non attengano però alla materia strettamente matrimoniale[5].

A riprova di questa ricostruzione sembra opportuno rilevare che, fintantoché l’accordo raggiunto non sia stato “omologato” dal P.M., ciascun coniuge può revocare il proprio consenso[6]. Solo dopo la concessione del nullaosta o dell’autorizzazione il consenso diviene irrevocabile e l’accordo avrà efficacia vincolante tra le parti, alle quali non rimarrà che la via giudiziale dell’azione di impugnativa negoziale, qualora il consenso risultasse viziato per difformità dell’accordo dalle norme imperative o dall’ordine pubblico[7].

Ancora nell’art. 6 manca un coordinamento con il precedente art. 5, richiamato nell’ultimo capoverso del 3° comma dell’art. 6 unicamente per la parte in cui impone agli avvocati che assistono alla negoziazione di certificarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico prima della trasmissione dell’accordo all’ufficiale dello stato civile per le opportune trascrizione e annotazioni. Chi, discorrendo di parziale applicabilità della disciplina “generale” della negoziazione assistita agli accordi raggiunti in sede matrimoniale, ritiene applicabile a questi integralmente l’art. 5, proprio alla stregua del 1° comma di questo articolo riconosce agli accordi negoziati in materia matrimoniale la valenza di titolo esecutivo e di titolo idoneo ad iscrivere ipoteca giudiziale[8]. Invero, a mio sommesso modo di vedere, indipendentemente dal rinvio all’art. 5, la previsione di una parificazione degli effetti dell’accordo a quelli dei provvedimenti giudiziali resi nella stessa materia matrimoniale consente già di riconoscere all’accordo, per le previsioni di carattere patrimoniale in esso contenute, valenza di titolo esecutivo e di titolo idoneo all’iscrizione di ipoteca giudiziale.

[1] Espressione questa che lascerebbe intendere un’efficacia dell’accordo dipendente dall’autorizzazione o dal nullaosta del P.M.

[2] Così Piazzoni, La negoziazione assistita dagli avvocati in materia di separazione, divorzio e relative modifiche: struttura, vizi e rimedi, in Negoziazione assistita nella separazione e divorzio, a cura di M.G. Ruo, Santarcangelo di Romagna, 2016 ,181.

[3] Ricordiamo che è con la legge di conversione che l’art. 6 subisce un significativo mutamento di prospettiva, laddove consente la via negoziale anche alle coppie in crisi con figli, introducendo, unitamente a questa dirompente novità, la supervisione di un organo giudiziario. Si assiste così al coinvolgimento del procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale sarà chiamato ad un controllo, seppur meramente formale, per il rilascio del nullaosta, se l’accordo è stata raggiunto da una coppia senza figli, o ad un controllo più penetrante per il rilascio dell’autorizzazione in presenza della prole, al fine di verificare la rispondenza dell’accordo ai loro interessi.

[4] Per Bove, Vie stragiudiziali per separazione e divorzio, in Riv. dir. proc., 2017, 899 e s., la fase di controllo opera dall’esterno come “fase integrativa dell’efficacia” dell’accordo.

[5] Si tratta della lettura proposta da Oberto, “Divorzio breve”, separazione legale e comunione legale tra coniugi, in Fam. e dir., 2015, 625 e Bugetti, Separazione e divorzio senza giudice: negoziazione assistita da avvocati e separazione e divorzio davanti al Sindaco, in Corr. giur., 2015, 522 s. che considera il nullaosta o l’autorizzazione alla stregua di una condizione legale di efficacia dell’accordo, al pari dell’omologa nella separazione consensuale. Per una retrodatazione di tale efficacia al momento del raggiungimento dell’accordo, dopo che sia intervenuta l’approvazione del P.M., Gradi, Inefficienza della giustizia civile e fuga dal processo”, Messina, 2014, 106 e ss., testo e nota 210.

[6] Analogamente a quanto accade per le separazioni consensuali e i divorzi congiunti prima che intervenga il decreto di omologazione o la sentenza di divorzio. Così, Piazzoni, op. cit., 182 e s.

[7] Al riguardo è però preferibile ritenere che l’eventuale accoglimento dell’azione di impugnativa negoziale non incida sullo status di coniuge separato o divorziato conseguente all’intervento del P.M., ma soltanto sulle statuizioni di carattere patrimoniale o personale in presenza di figli minorenni o non autonomi contemplate nell’accordo ed inficiate dal consenso viziato del coniuge impugnante.

[8] In tal senso Carratta, Le nuove procedure negoziate e stragiudiziali in materia matrimoniale, in Giur. it, 2015, 1290.

Sebbene l’art. 2818, comma 2 c.c. riservi ai provvedimenti giudiziali l’effetto c.d. secondario di attribuire al creditore il diritto all’ipoteca, proprio in virtù dell’assimilazione dell’accordo raggiunto in sede negoziale agli analoghi provvedimenti giudiziali, quello come questi può servire a rafforzare la tutela dei crediti in ambito familiare, consentendo al creditore di trasformare il suo diritto all’ipoteca nel corrispondente diritto reale di garanzia, tramite l’iscrizione nei registri immobiliari[9].

Al riguardo sembra utile ricordare come già nel 1988, con un intervento correttivo della Corte costituzionale, questa previsione fosse stata estesa ai verbali di separazione consensuale[10]. In quella sentenza i giudici della Consulta ebbero a ritenere in contrasto col principio d’uguaglianza la predisposizione, per i coniugi separati consensualmente, di garanzie patrimoniali minori di quelle previste per i coniugi separati con sentenza. Le stesse ragioni che indussero i giudici costituzionali ad estendere anche al verbale omologato l’efficacia che l’art. 156, comma 5 c.c. riconosce espressamente alla sentenza di separazione devono indurci oggi a ritenere l’accordo negoziato quale titolo idoneo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, sempre in virtù di quella equiparazione degli effetti dell’accordo ai provvedimenti giudiziali di separazione e divorzio.

L’accordo che abbia superato il vaglio del P.M. e sia stato valutato come conforme alle norme imperative e all’ordine pubblico varrà anzitutto come titolo esecutivo[11]. Riconoscere tale efficacia alle pattuizioni concordate in sede negoziale impone un’indagine sulla portata esecutiva dell’accordo, trattandosi pur sempre di un titolo di formazione stragiudiziale. Ad esso, invero, il legislatore attribuisce la stessa efficacia degli analoghi provvedimenti giudiziali, pertanto, se è lecito dubitare della portata esecutiva degli accordi negoziati in materia civile e commerciale, quelli raggiunti in materia matrimoniale, grazie anche all'”omologa” giudiziale introdotta in sede di conversione del decreto legge, varranno non solo per avviare l’espropriazione forzata, ma anche per l’esecuzione in forma specifica, compresa l’esecuzione forzata degli obblighi di fare[12].

L’accordo sottoscritto dai coniugi potrà dunque essere portato ad esecuzione forzata nelle forme contemplate nel libro III del codice di rito, della cui adeguatezza è lecito dubitare quando si tratti di eseguire coattivamente i provvedimenti resi in materia di famiglia[13] ed in specie quelli relativi all’affidamento della prole minorenne.

Riconoscere efficacia esecutiva all’accordo autorizzato o vidimato dal P.M. significa legittimare il genitore o il minore, debitamente rappresentato, all’esercizio dell’azione esecutiva nei confronti della parte inadempiente. Al riguardo va ricordato che non essendo ipotizzabile l’apposizione della formula esecutiva ad una copia dell’accordo, troverà applicazione quanto disposto dall’art. 5, comma 2-bis l. n. 132 del 2014, a mente del quale l’accordo andrà interamente trascritto nell’atto di precetto, ai sensi dell’art. 480, comma 2 c.p.c.

Qualora l’accordo di negoziazione, nonostante la certificazione apposta dall’avvocato e l’omologazione giudiziale, fosse soggetto all’azione di impugnativa ai sensi dell’art. 1418 c.c. per nullità del negozio contrario alle norme imperative, tale invalidità del titolo potrà esser fatta valere con l’opposizione all’esecuzione dalla parte debitrice che subisce l’esecuzione forzata[14].

[9] Si è così ravvisato in tale previsione il superamento di quanto tradizionalmente ritenuto circa la necessaria connessione dell’iscrizione di ipoteca ad un accertamento giudiziale. Così Fabiani, Iscrizione di ipoteca giudiziale e conciliazione della controversia, in Foro it., 2015, IV, 39 e ss.

[10] La sentenza n. 186 è pubblicata in Giust. civ., 1988, I, 879 ss.

[11] La conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico è rimessa anzitutto alla valutazione degli avvocati che hanno assistito i coniugi durante la negoziazione che ha condotto al raggiungimento dell’accordo, così come si ricava dal riferimento nel 3° comma dell’art. 6 alle certificazioni di cui all’art. 5 e come esplicitato dalla Circolare ministeriale n. 16 del 2014, in cui si legge che l’avvocato dovrà trasmettere all’ufficiale di stato civile per le necessarie trascrizione una copia dell’accordo che deve essere munito delle certificazioni di cui all’art. 5 e, specificamente, quelle relative all’autografia delle firme e alla conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

[12] In tal senso D’alessandro, La negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio, in Giur.it, 2015, 1281.

[13] Le forme esecutive ordinarie non si rivelano adeguate infatti per dare attuazione ai cc.dd. assegni di mantenimento, trattandosi di obbligazioni future, a carattere periodico che dovrebbero costringere il creditore ad agire esecutivamente ogniqualvolta non venga corrisposta una mensilità. Da qui l’esigenza di una tutela rafforzata di questi crediti, di cui subito nel testo, considerando anche il pregiudizio che potrebbe subire il beneficiario a fronte di una perdurante inadempienza, trattandosi frequentemente di somme destinate al soddisfacimento di bisogni primari della vita del creditore.

[14] Ovviamente è da escludere la proposizione di qualsiasi impugnativa giurisdizionale, nonostante l’assimilazione dell’accordo ai provvedimenti giurisdizionali compiuta dall’art. 6, comma 3. Così Cecchella, La negoziazione dei diritti del minore, in Scritti offerti dagli allievi a Francesco Paolo Luiso per il suo settantesimo compleanno, a cura di Mauro Bove, Torino, 2017, 155. Per le ipotesi in cui potrebbe emergere l’invalidità dell’accordo, nella misura in cui esso sia stato posto in essere in violazione dei limiti che la legge ha posto al potere negoziale dei privati, Bove, op. cit., 900 e ss., il quale, in una dettagliata disamina delle possibili violazioni di legge, distingue le ipotesi più chiare da quelle invece equivoche.

L’aver attribuito all’accordo la medesima efficacia dei provvedimenti giudiziali di analogo contenuto dovrebbe consentire, in caso di inadempimento dell’obbligato, la richiesta delle forme di tutela privilegiata del credito, di cui agli artt. 156 c.c. e 8 l. div.[15], volta al rafforzamento degli obblighi disposti per il mantenimento dell’altro coniuge o della prole, meritevoli di una tutela effettiva, considerando che non di rado il mantenimento è disposto per il soddisfacimento di esigenze primarie dell’avente diritto. Insomma sulla scorta dell’accordo si dovrebbe poter ottenere: l’autorizzazione a procedere al sequestro conservativo dei beni del coniuge obbligato, nonché un ordine di pagamento diretto contro il terzo, debitor debitoris.

Come per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, anche per entrambe queste misure di rafforzamento del credito di mantenimento, prescritte espressamente a fronte di una condanna risultante da sentenza, sono intervenuti i giudici costituzionali per dichiararne l’applicabilità anche ai coniugi separati consensualmente ed a tutela degli obblighi di mantenimento della prole[16]. Dunque, alla stregua di quanto già detto per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, non esiterei a ritenere applicabili tali forme di tutela rafforzata anche a garanzia dei crediti risultanti dagli accordi negoziati, relativamente ai quali appare però opportuna qualche considerazione ulteriore, distinguendo tra sequestro e ordine di pagamento nei confronti del terzo ed ancora, specie con riferimento a questa seconda forma di tutela privilegiata, tra le prestazioni concordate in regime di separazione e quelle concordata invece in regime di divorzio. Iniziando dall’autorizzazione al sequestro di una parte dei beni del coniuge obbligato, l’art. 156, comma 6 c.c. presuppone l’inadempienza e l’istanza del coniuge creditore.

Com’è noto la dottrina che si è interrogata sulla natura di questo istituto ha finito per escluderne la riconducibilità alle misure cautelari[17], per riconoscerne piuttosto l’assoluta atipicità[18]. Si tratterebbe di una misura idonea a garantire il futuro adempimento di obblighi risultanti da un titolo esecutivo già spendibile per gli inadempimenti pregressi, volta dunque ad esercitare una sorta di pressione psicologica sul coniuge inadempiente, tramite la costituzione di un vincolo di destinazione su una parte dei suoi beni al fine di assicurare il futuro adempimento degli assegni di mantenimento stabiliti in sede di separazione, impedendo così il depauperamento del suo patrimonio. Pur essendo indubbio che la concessione di questa misura prescinda dai presupposti della tutela cautelare, quali il periculum in mora ed il fumus boni iuris, la relativa istanza consegue all’inadempimento verificatosi relativamente ad un’obbligazione già esistente e risultante da un titolo esecutivo, pertanto non può negarsi che sia proprio la funzione di garanzia riconosciuta a questo istituto per l’adempimento futuro dell’obbligo di mantenimento ad imporre, così come vuole l’art. 156 c.c., l’intervento di un giudice che quel sequestro autorizzi dopo aver verificato l’effettivo inadempimento ed il rischio di dispersione del patrimonio del debitore[19].

Alla luce delle considerazioni appena svolte non possiamo ritenere applicabile, sic et sempliciter, la disciplina prescritta dall’art. 156 c.c. per la tutela rafforzata dei crediti di mantenimento, quando questi risultino dagli accordi raggiunti in sede di negoziazione assistita in cui mancano anzitutto un processo e un giudice al quale rivolgere l’istanza per ottenere l’autorizzazione al sequestro[20]. Si impone dunque a tal fine l’instaurazione di un autonomo giudizio. L’istanza andrà proposta al tribunale, che deciderà secondo le regole del rito camerale, unicamente al fine di concedere lo strumento di garanzia. In mancanza di alcuna indicazione per l’individuazione del giudice territorialmente competente, dovrà probabilmente farsi riferimento alla residenza del coniuge obbligato[21].

Quanto poi alla previsione contemplata nello stesso art. 156, comma 6 c.c. per cui, sempre a seguito di inadempienza e su istanza di parte il giudice può “ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all’obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto”, si tratta di un ulteriore, e forse ancor più efficace, strumento di rafforzamento della tutela esecutiva delle prestazioni future, posto a garanzia dell’attuazione coattiva degli obblighi di assistenza patrimoniale tra i coniugi. Qualora anche il terzo fosse inadempiente si dubita della possibilità di utilizzare l’ordine del giudice quale titolo esecutivo nei suoi confronti, stante la sua estraneità al procedimento di separazione che renderebbe opportuna l’instaurazione, da parte del coniuge creditore: di un giudizio cognitivo per l’accertamento dell’obbligo del terzo, e dunque per l’acquisizione di un titolo esecutivo nei suoi confronti, ovvero, più semplicemente, di un’esecuzione forzata nelle forme dell’espropriazione presso terzi[22].

Anche per questa forma rafforzata di garanzia, a fronte dell’inadempimento del coniuge obbligato[23] all’assegno periodico a favore del coniuge e/o della prole[24], pattuito nell’ambito di un accordo negoziato, si impone, così come per il sequestro, l’istaurazione di un autonomo giudizio, sempre davanti al tribunale, per la concessione dell’ordine di pagamento previa instaurazione del contraddittorio anche nei confronti del terzo. Riterrei che il coinvolgimento del terzo in questo giudizio ci consenta di superare i dubbi sollevati circa l’efficacia esecutiva “diretta” nei suoi confronti dell’ordine di pagamento rimasto inadempiuto.

[15] In tal senso Sesta, Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento nella crisi della coppia, in Fam. e dir., 2015, 297. Così anche Danovi, Il d.l. n. 132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 2014, 952 e Carratta, op. ult. cit., 1290.

[16] In tal senso sentenza n. 5 del 1987, in Dir. fam., 1987, 518 ss. e sentenza n. 144 del 1983, in Dir. fam., 1983, 441 ss.

[17] Ed in specie al sequestro conservativo, a differenza del quale quello disciplinato dall’art. 156 c.c. non assume valenza preparatoria al successivo pignoramento.

[18] In tal senso, tra i tanti, Attardi, Aspetti processuali del nuovo diritto di famiglia, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, Padova, 1977, I, 2, 975.

[19] Spetterà al giudice individuare il bene o i beni sui quali autorizzare il sequestro in rapporto al loro valore e in considerazione dell’estensione della garanzia.

[20] In caso di separazione giudiziale la misura potrà essere concessa dal giudice istruttore a fronte dell’inadempienza delle prestazioni patrimoniali disposte nell’ordinanza presidenziale (competenza riconosciuta dai giudici della Consulta nella sentenza n. 258 del 1996, in Foro it., 1996, I, 3603 e ss., con nota di Cipriani, Il giudice istruttore e la competenza a provvedere ex art. 156, 6° comma, c.p.c. ) o dal tribunale in composizione collegiale in sede di decisione a conclusione del procedimento di separazione.

[21] Al riguardo, con riferimento all’art. 156 c.c., qualora il giudizio di separazione fosse già concluso, è stata invocata la previsione dell’art. 38, commi 2 e 3 disp. att. c.c. laddove riconosce, in via residuale, la competenza del tribunale ordinario e l’adozione del rito camerale per tutti i provvedimenti per i quali non sia prescritta la competenza di un’altra autorità giudiziaria. Così Graziosi, L’esecuzione forzata dei provvedimenti in materia di famiglia, in Diritto processuale di famiglia, a cura di Graziosi, Torino, 2016, 260

[22] In tal senso Danovi, L’esecuzione forzata e i terzi nel processo di separazione e divorzio, in Il processo esecutivo. Liber amicorum Romano Vaccarella, a cura di Capponi-Sassani-Storto- Tiscini, Torino, 2014, 1263 e ss.

[23] Dovrà trattarsi di un inadempimento grave e reiterato, di una condotta insomma tale da lasciar presumere futuri inadempimenti da parte dell’obbligato, la cui valutazione è rimessa al giudice.

[24] La possibilità di estendere l’ordine de qua anche alla tutela degli obblighi di mantenimento della prole è stata riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionali nella sentenza 31 maggio 1983, n. 144, in Dir. fam. e pers., 1983, 441 e ss.

Qualora poi l’inadempimento riguardi il credito all’assegno periodico determinato in sede divorzile, gli strumenti di tutela privilegiata sono prescritti dall’art. 8 l. div., da ritenere applicabile anche quando i rapporti patrimoniali siano concordati in sede negoziale. Al riguardo quanto già detto per la forma particolare di sequestro disciplinata dall’art. 156 c.c. a tutela degli assegni di mantenimento determinati in regime di separazione vale senz’altro anche quando l’ex-coniuge creditore intenda ricorrere a questo strumento di tutela preferenziale degli obblighi economici scaturenti dall’accordo raggiunto per lo scioglimento del matrimonio, con l’unica differenza che in tal caso non occorre che il giudice verifichi il pregresso inadempimento, essendo piuttosto chiamato a valutare se la condotta dell’obbligato sia tale da giustificare il ricorso a tale forma di tutela rafforzata “per assicurare che siano soddisfatte o conservate le ragioni creditorie”.

È per l’altra forma di tutela privilegiata del credito che si impone qualche considerazione ulteriore rispetto a quanto già detto per l’accordo negoziato di separazione. Faccio riferimento all’assoggettamento del terzo alla responsabilità dell’obbligato al mantenimento che, per effetto della modifica apportata nel 1987 all’art. 8 della legge n. 898 del 1970, prescinde da alcun intervento giudiziale cognitivo. La riforma dei commi 3 e 4 dell’art. 8 ha introdotto infatti una forma di azione esecutiva diretta nei confronti del terzo debitore dell’ex-coniuge resosi inadempiente rispetto ai suoi obblighi patrimoniali, attribuendo all’ex-coniuge creditore la facoltà di agire esecutivamente nei confronti del terzo, senza bisogno di procurarsi un titolo esecutivo nei suoi confronti.

Tale previsione, com’è noto, ha fatto dubitare della stessa legittimità costituzionale della norma nella parte in cui, consentendo un’azione esecutiva diretta nei confronti del terzo, finirebbe per comprometterne il diritto di difesa. L’art. 8, lo ricordiamo, riconosce al 4° comma tale azione nei confronti del terzo a fronte del provvedimento in cui è stabilita la misura dell’assegno, qualora l’ex-coniuge obbligato rimanga inadempiente per almeno trenta giorni[25]. Il provvedimento andrà notificato ai “terzi tenuti a corrispondere periodicamente somme di denaro al coniuge obbligato con l’invito a versargli direttamente le somme dovute”.

Sebbene la norma faccia un generico riferimento al provvedimento da notificare ai terzi, la disposizione è stata interpretata restrittivamente individuando quale tipologia di provvedimento sul quale fondarla unicamente la sentenza di divorzio, escludendo che analoga tutela possa essere riconosciuta anche a fronte dell’ordinanza presidenziale resa ai sensi dell’art. 4, comma 8 l. div. Insomma sarebbe il carattere speciale della disposizione ad imporne l’interpretazione restrittiva[26]. Alla stregua di tali considerazioni dobbiamo ritenere che analoga tutela non possa essere riconosciuta a fronte di un inadempimento agli obblighi economici concordati nell’accordo negoziato di divorzio, non essendo consentita in tal caso una interpretazione estensiva della locuzione “provvedimenti”, che includa anche gli accordi negoziati. Pertanto, in caso di inadempimento dell’ex-coniuge obbligato, a mio sommesso modo di vedere, così come in regime di separazione, anche in regime di divorzio si potrà ricorrere a questa forma particolarmente incisiva di tutela privilegiata degli obblighi di mantenimento, ma non senza procedere all’instaurazione di un autonomo giudizio per il conseguimento dell’ordine di pagamento nei confronti del terzo, chiamato a parteciparvi.

Qualora poi le somme dovute dal terzo al coniuge obbligato siano state già pignorate, la parte avente diritto all’assegno potrà intervenire nel processo esecutivo iniziato presso il terzo ed in tal caso sarà il giudice dell’esecuzione a provvedere alla ripartizione delle somme tra i creditori concorrenti[27].

[25] A parte il ritardo nell’inadempimento, occorre altresì che lo stesso non sia frattanto venuto meno.

[26] In tal senso Danovi, op. ult. cit., 1267.

[27] Ciò è quanto dispone l’art. 8, comma 5 l. div. che dovrebbe trovare applicazione, con i dovuti adattamenti, anche quando l’obbligo inadempiuto sia stato concordato in sede negoziale. In tal caso il coniuge creditore interverrà nel processo espropriativo già in corso presso il terzo munito dell’accordo, che ha valenza di titolo esecutivo.

In presenza di figli minorenni l’accordo riguarderà anche la regolamentazione dei rapporti sia personali che patrimoniali tra genitori e prole. Al riguardo è altamente probabile che i genitori propendano per il regime dell’affidamento condiviso. La tendenziale coincidenza tra i contenuti dell’accordo e quelli dei provvedimenti resi nel procedimento di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta dovrebbe indurci a ritenere che, come in quei provvedimenti, anche nell’accordo dovranno essere determinati i tempi, le modalità di permanenza del minore con ciascun genitore e dovranno essere stabiliti la misura ed il modo della contribuzione di ciascuno di essi alla cura, alla formazione e all’educazione dei figli, in altri termini tutte le condizioni di affidamento dei figli minori[28].

Pertanto, qualora si ponesse la necessità di portare ad esecuzione forzata le pattuizioni di carattere patrimoniale rimaste inadempiute, questa potrà avvenire nelle forme contemplate nel libro III del codice di rito e per esse varranno le considerazioni già svolte per le forme di tutela privilegiata degli obblighi di mantenimento del coniuge[29]. Per quelle invece di carattere personale si riproporranno le difficoltà già p>

Qualora dovesse accadere che quanto pattuito tra i coniugi al momento dell’accordo venga poi disatteso, si riproporranno i dubbi già emersi quando la mancata attuazione riguardi i provvedimenti giudiziali che hanno previsto a carico dei genitori obblighi infungibili, quale tipicamente è quello del diritto di visita e di frequentazione del genitore non collocatario. Anche in tal caso l’assimilazione degli accordi ai provvedimenti giurisdizionali in materia matrimoniale, prescritta dal 3° comma dell’art. 6 del d.l. n. 132 del 2014, consente di ritenere applicabile l’art. 709 ter c.p.c. che, come noto, disciplina un procedimento volto a risolvere le controversie che possono sorgere in sede di attuazione dei provvedimenti giudiziali assunti in materia di esercizio della responsabilità genitoriale o di affidamento dei figli e ad erogare misure di natura risarcitoria qualora quei provvedimenti rimanessero inattuati[30].

Ancora, come è stato puntualmente rilevato in dottrina, tale assimilazione dovrebbe consentire la tutela delle obbligazioni infungibili anche alla stregua della disciplina generale prescritta dall’art. 614 bis c.p.c., che sotto la rubrica: “Misure di coercizione indiretta” oggi prevede che con il provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro il giudice determini l’ammontare della somma dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Invero, l’applicabilità di questa norma è stata posta in discussione proprio in considerazione della disciplina contemplata dall’art. 709 ter c.p.c., la cui specialità escluderebbe l’applicabilità di quella di carattere generale. Anche a voler ritenere applicabile la sanzione pecuniaria dovuta in caso di inadempimento prescritta dall’art. 614 bis c.p.c., nell’accordo manca un giudice che possa comminarla, così come vuole il primo comma dell’articolo in esame. Ciò non toglie che potrebbe riconoscersi alle parti la possibilità di prevedere un obbligo di pagamento di una somma, a titolo di penale, per ogni inadempimento o ritardo anche di obbligazioni a prestazioni patrimoniali, non incontrando l’accordo il limite posto, al riguardo, dall’art. 614 bis c.p.c.[31] La previsione di tale “clausola penale” dovrebbe indurre l’obbligato ad adempiere per sfuggire alla sanzione pecuniaria altrimenti erogabile nei suoi confronti[32], operando ancor prima che l’inadempimento si compia ed al fine piuttosto di scongiurarlo. Riterrei comunque che la previsione di una simile clausola nell’accordo negoziato potrebbe lasciar trapelare una conflittualità strisciante tra i coniugi che dovrebbe suggerire una particolare prudenza negli avvocati che assistono le parti.

È presumibile dunque che, nel presupposto di un’armonia tra i coniugi e di scelte condivise su tutto quanto riguardi l’affidamento della prole, le parti non si accordino per la previsione di una simile penale. Ciò non toglie che, qualora le obbligazioni infungibili scaturenti dalle condizioni concordate in sede negoziale per regolamentare il rapporto tra genitori e figli rimanessero inadempiute, il genitore obbligato, come già anticipato, potrà essere assoggettato alle misure sanzionatorie prescritte dall’art. 709 ter, comma 2 c.p.c. In tal caso però la mancanza di un “procedimento in corso”, cui fa riferimento il 1° comma dell’articolo in esame anche per l’erogazione di tali misure, imporrà l’instaurazione di un autonomo giudizio da svolgersi secondo le forme camerali innanzi al tribunale, secondo quanto lo stesso primo comma dispone per i procedimenti di cui all’art. 710 c.p.c., in cui il luogo di residenza del minore è indicato quale criterio esclusivo di competenza territoriale[33].

Invero l’art. 709 ter c.p.c. fa anzitutto riferimento alle ipotesi in cui dovesse sorgere un conflitto tra i genitori in fase di attuazione o nell’interpretazione di provvedimenti giudiziali assunti in materia di esercizio della responsabilità genitoriale o di affidamento dei figli minori. In tal caso il giudice, che ha già determinato le condizioni dell’affidamento, gode di un analogo potere determinativo per risolvere le “controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento”. La mancanza di conflittualità tra i coniugi che abbiano fatto ricorso alla negoziazione assistita per separarsi o divorziare e che consensualmente hanno determinato le modalità di esercizio della responsabilità genitoriale e le condizioni dell’affidamento dovrebbe rendere inusuale tale evenienza. Qualora però il dialogo tra i genitori cessasse, sì da impedire la collaborazione per la ricerca di soluzioni condivise dei problemi che possono insorgere durante il percorso di crescita dei figli e per il raggiungimento di un nuovo accordo sulle modifiche da apportare a quanto precedentemente pattuito[34], si imporrà la via giudiziale.

[28] Per i molteplici contenuti dell’accordo intercorso tra coniugi con prole minorenne, Cecchella, op. cit., 156 e s.

[29] Non manca in dottrina chi suggerisce l’applicazione dell’art. 709 ter c.p.c. anche ai diritti al mantenimento dei minori che, tutelando situazioni personali, non sarebbero sufficientemente garantiti dalle forme dell’esecuzione forzata, mostrando piuttosto un carattere infungibile. Così Cecchella, op. cit. 157. Possibilista al riguardo Graziosi, op. cit., 240 e s.

[30] Ricordiamo che a mente del secondo comma dell’articolo in esame il giudice può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. Quanto all’opportunità di intrepretare estensivamente la locuzione «provvedimenti in vigore» utilizzata nel 1° comma dell’art. 709 ter c.p.c., sì da includervi anche gli accordi autorizzati ex art. 6, comma 2 d.l. n. 132 del 2014, Donzelli, I provvedimenti nell’interesse dei figli minori ex art. 709 ter c.p.c ., Torino, 2018, 6.

[31] Così Cecchella, op. cit., 157 e Graziosi, op. cit., 249.

[32] In tal senso Graziosi, ibidem.

[33] Sulla questione ancora Cecchella, ibidem. In tal senso anche Graziosi, op. cit., 242.

[34] Fermo restando che qualora invece le parti riuscissero a raggiungere un nuovo accordo sulle condizioni dell’affidamento, sarebbe comunque necessaria un’autorizzazione dei patti modificativi da parte del P.M., alla stregua di quanto disposto dall’art. 6 del d.l. n. 132 del 2014.

Nel caso di coppia con figli, l’accordo deve prevedere l’assegnazione della casa coniugale al genitore presso il quale è stabilita la residenza del figlio. L’assegnazione della casa familiare, invero, non realizza un trasferimento di diritti reali immobiliari, quanto, piuttosto, “il diritto del minore ad avere una stabile residenza nella casa familiare”[35]. Pertanto, grazie all’assimilazione dell’accordo ai provvedimenti giurisdizionali di separazione e di divorzio, se ne deve ritenere possibile la trascrizione per l’opponibilità ai terzi acquirenti, così come prescritto dall’art. 337 sexies c.c.[36].

A tal fine dovrebbe bastare la semplice copia dell’accordo autenticata dall’avvocato[37], così come si ritiene sufficiente la copia autentica del verbale di separazione consensuale omologato o della sentenza di scioglimento del vincolo.

[35] Così Cecchella, op. cit. 158.

[36] Ovviamente finché dura la convivenza con i figli.

[37] Così Cecchella, op. cit., 158 e s., il quale però non nasconde i dubbi che tale soluzione pone stante la previsione dell’art. 2658 c.c. Sarà invece necessaria l’autentica notarile della sottoscrizione del processo verbale di accordo, qualora questo contempli un trasferimento di diritti reali su beni immobili o comunque il compimento di un atto soggetto a trascrizione. In tal caso troverà applicazione la previsione dell’art. 5, comma 3 d.l. n. 132 del 2014. Per una compiuta indagine sul principio di autenticità del titolo per la trascrizione nei registri immobiliari, Fabiani-Leo, Autenticità del titolo e trascrizione nei registri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2018, 50 e ss.

Quanto poi alla cessazione del regime patrimoniale di comunione legale conseguente alla separazione dei coniugi, è preferibile ricondurre tale effetto al momento della sottoscrizione dell’accordo raggiunto dai coniugi assistiti dagli avvocati, piuttosto che a quello del rilascio del nullaosta o dell’autorizzazione da parte del P.M.[38], perché se così fosse si assisterebbe ad una “evidente discrasia tra la separazione consensuale raggiunta davanti al giudice e la separazione consensuale conseguita per via di negoziazione assistita”, in contrasto con quanto voluto dal legislatore del 2014[39].

Per evitare tale incongruenza è stata suggerita un’estensione analogica della previsione del comma 1 dell’art. 191 c.c., aggiunto con la legge n. 6 maggio 2015, n. 55, nel quale è prescritto che «Nel caso di separazione personale, la comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato». La mancata previsione nell’art. 191 c.c. della separazione consensuale conseguita per via negoziale ne impone un adattamento da compiersi sostituendo al «presidente» gli avvocati che assistono i coniugi nella negoziazione e all’omologazione del tribunale il nullaosta o, in alternativa, l’autorizzazione del procuratore della Repubblica. In tal modo si consente “un’immediata esplicazione dell’effetto dello scioglimento della comunione legale, sottoposto ad una condizione risolutiva costituita dall’eventuale rigetto, da parte del procuratore della Repubblica, del nullaosta o dell’autorizzazione”[40].

[38] In questo senso invece Carratta, Negoziazione assistita in materia matrimoniale e disciplina generale: problemi applicativi, in Negoziazione assistita nella separazione e divorzio, cit., 58 e s., che intende l’inciso «purché omologato» utilizzato nel comma 2 dell’art. 191 c.c. alla stregua di una condizione sospensiva degli effetti dell’accordo raggiunto fra i coniugi in sede di separazione consensuale, così come il rilascio del nullaosta o dell’autorizzazione da parte del procuratore della Repubblica.

[39] In tal senso Oberto, op. cit., 624.

[40] È questa la ricostruzione preferita da Oberto, op. cit., 624 e ss., criticata da Carratta, op. loc. cit., per il quale far retroagire gli effetti dello scioglimento della comunione legale al momento della sottoscrizione dell’accordo potrebbe determinare gravi incertezze sul regime dei beni coinvolti in caso di diniego del nullaosta o dell’autorizzazione.

Infine con riferimento alla decorrenza del termine di durata della separazione, necessario ai fini della proposizione della domanda di divorzio, oggi che per effetto della legge 6 maggio 2015, n. 55 è stato introdotto il c.d. divorzio breve, ci si interroga sul termine a partire dal quale computare il periodo di sei mesi prescritto dalla legge in caso di separazione consensuale raggiunta in via negoziale[41]. La questione si pone anche quando le parti ricorrano alle modalità della negoziazione assistita per giungere allo scioglimento del matrimonio, dopo aver utilizzato il medesimo rimedio stragiudiziale per separarsi, posto che per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio il ricorso alla negoziazione assistita è possibile unicamente nell’ipotesi di pregressa separazione, così come prescritto dall’art. 6, comma 1, che richiama espressamente soltanto “i casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b) della legge 10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni”.

Sebbene l’art. 3, comma 1, n. 2), lett. b) legge div. sia stato integrato per effetto della l. n. 162/2014 ed oggi prevede che il termine per la proposizione della domanda di divorzio dalla separazione va computato «dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita», il legislatore non ha previsto invece alcun coordinamento tra la legge n. 55/2015 e la legge n. 162/2014, non tenendo conto la prima che la separazione potrebbe compiersi senza la comparizione dei coniugi davanti al Presidente del tribunale (prescritta invece nel secondo capoverso della lett. b, n. 2 dell’art. 3 l. div.), come avviene nel caso di negoziazione assistita tramite avvocati.

Nel silenzio della legge permane dunque il dubbio circa il momento da cui far decorrere, in caso di pregressa separazione consensuale negoziata, il termine per avanzare la domanda di divorzio. All’opinione di chi ritiene che il dies a quo dovrebbe essere individuato nel momento in cui è stato raggiunto l’accordo, che coincide con il giorno in cui questo è stato sottoscritto dalle parti, così come certificato dai loro difensori[42]; si contrappone l’opinione di chi invece ritiene che il riferimento all’accordo raggiunto dalle parti (art. 6, comma 2 l. n. 162/2014) o alla data certificata nell’accordo (art. 3, comma 1, n. 2), lett. b) legge div.) vadano imputati al momento in cui questo sia in grado di produrre gli effetti voluti, dunque dal momento in cui il P.M. si sia espresso favorevolmente concedendo il nullaosta o l’autorizzazione, perché a ritenere diversamente gli effetti scaturenti dal raggiungimento dell’accordo potrebbero essere revocati qualora il P.M. neghi il nullaosta o l’autorizzazione, con inevitabili ricadute e complicazioni sul piano applicativo[43]. Invero dal momento del raggiungimento dell’accordo a quello del rilascio del nullaosta o dell’autorizzazione intercorrerà un breve lasso di tempo che dovrebbe bastare a scongiurare il rischio che la domanda di divorzio venga proposta ancor prima che intervenga il controllo del P.M.[44].

[41] Che il termine di sei mesi previsto per le separazioni consensuali si applichi, per analogia, anche alle due forme di separazione stragiudiziale oggi previste dagli artt. 6 e 12, D.L. n. 132/2014, Graziosi, Osservazioni perplesse (?) sulle ultime stravaganti riforme processuali in materia di famiglia, in Fam. e dir., 2015, 1117.

[42] Così Lupoi, Separazione e divorzio, cit. 293; D’alessandro, op. cit., 1281, la quale pone in evidenza come in tal caso a nulla rileverebbe che il nullaosta o l’autorizzazione, comunque necessarie, intervengano in un momento successivo. Analogamente, Lombardi, Si abbrevia la distanza tra separazione e divorzio: la L. 6 maggio 2015, n. 55 , in Riv. fam. e pers., 2016, 333. Nello stesso senso Tommaseo, Negoziazione assistita e divorzio breve, in Negoziazione assistita nella separazione e divorzio, cit., 70 e Danovi, I presupposti della separazione, ovvero quando il diritto “cede il passo” alla libertà del singolo (e per il divorzio?), in Fam. e dir., 2019, 82.

[43] Questa è l’opinione di Carratta, Le nuove procedure negoziate, cit., 1291.

[44] Ricordiamo infatti che l’accordo raggiunto deve essere trasmesso al P.M. entro dieci giorni per l’autorizzazione, il quale, qualora non lo ritenesse conforme all’interesse dei figli, lo trasmetterà al Presidente del tribunale entro cinque giorni e questi dovrà fissare la comparizione delle parti entro i successivi trenta giorni. Si tratta insomma di termini brevi che dovrebbero consentire, se rispettati, il rilascio del nullaosta o dell’autorizzazione ancor prima del decorso dei sei mesi dalla data certificata nell’accordo negoziato di separazione.

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