fornitura effettuata e residuo interesse proclamazione illegittimità procedura ai soli fini risarcitori

fornitura effettuata e residuo interesse proclamazione illegittimità procedura ai soli fini risarcitori

di Lazzini Sonia

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Il Tar ha anzitutto opportunamente rammentato il principio, su cui v. Cons. St. , Ad. plen. , n. 4/11, p. 39, in base al quale la legittimazione al ricorso nel contenzioso in materia di gare pubbliche spetta in via esclusiva ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo dalla qualità di partecipante deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

In deroga al principio suindicato va tuttavia riconosciuta una legittimazione a ricorrere “slegata” dalla partecipazione alla procedura, ossia è consentito impugnare gli atti della gara pubblica pur non avendovi partecipato, tra le altre ipotesi, quando l’operatore manifesta l’intenzione di impugnare in via diretta una clausola del bando assumendo che la stessa sia immediatamente escludente. _L’Adunanza plenaria ha sottolineato che la legittimazione del soggetto che contrasta in via immediata il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”) senza partecipare alla procedura ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata all’ affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo senza attendere l’esito della selezione. In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione, traducendosi, diversamente, in un mero formalismo._Una cosa è la preclusione in radice della possibilità di partecipazione alla gara, per effetto di una clausola immediatamente ed effettivamente escludente; e altro è, per una impresa, il trovarsi, per effetto di una clausola di “lex specialis”, in una situazione che potrebbe essere soltanto penalizzante, ossia eventualmente e meramente pregiudizievole: quest’ultima ipotesi –ravvisabile nella fattispecie (v. pag. 10 sent. Tar)- non consente di derogare alla regola per la quale non va riconosciuta legittimazione a impugnare clausole della “lex specialis” a colui il quale non abbia partecipato alla procedura._Nessuna clausola della “lex specialis” conduceva alla oggettiva impossibilità di presentare una offerta utilmente valutabile. _Si tratta di clausole, tutt’al più, eventualmente, e meramente, pregiudizievoli, per Ricorrente: ma allora la questione da dirimere si sposta (prima ancora che sulle fasi successive riguardanti i criteri di ponderazione del merito tecnico e la valutazione sul piano tecnico della offerta, nelle quali anche questo Consiglio non potrebbe entrare in mancanza di una posizione qualificata della impresa che non ha fatto domanda per partecipare alla gara, e nonostante il carattere a rigore esaustivo delle considerazioni su esposte ai fini della reiezione del gravame) sul vaglio relativo al carattere di per sé irragionevolmente gravoso e sproporzionatamente restrittivo, arbitrario o ingiustamente lesivo della libertà di concorrenza, come asserisce l’appellante, in relazione al contenuto della procedura e alle esigenze del servizio da svolgere, delle clausole ex art. 15 cap. tec. considerate nel loro complesso. (decisione  numero  444 del 22  luglio 2014 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana)

 

N. 00444/2014REG.PROV.COLL.

N. 01074/2013 REG.RIC.

  

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

FATTO e DIRITTO

1.- Con bando pubblicato nella GUUE il 26 gennaio 2013 l’Assessorato regionale alla salute ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di soccorso di emergenza con eliambulanza nell’ambito del SUES 118 per il territorio della Regione Siciliana, isole minori comprese, dei servizi aeronautici accessori e connessi e del servizio di vigilanza antincendio, di durata novennale, con importo a base d’asta di € 170.918.677,26, da aggiudicare, mediante il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli articoli 81, comma 1, e 83, del d. lgs. n. 163/06 : per il prezzo, punteggio massimo assegnabile, 30 punti; per la qualità, punteggio massimo assegnabile, 70 punti.

Il servizio oggetto di gara prevedeva l’utilizzo, nella configurazione massima, di sei elicotteri, di tipo e operatività diverse (alba/tramonto, h. 12 o h. 24 –cfr. art. 1.2. del disciplinare, e artt. 2 e 4 del capitolato), dislocati in altrettante basi: 1) aeroporto di Palermo –Boccadifalco; 2) aeroporto civile di Lampedusa; 3) aeroporto civile di Pantelleria (il relativo servizio è, peraltro, previsto “ad attivazione eventuale”); 4) **************** –Catania; 5) AOOR “Papardo –Piemonte” –************* –Messina; 6) ASP Caltanissetta –*************.

Secondo quanto riportato dall’art. 15 del capitolato, “in considerazione della necessità di garantire differenti tipologie di intervento e la copertura delle isole minori, per l’espletamento del servizio sono state individuate due tipologie di elicotteri con caratteristiche differenti. Elicottero di tipologia A: bimotore con peso massimo al decollo non superiore a 7.500 kg. e con possibilità di trasporto (posti in cabina di pilotaggio esclusi) di almeno 10 passeggeri e almeno 5 (cinque) passeggeri e 1 (un) paziente barellato (oppure, ove possibile, fino a 4 (quattro) passeggeri e 2 (due) pazienti barellati), da adibire al servizio presso le basi di Palermo (H24) anche in considerazione dell’attività richiesta dall’ISMETT, e Lampedusa (H24), anche in considerazione dell’attività richiesta dalle continue emergenze sbarchi di clandestini sull’isola, alcuni da trasportare urgentemente e velocemente in diverse parti del territorio regionale.

Elicottero di tipologia B: bimotore con peso massimo al decollo non superiore a 5.500 kg. e con possibilità di trasporto (posti in cabina di pilotaggio esclusi) di almeno 8 passeggeri e almeno 4 (quattro) passeggeri e 1 (un) paziente barellato (oppure, ove possibile, fino a 3 (tre) passeggeri e 2 (due) pazienti barellati), capacità da considerarsi minime anche in considerazione della necessità di garantire la copertura delle zone di competenza di Palermo e Lampedusa in sostituzione temporanea degli elicotteri titolari, da adibire al servizio presso le basi di Catania (HJ), Caltanissetta (H12), Messina (H24) e, ove effettivamente attivato, Pantelleria (H12)”.

Sempre in base al citato art. 15 del capitolato, “gli elicotteri proposti per il servizio devono rispondere ai requisiti minimi del presente Capitolato ed essere nuovi di fabbrica. In caso di indisponibilità ad iniziare il servizio con elicotteri nuovi di fabbrica, viene concessa la facoltà, alla Ditta partecipante, di proporre elicotteri “ad interim” per un massimo di 24 mesi dalla data di attivazione del servizio; questi ultimi dovranno avere una età non superiore a 10 anni dalla data di prima immatricolazione rispetto al termine per la presentazione delle offerte per la partecipazione alla presente gara e, ferma restando la conformità ai succitati requisiti minimi, possedere caratteristiche complessivamente comparabili a quelle degli elicotteri nuovi, oggetto in via esclusiva della valutazione qualitativa operata dalla Commissione giudicatrice… Il concorrente dovrà dimostrare di avere inserito nel proprio *** e ****, alla data di presentazione della offerta, elicotteri dello stesso tipo di quelli nuovi proposti per il servizio”.

Il medesimo art. 15 disponeva che nella offerta tecnica si inserisse un “elenco di tutti gli elicotteri proposti, sia “ad interim” che nuovi…per l’espletamento del servizio, che dovranno risultare in esercenza in capo alla Ditta concorrente, inseriti nel COA e nel COLA della medesima, e autorizzati all’impiego per l’attività di TP ed LA alla data di presentazione della offerta”.

2. Con ricorso notificato il 25 febbraio 2013 e depositato in segreteria il 4 marzo 2013, Ricorrente ha impugnato bando, disciplinare e capitolato, per le parti di interesse, deducendo, in estrema sintesi: 1) la impossibilità di partecipare alla procedura da parte di Ricorrente, sul presupposto che la tipologia di elicotteri richiesta sub tipologia B) “fotograferebbe” un solo elicottero sul mercato europeo, vale a dire l’EC145 della Eurocopter, e che le surriferite prescrizioni del bando (in particolare, la clausola di comparabilità complessiva per gli elicotteri offerti “ad interim”, previa iscrizione nel COA e nel COLA), determinerebbero, parimenti, un “automatico effetto escludente” per Ricorrente; 2) la incoerenza delle due tipologie di elicottero richieste (A e B) rispetto alle finalità del servizio oggetto di gara, in relazione alle quali dovrebbero privilegiarsi la velocità e la flessibilità di impiego anziché, come invece prevede il capitolato, il numero di passeggeri; 3) la illegittimità della mancata suddivisione in lotti dell’appalto, e la violazione delle norme che favoriscono il frazionamento in più lotti –più razionale ed economico in presenza, come accade nella specie, di situazioni geografiche disomogenee-, in luogo del lotto unico, con violazione delle norme che favoriscono l’accesso al mercato delle piccole e delle medie imprese; 4) la illegittimità di alcuni criteri di aggiudicazione e la mancata considerazione di taluni elementi di valutazione.

Alla procedura di gara ha partecipato soltanto la società Controinteressata, divenuta aggiudicataria giusta DDG n. 1241/2013 del 21 giugno 2013.

In seguito alla stipula del contratto, avvenuta il 1° luglio del 2013, è stata data esecuzione al nuovo appalto.

Con atto notificato il 22 -25 luglio 2013, e depositato in segreteria il successivo 6 agosto, Ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione in via definitiva disposta in favore di Controinteressata, ribadendo le medesime censure formulate con il ricorso principale e presentando domanda di risarcimento del danno.

Il Tar di Palermo, con la sentenza in epigrafe –pronunciata nella resistenza dell’Assessorato regionale alla salute, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, e della controinteressata Controinteressata- ha dichiarato inammissibile il ricorso sull’assunto della mancata partecipazione di Ricorrente alla procedura di gara, costituendo “jus receptum” il principio in base al quale “la legittimazione al ricorso nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, perché solo da tale qualità deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”, ed essendo consentito alla impresa, in mancanza di partecipazione alla procedura, impugnare gli atti di gara in deroga, appunto, alla “regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione”, quando “l’operatore manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazion”, ossia quando la impugnazione diretta riguarda le clausole del bando sull’assunto che le stesse siano “immediatamente escludenti” (v. Cons. St. , Ad. plen. n. 4/11, p. 39) .

“Nel caso di specie –prosegue il Tar-, (Ricorrente) assume di aver diritto ad impugnare gli atti di gara, pur non avendovi partecipato, in quanto la lex specialis della procedura contiene previsioni asseritamente escludenti (in particolare l’art. 15 del Capitolato) (dato che) secondo la prospettazione di parte ricorrente le caratteristiche richieste per l’elicottero di tipo B (almeno 8 posti a fronte di un peso massimo di 5.500 kg) “fotografano” un solo elicottero presente sul mercato europeo (l’EC145) che Ricorrente, come altri operatori, non può proporre “nuovo di fabbrica” nemmeno avvalendosi della possibilità di proporre un elicottero ad interim perché il mercato non ne offre né nuovi né usati con l’anzianità di dieci anni. Né esistono sul mercato altri elicotteri con caratteristiche complessivamente comparabili (l’AW 169 che è comparabile non è ancora in commercio e quindi nessuno potrebbe dimostrare di aver avere già inserito nel proprio certificato di operatore aereo e nel proprio certificato di operatore di lavoro aereo, elicotteri dello stesso tipo di quelli proposti per il servizio). (Senonché) tale prospettazione risulta ampiamente confutata dalla difese dell’Avvocatura erariale che ha depositato in giudizio una relazione tecnica dell’Assessorato della Salute da cui risulta che esistono sul mercato vari modelli di elicottero coerenti alle previsioni del bando relative al peso e al numero dei passeggeri trasportabili (l’AB412, il BELL412, l’S76, l’EC145 e l’AS365). D’altra parte, la stessa aggiudicataria ha proposto per la fase ad interim, quanto alla tipologia B, tre elicotteri AB412 e un elicottero AS365. E’ evidente quindi che nell’art. 15 del Capitolato e nelle prescrizioni in esso contenute non si rinviene nessuna clausola escludente…la difesa (della ricorrente) (che non è stata in grado di contestare in punto di fatto le deduzioni dell’Avvocatura erariale) tenta di sostenere l’ammissibilità del ricorso rilevando che per la fase a regime l’aggiudicataria ha offerto solo l’elicottero EC145, ma aggiunge anche che esso “era l’unico aeromobile ad avere caratteristiche coerenti a quelle richieste dalla lex specialis, con esclusione di tutti gli altri, i quali pur avendo caratteristiche comparabili (v. Agusta-**** 412) sarebbero stati penalizzati sotto il profilo del punteggio in quanto meno performanti.”. E’ evidente che ciò comprova, per ammissione della stessa parte ricorrente, che la lex specialis della procedura non conteneva alcuna clausola escludente e che la questione dedotta in giudizio attiene invece alla successiva fase della valutazione dell’offerta e dei criteri di ponderazione del merito tecnico, fase nella quale il giudice non può entrare in assenza di una posizione qualificata del ricorrente che ha omesso di partecipare alla gara di cui trattasi”.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato Ricorrente ha proposto appello contestando le statuizioni e le argomentazioni della sentenza.

L’Amministrazione appellata e Controinteressata si sono costituite, deducendo l’infondatezza del gravame.

L’Avvocatura dello Stato ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Regione Siciliana, estranea alla controversia che riguarda una gara indetta dall’Assessorato alla salute, munito di autonome e distinte capacità giuridica e legittimazione processuale, nell’esplicazione di sue competenze esclusive, con la conseguenza che ad avviso dell’Avvocatura la Presidenza della Regione Siciliana dovrà essere estromessa dalla causa.

Il ricorso è passato in decisione all’udienza del 29 maggio 2014.

4. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni e con le precisazioni che seguiranno.

4.1. Ad avviso dell’appellante, la motivazione della sentenza del Tar sarebbe il frutto di una interpretazione formalistica e limitata del concetto di “clausola escludente” ; il giudice di primo grado avrebbe ragionato seguendo un’accezione assai ristretta di nozione di clausola escludente; clausola escludente infatti non sarebbe solo quella che implica, in via immediata e diretta, l’esclusione della procedura, ma sarebbe anche quella che impone, ai fini della partecipazione, oneri del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, con conseguente sostanziale inutilità della partecipazione; nel caso in esame la clausola contestata sarebbe da considerarsi escludente e, come tale, impugnabile indipendentemente dalla partecipazione alla gara, dato che verrebbe in rilievo una fattispecie di abnorme restrizione all’accesso alla selezione e, quindi, alla conseguente tutela giudiziale, atteso che il capitolato tecnico imporrebbe oneri del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; verrebbe in questione una situazione assimilabile alla richiesta del possesso di requisiti soggettivi al cui difetto consegue in via automatica l’esclusione dalla gara; più in dettaglio, sarebbe irragionevolmente gravoso e sproporzionato, rispetto all’oggetto del contratto e, dunque, “escludente”, richiedere due diverse tipologie di elicottero (“A” e “B”) pressoché sovrapponibili per dimensioni e prestazioni, con la illogica esclusione di elicotteri di dimensioni e peso più contenuti e quindi, in quanto più veloci, più in linea con le finalità del servizio oggetto di gara (elisoccorso); richiedere elicotteri di tipologia “B” recanti specifiche tecniche che premiano un solo tipo di elicottero commercializzato, ossia l’Eurocopter EC145; imporre agli elicotteri “ad interim” caratteristiche “complessivamente” comparabili a quelle degli elicotteri nuovi” e una età pressoché irrilevante, “non superiore a 10 (dieci) anni dalla data di prima immatricolazione”, con l’obbligo della previa iscrizione al COA e al COLA degli elicotteri proposti.

Soltanto l’EC145 –prosegue l’appellante- sarebbe coerente con le previsioni della “lex specialis” per quanto riguarda la tipologia “B”, e sarebbe in grado di poter partecipare in modo utile alla procedura, con “chances” di vittoria; l’altro elicottero coerente con le previsioni del capitolato –l’Agusta Westland AW169- risulta già commercializzato ma non è ancora operante (ed Ricorrente, pur potendo proporre l’AW169, di cui aveva ordinato sei esemplari in vista della sua imminente commercializzazione, non poteva farlo in concreto perché l’elicottero in questione è un “tipo” di elicottero nuovo e quindi l’appellante non poteva dimostrare di avere già inserito, nel proprio *** e ****, alla data della presentazione della offerta, elicotteri dello stesso tipo di quelli proposti per il servizio).

Ciò non significa che non siano reperibili sul mercato altri elicotteri con caratteristiche corrispondenti a quanto richiesto dalla “lex specialis”: solo, partecipando alla gara con tipologie di elicotteri, diverse dall’EC145, esistenti sul mercato, sebbene aventi caratteristiche comparabili a quelle richieste dal capitolato (ad es. offrendo come “nuovi” altri elicotteri, di remota progettazione, come l’Agusta –**** 412), si subirebbero penalizzazioni sotto il profilo del punteggio tali da rendere la partecipazione alla gara sostanzialmente priva di utilità. Inoltre l’opzione, ex art. 15 cap. tec. , di proporre un elicottero “ad interim” per un periodo massimo di 24 mesi dalla data della attivazione del servizio, nelle more del perfezionamento dell’eventuale acquisto di EC145 nuovi di fabbrica, non sarebbe percorribile stante la impossibilità o, comunque, la eccessiva onerosità di trovarne con l’anzianità richiesta, non superiore a 10 anni, in un mercato in cui chi compra un elicottero nuovo non lo vende né lo noleggia se non dopo avere esaurito le esigenze operative che lo avevano indotto all’acquisto, e quindi certamente dopo i 10 anni. Il combinato disposto delle prescrizioni succitate sarebbe tale -da consentire una partecipazione puramente formale alla gara ma- da comportare nella sostanza l’esclusione automatica dalla procedura di tutti gli operatori che, come Ricorrente, non potevano proporre per il servizio l’EC145. A Ricorrente è stato di fatto impedito di proporre elicotteri alternativi all’EC145. Né avrebbe avuto senso partecipare alla procedura –inutile e costoso formalismo- proponendo elicotteri diversi dall’EC145 per poi impugnare le valutazioni della commissione giudicatrice. Il ricorso di primo grado andava e va riconosciuto ammissibile: di qui la riproposizione dei motivi di ricorso, e dei successivi motivi aggiunti, non esaminati dal Tar, il primo dei quali –concernente violazione dell’art. 68, comma 2, del d. lgs. n. 163/06, secondo cui le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e del principio di non discriminazione, oltre a eccesso di potere per irragionevolezza- è imperniato sulla qualificazione delle prescrizioni ex art. 15 cap. tec. come “specifiche tecniche –fotografia”, “fissate” sull’EC145, aeromobile non proponibile da parte di Ricorrente come “nuovo di fabbrica” nemmeno avvalendosi di un elicottero “ad interim” avente caratteristiche comparabili ed età non superiore a 10 anni, e questo per le ragioni riassunte sopra, tali da definire le prescrizioni gratuitamente discriminatorie e avulse da esigenze oggettivamente collegate al servizio da prestare. E del resto la migliore dimostrazione della fondatezza della censura mossa alla “lex specialis”, oltre che della legittimazione di Ricorrente a ricorrere, si trae dal fatto che alla procedura di gara ha partecipato la sola Controinteressata, precedente gestore. Il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado, riproposti in appello, riguardano, come si è anticipato sopra al p. 2, la asserita incoerenza delle due tipologie di elicottero richieste (A e B) rispetto alle finalità del servizio oggetto di gara, in relazione alle quali andavano privilegiate velocità e flessibilità di impiego anziché –come invece ha previsto il capitolato- il numero di passeggeri; la rilevata illegittimità della omessa suddivisione in lotti dell’appalto, con la conseguente dedotta violazione delle norme che favoriscono il frazionamento degli appalti in più lotti, in luogo del lotto unico, e delle norme che favoriscono l’accesso al mercato delle piccole e delle medie imprese; e la illegittimità di alcuni criteri di aggiudicazione, di cui all’art. 9 del disciplinare di gara, talvolta oggettivamente vaghi, talaltra manifestamente discriminatori, oltre alla mancata considerazione di taluni elementi di valutazione.

L’appellante ha infine ripresentato “istanza risarcitoria”.

4.2. La sentenza impugnata resiste alle critiche che le sono state rivolte.

Il Tar ha anzitutto opportunamente rammentato il principio, su cui v. Cons. St. , Ad. plen. , n. 4/11, p. 39, in base al quale la legittimazione al ricorso nel contenzioso in materia di gare pubbliche spetta in via esclusiva ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo dalla qualità di partecipante deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

In deroga al principio suindicato va tuttavia riconosciuta una legittimazione a ricorrere “slegata” dalla partecipazione alla procedura, ossia è consentito impugnare gli atti della gara pubblica pur non avendovi partecipato, tra le altre ipotesi, quando l’operatore manifesta l’intenzione di impugnare in via diretta una clausola del bando assumendo che la stessa sia immediatamente escludente.

L’Adunanza plenaria ha sottolineato che la legittimazione del soggetto che contrasta in via immediata il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”) senza partecipare alla procedura ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata all’ affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo senza attendere l’esito della selezione. In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione, traducendosi, diversamente, in un mero formalismo.

Ciò premesso, e guardando adesso più da vicino la presente fattispecie, fulcro dell’intero argomentare dell’appellante è che solo la proposta dell’EC145 configurava un’utile partecipazione alla gara.

Così però non è.

Come correttamente osservato dal Tar e puntualmente rilevato dall’appellata Controinteressata, dalla relazione tecnica dell’Assessorato alla salute in data 11 marzo 2013, in atti, risulta che esistono sul mercato vari modelli di elicottero coerenti con le previsioni del capitolato tecnico relativamente al peso e al numero dei passeggeri trasportabili (l’AB412, il BELL412, l’S76, l’EC145 e l’AS365), cosicché Ricorrente ben avrebbe potuto partecipare alla gara (anche, eventualmente, ricorrendo al raggruppamento temporaneo di imprese o all’istituto dell’avvalimento ex d. lgs. n. 163/06) proponendo “ad interim” modelli di elicotteri di tipologia “B” aventi caratteristiche nel complesso comparabili con quelle degli elicotteri nuovi, come l’AB412, nella disponibilità di Ricorrente, e ordinando nel contempo velivoli nuovi di fabbrica, della stessa tipologia, da inserire entro i 24 mesi previsti dall’art. 15 del cap. tec. : a ben vedere Ricorrente fonda l’affermata impossibilità di partecipare utilmente alla procedura, da cui è conseguita la decisione di impugnare in via immediata le clausole di cui al citato art. 15 qualificandole come “escludenti”, su una scelta di strategia commerciale, ossia su calcoli di convenienza imprenditoriale, collegati alla propria situazione di flotta, avendo prenotato e acquistato gli AW169, non ancora in possesso delle certificazioni richieste alla data della presentazione della offerta e non valutabili, quindi, dalla Commissione giudicatrice.

Calcoli economici, come giustamente osserva l’Avvocatura, comprensibili forse ma sui quali non è consentito fondare un titolo di legittimazione a impugnare prescrizioni di “lex specialis” a prescindere dalla avvenuta partecipazione alla procedura (alla quale Ricorrente ha in definitiva scelto liberamente di non prendere parte).

La inesistenza sul mercato di modelli di elicotteri aventi caratteristiche corrispondenti a quanto richiesto dalla “lex specialis” risulta soltanto dichiarata, e appare indimostrata l’affermazione secondo la quale avrebbero potuto partecipare alla gara i soli operatori già nella disponibilità dell’EC145.

E che le caratteristiche richieste dal capitolato tecnico per gli elicotteri di tipologia “B” non siano definibili come “specifiche tecniche fotografiche”, “fissate” sull’EC145, dato che esistono sul mercato altri elicotteri aventi “caratteristiche complessivamente comparabili” ex art. 15 cap. tec. cit. , con correlativa attribuzione ai concorrenti di margini di manovra per reperire elicotteri da utilizzare “ad interim”, lo si desume dal fatto che la stessa Controinteressata ha proposto “ad interim”, per lo svolgimento del servizio, con riferimento alla tipologia “B”, elicotteri AB412 e AS365, realizzati da case costruttrici diverse, rispondenti alle caratteristiche tecniche e di anzianità prescritte e inseriti nel COA e COLA dell’esercente.

Anche questa circostanza concorre a indebolire la tesi di Ricorrente sul carattere immediatamente escludente delle clausole ex art. 15 cit. , e a corroborare la tesi dell’appellata secondo cui le caratteristiche tecniche minime richieste dal cap. tec. con riguardo all’elicottero di tipologia “B” non identificano un unico velivolo, né un’unica casa produttrice e neppure un unico operatore.

Ricorrente, si diceva, ben avrebbe potuto avanzare una offerta valida e accettabile (non potendosi tra l’altro escludere “a priori” la possibilità per l’appellante di conseguire l’appalto in base alla combinazione di punteggio tecnico ed economico).

Nonostante il carattere assiomatico dell’affermazione di Ricorrente secondo cui la proposta di modelli di elicotteri diversi dall’EC145 avrebbe riportato un punteggio inferiore rispetto al citato EC145, anche a voler ipotizzare una penalizzazione, sotto il profilo del punteggio, connessa alla proposta di elicotteri diversi dall’EC145, resta che dalle previsioni, sopra trascritte, di cui all’art. 15 del cap. tec. non emerge la oggettiva impossibilità di presentare una offerta o il carattere inevitabile della esclusione dalla procedura (su fattispecie per certi versi analoghe cfr. CdS, nn. 3404/13 e 5748/12).

Una cosa è la preclusione in radice della possibilità di partecipazione alla gara, per effetto di una clausola immediatamente ed effettivamente escludente; e altro è, per una impresa, il trovarsi, per effetto di una clausola di “lex specialis”, in una situazione che potrebbe essere soltanto penalizzante, ossia eventualmente e meramente pregiudizievole: quest’ultima ipotesi –ravvisabile nella fattispecie (v. pag. 10 sent. Tar)- non consente di derogare alla regola per la quale non va riconosciuta legittimazione a impugnare clausole della “lex specialis” a colui il quale non abbia partecipato alla procedura.

Le sopra trascritte clausole di cui all’art. 15 del capitolato tecnico d’appalto sono di per sé sole non immediatamente né effettivamente escludenti, non direttamente impeditive della partecipazione alla gara; sono tali, cioè, da non precludere la possibilità, per Ricorrente, di presentare una offerta valida e accettabile, e non “predestinata”, per dir così, a essere certamente esclusa.

Nessuna clausola della “lex specialis” conduceva alla oggettiva impossibilità di presentare una offerta utilmente valutabile.

Si tratta di clausole, tutt’al più, eventualmente, e meramente, pregiudizievoli, per Ricorrente: ma allora la questione da dirimere si sposta (prima ancora che sulle fasi successive riguardanti i criteri di ponderazione del merito tecnico e la valutazione sul piano tecnico della offerta, nelle quali anche questo Consiglio non potrebbe entrare in mancanza di una posizione qualificata della impresa che non ha fatto domanda per partecipare alla gara, e nonostante il carattere a rigore esaustivo delle considerazioni su esposte ai fini della reiezione del gravame) sul vaglio relativo al carattere di per sé irragionevolmente gravoso e sproporzionatamente restrittivo, arbitrario o ingiustamente lesivo della libertà di concorrenza, come asserisce l’appellante, in relazione al contenuto della procedura e alle esigenze del servizio da svolgere, delle clausole ex art. 15 cap. tec. considerate nel loro complesso.

4.3. Circa il dedotto carattere irragionevolmente restrittivo delle prescrizioni di cui all’art. 15 del capitolato va precisato in via preliminare che vengono in discorso scelte di natura tecnico –discrezionale della stazione appaltante, sindacabili in sede giurisdizionale solo per macroscopici vizi logici (come da giurisprudenza amministrativa pacifica, il che esime questo Consiglio dal fare citazioni particolari) ; e che, come si è visto sopra, le caratteristiche richieste dal capitolato tecnico per gli elicotteri di tipologia “B” non sono definibili come “specifiche tecniche –fotografia”, “fissate” sull’EC145, dato che esistono sul mercato altri elicotteri aventi caratteristiche complessivamente comparabili (ad es. il B 412).

Ciò posto:

-la prescrizione del capitolato in base alla quale gli elicotteri “ad interim” (con precipuo riferimento a quelli di tipologia “B”) dovranno possedere “caratteristiche complessivamente comparabili a quelle degli elicotteri nuovi”, oggetto in via esclusiva della valutazione qualitativa della Commissione giudicatrice, ferma la ristrettezza dell’àmbito del sindacato giudiziale ammesso, oltre a concedere ai concorrenti, secondo ragionevolezza, significativi “margini di manovra” per poter reperire elicotteri da utilizzare “ad interim”, appare di per sé tutt’altro che irrazionale, sembrando rivolta a evitare che l’innesto di elicotteri di nuovo tipo durante lo svolgimento del servizio possa determinare soluzioni di continuità o rallentamenti nella esecuzione del servizio medesimo;

– la prescrizione ex art. 15 cap. tec. secondo la quale gli elicotteri “ad interim” dovranno avere un’età non superiore a 10 anni dalla data di prima immatricolazione introduce un “parametro di anzianità” che non si discosta in misura rilevante, tenuto anche conto delle intuibili esigenze di efficienza e di sicurezza che “soprintendono” alle procedure di settore, dai parametri di età degli elicotteri previsti in bandi emanati da altre amministrazioni regionali (v. “amplius” pag. 22 memoria Controinteressata del 7 maggio 2014);

-l’appellante censura poi come illogico l’obbligo della previa iscrizione, al COA e al COLA, alla data della presentazione della offerta, degli elicotteri dello stesso tipo di quelli nuovi proposti per il servizio: ma si tratta di certificazioni comprovanti il possesso di capacità tecnico –professionali, dal che discende la legittimità della imposizione “de qua”;

-quasi inutile aggiungere che la richiesta di due tipologie di elicotteri (“A” e “B”) è giustificata avendo riguardo alla orografia del territorio, alle condizioni climatiche e alle –diversificate (v. “infra”)- tipologie di intervento;

-sulla incoerenza, rilevata col secondo motivo, tra elicotteri richiesti dall’Assessorato regionale alla salute e servizio da effettuare (HEMS), dovendosi privilegiare velocità e flessibilità di impiego, fattori determinanti per risolvere emergenze di carattere sanitario, questo Collegio, ribadita la ristrettezza del sindacato sulle scelte tecnico –discrezionali dell’Amministrazione, non ritiene la scelta regionale manifestamente incongrua, tenuto conto del fatto che i servizi richiesti dalla Regione Siciliana e le tipologie di intervento non sono solo quelli “HEMS” ma sono diversificati e compositi, riguardando anche i servizi “HSAR” di soccorso e trasporto di persone in occasione di emergenze di massa, dal che consegue una plausibile differenziazione delle tipologie di elicotteri in un contesto in cui risulta comunque presa in considerazione la velocità di missione (ancorchè insieme ad altri parametri). Lo stesso vale per la flessibilità di impiego;

-sulla dedotta illegittimità della mancata suddivisione in lotti dell’appalto, l’assunto è inammissibile in quanto l’appellante non ha mai dimostrato il proprio interesse a partecipare a una gara suddivisa in più lotti anziché a lotto unico o, specularmente, la propria carenza di requisiti a partecipare a una gara non suddivisa in lotti. In ogni caso la Regione ha dato conto in modo convincente delle ragioni a sostegno della scelta di ricorrere a un unico lotto (v. p. 1.2. del disciplinare, pag. 5, cui si rinvia);

-la inammissibilità del quarto motivo di ricorso per difetto di interesse discende “de plano” dal fatto che l’appellante non ha presentato offerta nella procedura non avendo partecipato alla gara.

In conclusione, per tutte le ragioni suindicate, previa estromissione dal giudizio della Presidenza della Regione Siciliana, in quanto carente di legittimazione passiva, non risultando impugnati atti riferibili in via diretta alla Presidenza medesima, ma soltanto atti dell’Assessorato regionale alla salute, munito di autonoma legittimazione a resistere in giudizio, il ricorso in appello va respinto e, per l’effetto, va confermata l’impugnata sentenza.

Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Le sopra evidenziate singolarità della controversia giustificano la compensazione integrale delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, previa estromissione dal giudizio della Presidenza della Regione Siciliana, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese del grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 29 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, Consigliere

Marco Buricelli, ***********, Estensore

**************, Consigliere

******************, Consigliere

 

   

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

 

   

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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