E’ evidente l’interesse dell’Amministrazione a conoscere dati ed informazioni sul rispetto da parte dei concorrenti delle norme di prevenzione e di sicurezza sui luoghi di lavoro il cui mancato rispetto potrebbe determinare, in sede di esecuzione dei lavo

E’ evidente l’interesse dell’Amministrazione a conoscere dati ed informazioni sul rispetto da parte dei concorrenti delle norme di prevenzione e di sicurezza sui luoghi di lavoro il cui mancato rispetto potrebbe determinare, in sede di esecuzione dei lavo

Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

Un?amministrazione aggiudicatrice ha l?obbligo di verificare se le autodichiarazioni rese dai legali rappresentanti di un? unica concorrente fossero o meno veritiere anche prescindendo dalla esibizione del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti..

?

Il disposto dell?articolo 77-bis del DPR 445/2000 (articolo aggiunto con l?articolo 15 della legge n. 3 del 16 gennaio 2003)? prevede la possibilit? di documentare con autodichiarazioni anche le certificazioni o attestazioni? richieste nelle ?procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilit?, di servizi e di forniture, ancorch? regolate da norme speciali ?

?

Il Consiglio di stato con la decisione numero 6721 del 29 novembre 2005, nel ribaltare la sentenza di primo grado (Tar Marche, Ancona, n 115 del 5 febbraio 2005***) ci insegna che:

?

<Non ? dubbio, ad avviso del Collegio, che la norma dell?articolo 77-bis del DPR 445/2000 (articolo aggiunto con l?articolo 15 della legge n. 3 del 16 gennaio 2003)? abbia abi***to le Amministrazioni Pubbliche a richiedere specifiche autodichiarazioni ai concorrenti alle gare pubbliche anche con riguardo ai requisiti che a tenore dell?articolo 75, secondo comma, del DPR 554/1999 avrebbero potuto essere documentati solo ? mediante la produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti ? vale a dire la insussistenza delle condizioni indicate nelle lettere b) e c) del ripetuto articolo 75 (pendenza di un procedimento per l?applicazione di una delle misure di prevenzione previste dalla legislazione antimafia ed esistenza di una pronuncia di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell?articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull?affidabilit? professionale).>

?

Vediamo i fatti

Un comune annulla un?aggiudicazione provvisoria con conseguente escussione della cauzione provvisoria ed il divieto per la societ? di partecipare per sei mesi, sia come concorrente che come subappaltatore, alla procedure di affidamento di lavori pubblici.

?

Si precisa, nel provvedimento, che dalla documentazione acquisita (casellario giudiziale e casellario informatico presso l?Autorit? di vigilanza dei lavori pubblici) erano emersi elementi ostativi alla partecipazione alla gara ai sensi dell?art.75, I comma, lett. c) e h), del D.P.R. n.554/1999 nonch? la non veridicit? delle relative dichiarazioni rese, ai fini dell?ammissione, dal legale rappresentante dell?impresa.

?

?

Le ragioni dell?amministrazione

?

In particolare, come deve dedursi dalla documentazione in atti di causa, era stato acquisito:

?

1) il certificato del casellario giudiziale dal sistema informatico, da cui risulta che a carico del legale rappresentante dell?Impresa? erano stati emessi:

?

– decreto del G.I.P. dalla Pretura di Enna, esecutivo il 23.10.1991, di condanna alla multa di L.200.000 per trasporti abusivi ex art. 46 della legge 6 giugno 1974 n.298 (reato commesso il 10.6.1990), con riabi***zione concessa il 9.12.1997 dal Tribunale di Sorveglianza di Palermo;

?

– decreto esecutivo 1.10.2001 del G.I.P. del Tribunale di Ascoli Piceno di condanna all?ammenda di L.1.300.000 e non menzione ai sensi dell?art.175 c.p., per la continuazione tra otto reati per distinte violazioni del D.P.R. 7 gennaio 1956 n.1649, tutti commessi in Offida il 29.10.1998;

?

2) un?informativa acquisita presso l?Autorit? di vigilanza sui lavori pubblici da cui risulta che a carico della ditta ***. Costruzioni:

?

– era stata elevato il 27.1.2004 dalla Direzione provinciale del lavoro di Modena un verbale di illecito amministrativo ai sensi della legge n.689/91 e conseguente denuncia all?Autorit? giudiziaria per mancata assunzione di un lavoratore poi assunto, per l?omessa registrazione dell?orario di lavoro supplementare svolto il sabato e la domenica, per violazione delle norme sull?orario virtuale, per recupero delle agevolazioni contributive e della cassa integrazione guadagni: si d? atto che avverso questo provvedimento la ditta ha proposto ricorso;

?

– l?esclusione, disposta dal Comune di Modena il 7.5.2004 ai sensi dell?art.75 del D.P.R. n.554/1999, dai lavori di riparazione del cimitero monumentale in relazione ai reati come sopra accertati dal Tribunale di Ascoli Piceno.

?

I motivi del ricorso davanti al Tar

?

1) violazione di legge ed eccesso di potere per vari profili:

?

l?esclusione e l?annullamento dell?aggiudicazione ? stata, in sostanza, disposta per mancanza del requisito dell?affidabilit? morale e professionale e per aver effettuato false dichiarazioni in sede di gara. Orbene:

?

a) la prima condanna penale, quella del decreto del G.I.P. di Enna, ? irrilevante, in quanto, a parte la sua evidente estraneit? con i requisiti morali e professionali richiesti alle imprese partecipanti alle gare per l?affidamento di lavori pubblici, ? stata concessa la riabi***zione ai sensi dell?art.178 c.p.c.;

?

b) la seconda condanna penale, cio? quella emessa dal G.I.P. di Ascoli Piceno, proprio perch? inflitta con decreto, ? di modesta entit? e conseguente ad una cognizione sommaria, tant?? che ? stata disposta la non menzione nel casellario giudiziario e, comunque, i suoi effetti penali sono estinti.

?

????? Inoltre, ai sensi dell?art.24 della direttiva CEE n.37 dell?1.6.1993 e della circolare 1.3.2000 n.182 del Ministero dei lavori pubblici e del-l?interpretazione dell?Autorit? di vigilanza, si tratta di un reato che ha non alcuna incidenza attuale, effettiva e concreta sull?affidabilit? morale e professionale: in subordine, il relativo accertamento implica l?esercizio di un potere discrezionale che non pu? prescindere dal rispetto del contraddittorio e da una esaustiva motivazione, nella fattispecie omessi;

?

c) la ritenuta falsit? delle dichiarazioni effettuate in sede di gara ? stata solo genericamente affermata, n? ? possibile comprendere come, in concreto, sia stata accertata.

?

????? Si deve, per?, escludere che possa consistere nell?omessa dichiarazione delle due condanne penali in precedenza indicate: infatti, essendo stato concesso il beneficio della non menzione, non erano riportate nel certificato del casellario giudiziale rilasciato alla parte e, quindi, non dovevano essere dichiarate, n? pu? ritenersi falsa la dichiarazione resa sul modulo pre-stampato predisposto dal Comune, che non comprende affatto i fatti annotati nel casellario informatico delle imprese qualificate di cui all?art.27 del D.P.R. n.34/2000.

?

????? Neppure pu? costituire motivo di falsa dichiarazione la mancata menzione della contestazione dell?Ispettorato del lavoro di Modena, perch? l?espressione ?debitamente accertate? di cui all?art.75, I comma, lett. e), del D.P.R. n.554/1999 va intesa come ?definitivamente accertate?, ma nel caso specifico ? stato proposto ricorso, n? pu? l?Amministrazione, in base ai noti principi di non colpevolezza e del diritto alla difesa, sostituirsi alle decisioni dell?organo competente ad esaminare il ricorso con proprie valutazioni discrezionali, come avvenuto per le altre esclusioni dalle gare poi disposte dal Comune di Modena, dall?USL n.2 di Lucca e, di recente, dalla Provincia di Ancona: del resto, anche il bando di gara non ha affatto previsto l?obbligo di dichiarare le condanne estinte e/o comminate con il beneficio della non menzione o i provvedimenti di esclusione adottati da altre Amministrazioni;

?

3) violazione degli artt.8 e 9 della legge n.109/1994, dell?art.7 della legge n.241/1990 e sviamento di potere.

?

ancor pi? ingiusta ? la sanzione della sospensione dalla possibilit? di partecipare alle gare di appalto per sei mesi, non solo perch? assunto in carenza dei necessari presupposti, ma perch? neppure vi ? stata una comunicazione di avvio del procedimento ?, quindi, nessun contrad-dittorio ? stato consentito all?impresa ricorrente, sebbene questa necessit? sia stata espressamente ribadita dall?Autorit? di vigilanza;

?

4) eccesso di potere per sviamento, illogicit? e contraddittoriet?:

?

il provvedimento di esclusione ? stato, in realt?, adottato, per motivi di convenienza politica a seguito delle polemiche insorte, come si desume da un articolo di stampa, sulla validit? del bando di gara e del relativo progetto e, quindi, tende ad ottenere un riesame della sua opportunit?.

?

????? A conclusione del ricorso ? stata genericamente chiesta la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

?

La decisione dell?adito giudice amministrativo

?

il decreto di condanna del G.I.P. di Enna non pu? essere posto a fondamento della disposta esclusione con annullamento dell?aggiudicazione provvisoria, proprio perch? ? stata concessa la riabi***zione ai sensi dell?art.178 c.p. che, a sua volta estingue ogni effetto penale della condanna.

?

????? Per questo presupposto a fondamento dell?impugnato provvedimento risulta, dunque, fondata, la dedotta violazione dell?art.75 del D.P.R. n.554/1999.

?

????? La seconda condanna penale, cio? quella emessa per i reati continuati di cui al decreto del G.I.P. di Ascoli Piceno e relativi alle plurime violazioni della D.P.R. n.164/1956 sulle norme di sicurezza dei cantieri, diversamente da quanto dedotto nel ricorso non pu? ritenersi estinto ai sensi dell?art.445, II comma, c.p.c., pur essendo trascorsi pi? di due anni da quando sono stati commessi, perch? l?estinzione non opera di diritto, ma richiede una preventiva e formale pronuncia del Giudice dell?esecuzione: si tratta, quindi, di reati ?astrattamente? idonei a giustificare l?esclusione dalle gare ai sensi dell?art.75 del D.P.R. n.554/1999, ma tanto, ad avviso del Collegio, non ?, a sua volta, affatto automatico.

?

????? Infatti, anche ammettendo che la stazione appaltante abbia sempre e comunque la possibilit? di valutare i reati eventualmente commessi malgrado l?avvenuto rilascio dell?attestato S.O.A., proprio perch? l?art.75 del D.P.R. n.554/1999 non elenca quali siano i reati che incidono negativamente sull?affidabilit? morale e professionale, questo accertamento non pu? che essere effettuato in concreto e, quindi, considerando di volta in volta, in relazione alla natura e dell?entit? dei lavori da aggiudicare, la gravit? dei reati in base ad una pluralit? di elementi, quali, ad esempio, le modalit? ed il tempo in cui sono stati commessi, nonch? la natura e l?entit? della pena inflitta.

?

????? Si tratta, quindi, di accertamento che presuppone valutazioni chiaramente di natura discrezionale cos? che la conseguente decisione finale non pu? prescindere, soprattutto quando negativa per il soggetto interessato, da una specifica ed adeguata motivazione e dal preventivo contraddittorio: nel caso specifico nessuna motivazione ? stata addotta a giustificazione della ritenuta negativa incidenza sull?affidabilit? morale e professionale dei reati di che trattasi, n? risulta che sia stato consentito alla societ? ricorrente presentare in qualche modo le proprie controdeduzioni.

?

????? Per questo aspetto, la dedotta violazione della legge n.241/1990 e l?eccesso di potere per difetto di motivazione sono, dunque fondati.

?

????? Nel provvedimento impugnato non risultano, poi, menzionati n? la lett. e) n? la lett. g) dell?art.75, I comma, del D.P.R. n.554/1999: deve, quindi, dedursi, malgrado quanto dedotto dalla difesa del Comune, che non sono stati considerati rilevanti ai fini dell?affidabilit? morale e professionale della societ? ricorrente le violazioni accertate dall?Ispet-torato del lavoro di Modena n? l?esclusione da altra gara indetta dal Comune di Modena.

?

????? In subordine, anche ammettendo che queste circostanze siano state sia pure implicitamente considerate, tanto neppure giustifica la disposta esclusione e l?annullamento dell?aggiudicazione.

?

????? L?art.75 del D.P.R. n.554/1999 non menziona affatto l?obbligo del-l?esclusione in presenza di altra esclusione adottata da altra Amministrazione appaltante, mentre le infrazioni agli obblighi derivanti dalle norme a disciplina dei rapporti di lavoro (come a quelli sulla sicurezza o in materia di imposte e tasse) possono assumere rilievo sole se accertate in modo definitivo ? e tale deve intendersi anche l?espressione ?debitamente accertate? di cui alla lett. e) ? ma nel caso specifico manca un accertamento definitivo proprio perch? ? stato proposto ricorso avverso l?accertamento dell?Ispettorato del lavoro di Modena: ammettere che l?Amministrazione appaltante possa, malgrado il ricorso, ritenere ugualmente rilevanti queste infrazioni, per di pi? senza obbligo di specifica motivazione e preventivo contraddittorio, equivale, di fatto, ad un?indebita sostituzione delle valutazioni dell?Ente appaltante a quella degli organi competenti a decidere il ricorso stesso.

?

????? Anche per questi ulteriori ed impliciti presupposti a fondamento del provvedimento impugnato, risulta, dunque fondata la dedotta violazione dell?art.75 del D.P.R. n.554/1999.

?

????? Come sopra accennato, l?esclusione e l?annullamento sono stati disposti anche ai sensi della lett. h), I comma, dell?art.75 del D.P.R. n. 554/199, cio? per la non veridicit? delle dichiarazioni rese, in fase di ammissione alla gara, dal legale rappresentante della s.r.l. ***. Costruzioni.

?

????? Anche se non specificato nel testo del provvedimento, ? evidente che tanto si riferisce all?omessa dichiarazione delle condanne penali risultanti dal certificato del casellario giudiziario informatico e dalle infrazioni e dall?esclusione riportate nel sito informatico dell?Autorit? di vigilanza sui lavori pubblici.

?

????? Orbene, l?art.75, II comma, del D.P.R. n.554/1999, cos? dispone:

?

?i concorrenti dichiarano ai sensi delle vigenti leggi l?inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e), f), g), e h) e dimostrano mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma 1, lettere b) e c).?

?

????? Nel caso specifico, il bando di gara nulla ha precisato in dettaglio in merito alle suddette dichiarazioni, limitandosi a stabilire che ?non sono ammessi a partecipare alle gare i soggetti che si trovano in una delle condizioni di cui all?art.75 del D.P.R. n.554/1999 (..)? (lett. a del punto 15) e che il legale rappresentante dell?impresa concorrente doveva certificare ?indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni previste dall?art.75, lett. a), b), c), d), e), f), g) ed h) del D.P.R. n.554/1999 (…)? (lett. a, pag.7).

?

????? Di conseguenza, poich? non ? prevista alcun obbligo di espressa dichiarazione delle eventuali esclusioni da gare indette da altre Amministrazione, n? delle eventuali infrazioni non ancora ?definitiva-mente? accertate di cui alle lett. e) e g), nel caso specifico nessuna indebita omissione si pu? ravvisare.

?

????? La ritenuta non veridicit? delle dichiarazioni rese riguarda, quindi, solo la precedente lett. c), cio? le due condanne penali risultanti dal certificato del casellario giudiziario informatico.

?

????? Orbene, l?art.75, II comma, del D.P.R. n.554/1999 non ha, per?, affatto previsto una dichiarazione sostitutiva per dimostrare il possesso del requisito della lett. c), ma l?esibizione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti e questa specifica previsione della norma regolamentare ? coerente con il contenuto della dichiarazione stessa, dal momento che, come in precedenza accennato, non sono affatto elencati quali siano, in concreto, i reati che incidono sull?affida-bilit? e sulla professionalit? dell?aspirante concorrente che, quindi, neppure ? in grado di poterli validamente individuare in modo autonomo: del resto, non a caso a questo accertamento pu?, invece, direttamente provvedere la stazione appaltante.

?

????? L?obbligo del partecipante alla gara si limita, dunque, all?invio dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi eventualmente pendenti e concretamente ottenibili dalla competenti Autorit? ed se da questi certificati non risultano i reati per i quali sia stata disposta la non menzione delle relative condanne, come avvenuto nella fattispecie, non sussiste alcun obbligo di dichiararle ugualmente.

?

????? Anche per questo aspetto, dunque, nessuna indebita omissione ? riscontrabile e la dedotta violazione dell?art.75 del D.P.R. n.554/1999 risulta fondata.

?

????? Di conseguenza, attesa l?illegittimit?, per i motivi sopra indicati, di entrambi i presupposti a fondamento del provvedimento 30.9.2004 n. 1345 del Dirigente del Settore lavori pubblici del Comune di San Benedetto del Tronto, la domanda d?annullamento proposta con il ricorso va accolta, restando assorbito l?esame degli altri motivi di gravame.

?

????? La domanda di risarcimento danni, ulteriormente proposta, deve, invece, dichiararsi inammissibile, in quanto solo genericamente formulata e senza alcuna prova n? sull?an n? sul quantum.

?

L?amministrazione soccombente propone ricorso al Consiglio di Stato

?

Partendo dal presupposto che

?

Il Comune aveva l?obbligo di verificare se le autodichiarazioni rese dai legali rappresentanti dell?unica concorrente fossero o meno veritiere anche prescindendo dalla esibizione del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti..

?

Poich? tale verifica ? stata negativa

?

? ci? solo giustifica l?esclusione della impresa che appare al Collegio legittima non essendo dubbio che un provvedimento sorretto da due distinte giustificazioni sia legittimo anche se solo una di esse resiste alla censure mosse in sede giurisdizionale.

?

Ma vi ? di pi?

?

Si deve ancora puntualizzare,per una migliore comprensione della questione di diritto posta con l?appello qui in esame, che la autodichiarazione resa dall?Amministratore unico dell?impresa??? secondo il modulo predisposto dall?Amministrazione comunale contiene la espressa enunciazione della assenza di cause di esclusione di cui all?articolo 75 del DPR 554/1999 ( lettere da a) ad h)) ed, in particolare, ai punti 3), 5) ed 8) le affermazioni della assenza di condanne passate in giudicato per reati che incidono sull?affidabilit? morale e professionale, della insussistenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro ed, inoltre, di non aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione alle gare pubbliche risultanti presso l?Osservatorio dei lavori pubblici nell?anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara

?

E allora

?

Per quel che concerne gli ulteriori aspetti qui in esame, ? sufficiente tener presente che i dati risultanti dal sito informatico dell?Autorit? di vigilanza dei lavori pubblici sono chiari nell?indicare nei confronti dell?impresa

?

: 1) l?esistenza di una contestazione da parte dell?Ispettorato del Lavoro di Modena (accessi del 3 ottobre 2003 e 27 gennaio 2004 al cantiere dei lavori per la variante stradale all?abitato di Lama di Monchio) per l?inosservanza di alcune disposizioni in materia di rapporti di lavoro e la mancata richiesta di autorizzazione per un subappalto nonch? la individuazione di un subappalto come nolo a freddo e non a caldo (e, quindi sottoposto alla autorizzazione preventiva secondo le norme antimafia);

2) la esclusione disposta con verbale del 7 maggio 2004 dal Comune di Modena dalla gara per l?affidamento dei lavori di riparazione con miglioramento sismico del Cimitero proprio per la emissione del decreto penale del GIP di Ascoli Piceno,di cui si ? detto in precedenza ed in applicazione, quindi, dell?articolo 75, primo comma, lettera c) del DPR 554/1999;

3) la esclusione da parte della? Azienda Sanitaria Locale 2 di Lucca, con verbale del 6 maggio 2004, dalla gara per l?affidamento dei lavori di ?adeguamento funzionale ed antisismico aggregato strutturale n. 2 e realizzazione del Centro residenziale Cure palliative ?perch? erano state accertate violazioni in materia di norme sulla prevenzione e sicurezza sul lavoro risultanti dai dati in possesso dell?osservatorio dei lavori pubblici?.

?

Non ? dubbio, ad avviso del Collegio, che queste informazioni erano dovute al Comune di San Benedetto del Tronto e che vi sia stata nella specie una evidente violazione dell?articolo 75, lettere c) ed h) del DPR 554/1999 nonch? delle disposizioni del bando di gara che si sono sopra riportate in sintesi.

?

Ancor pi?? importante ? il principio che segue

?

Rispetto a queste valutazioni, e quindi in presenza di un obbligo di informazione corretta e completa? da parte del concorrente alla gare pubbliche che discende,oltre che alle norme specifiche di diritto pubblico qui esaminate, anche dalla corretta impostazione dei rapporti contrattuali secondo i principi civilistici di buona fede? e reciproco affidamento delle parti validi anche nel corso delle fasi preliminari dei contatti? e delle trattative, non assume particolare rilievo la questione posta dalla difesa della Societ? appellata circa la necessit? che le infrazioni in materia di sicurezza sul lavoro e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro siano debitamente accertate, mentre nel caso di specie la contestazione dell?ispettorato del Lavoro di Modena ? stata contestata in sede giurisdizionale senza che sia stata emessa una pronuncia definitiva

?

A cura di Sonia LAZZINI

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it

Ricevi tutte le novità di Diritto della settimana 
in una pratica email  direttamente nella tua casella di posta elettronica!

Non abbandonare Diritto.it
senza iscriverti alla newsletter!