L’esclusione doveva essere disposta in quanto, come già segnalato dall’Autorità,( con deliberazione n. 54 del 22/2/207), le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall’art. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara; inoltre, con deliberazione n. 251/2007, ha precisato che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e quindi priva di ogni rilievo ai fini della soddisfazione delle prescrizioni del bando, e pertanto né rileva l’eccezione sollevata dall’impresa istante di aver comunque prodotto la polizza fideiussoria provvisoria che rinvia alle norme vigenti di legge e quindi anche alla prescrizione prevista dall’art. 75 del d. Lgs. n. 163/2006, in quanto, la polizza in questione, stipulata sulla base dello schema di cui al D.M. n. 123/2004, necessita di essere integrata con appendice che prevede espressamente la rinuncia all’eccezione ex art. 75 del d. Lgs n. 163/2006.
Riportiamo qui di seguito il parere numero 106 dell’ 11 aprile 2008 emesso dall’ Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Autorità per la vigilanza
Parere n.106 del 9.04.2008
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Società ALFA s.n.c. –lavori di straordinaria manutenzione lungo le strade provinciali n. 78 “ San Matteo,”n. 57 “Castrocaro”- San Lorenzo” e n. 4 “del bidente”- . S.A. Provincia di Forlì- Cesena.
Il Consiglio
A parere dell’istante l’esclusione è illegittima, in quanto la polizza fideiussoria (sottoscritta dal garante) contiene un rinvio, per tutto quanto ivi non regolamentato, alle norme di legge vigenti e quindi anche alla prescrizione di cui al citato art. 75. Pertanto la mancata sottoscrizione dell’appendice da parte della Compagnia di assicurazione non determina di per sè il mancato ottemperamento della prescrizione di cui al bando ed al disciplinare di gara.
In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione Appaltante ha rappresentato che la polizza emessa sulla base del D.M. n. 123/2004 ( schema tipo 1.1.,scheda tecnica1.1.) non contiene alcun riferimento alla clausola di eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del codice civile, che la stessa è riportata solo nell’appendice non sottoscritta e di conseguenza la Commissione, in ossequio al principio della par condicio, ha proceduto all’esclusione dell’impresa, che ha presentato la polizza non conforme a quanto disposto dalla disciplina di gara.
Il bando di gara all’articolo 7 “CAUZIONE” prescrive la presentazione della cauzione provvisoria prevista dall’art. 75 del d. Lgs. n. 163/2006 “ le garanzie fideiussorie ed assicurative dovranno essere conformi allo schema 1.1 del Decreto Ministero delle Attività produttive n. 123/2004 opportunatamente integrate con le modifiche apportate dal d. Lgs. n. 163/2006”
Il disciplinare di gara, a sua volta, dispone al punto 3 che nel caso di presentazione di fideiussione o polizza assicurativa la stessa dovrà prevedere espressamente “ la rinuncia all’eccezione di cui all’art.1957, comma 2, del codice civile”.
L’Autorità, con deliberazione n. 54 del 22/2/207, ha in proposito chiarito che le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall’art. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara.
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’impresa ALFA s.n.c. è conforme alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori Il Presidente
Alessandro Botto Luigi Giampaolino
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