Doverosa esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria è stata rinvenuta nella busta contenente l’offerta tecnica invece che in una busta separata

Doverosa esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria è stata rinvenuta nella busta contenente l’offerta tecnica invece che in una busta separata

Lazzini Sonia

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Poiché risulta evidente che la lex specialis imponga, a pena di esclusione, che la garanzia fideiussoria ex art. 75 d. lgv. n. 163/2006 sia inserita in un plico diverso da quello contentente l’offerta tecnica o l’offerta economica., è illegittimo il comportamento di una Commissione di gara che ha apertamente violato una inequivoca previsione della lex specialis non escludendo l’impresa la cui cauzione provvisoria non si trovava nella busta della documentazione amministrativa _a fronte di clausole del bando recanti specifici motivi di esclusione, non rientra tra i poteri del seggio di gara la disapplicazione delle previsioni della lex specialis, né di adottare interpretazioni abrogatrici delle medesime, e ciò, segnatamente, allorquando le clausole siano inequivoche e monosenso, e non siano pertanto suscettibili di interpretazioni alternative

Merita di essere segnalata la sentenza numero 3503 del 23 aprile 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma per l a particolare fattispecie in essa discussa

QUESTE LE PRESCRIZIONI DELLA LEX SPECIALIS DI GARA

Risulta documentalmente provato che il raggruppamento ricorrente, in violazione della chiara previsione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, non ha prodotto al seggio di gara la garanzia fideiussoria ex art. 75 d. lgv. n. 163/2006 inserendola nel plico della documentazione amministrativa, distinto dai plichi rispettivamente contenenti l’offerta tecnica e quella economica.

La previsione della lex specialis sul punto non si presta ad interpretazioni alternative, stabilendo che “Il plico dovrà contenere, a pena di esclusione, al suo interno: la garanzia di cui all’art. 75 del d. lgv. n.163/2006” nonché “due buste a loro volta sigillate e controfirmate sui lembi, recanti l’intestazione del mittente e contrassegnate rispettivamente dalla dicitura: – Busta n. 1: offerta tecnica; – Busta n. 2 offerta economica”. E’, difatti, evidente che la lex specialis imponga, a pena di esclusione, che la garanzia fideiussoria ex art. 75 d. lgv. n. 163/2006 sia inserita in un plico diverso da quello contentente l’offerta tecnica o l’offerta economica.

VEDIAMO I FATTI

Nel caso di specie, come si evince dal verbale della seduta di gara del 9.07.2007, al momento dell’apertura del plico contenente la documentazione amministrativa del raggruppamento ricorrente principale, non fu rinvenuta la garanzia fideiussoria, ma ciononostante la commissione non adottò alcun provvedimento di esclusione, decidendo di ammettere con riserva il raggruppamento sino all’apertura del plico dell’offerta tecnica, nel quale, a dire del rappresentante del raggruppamento presente alla seduta, sarebbe stata inserita la garanzia.

Successivamente, al momento dell’apertura della busta n. 1 contenente l’offerta tecnica, riscontrata la presenza nel plico della garanzia fideiussoria, la commissione giudicatrice sciolse positivamente la riserva, ammettendo definitivamente il raggruppamento alla procedura selettiva.

QUESTO IL PARERE DELL’ADITO GIUDICE

il Collegio non può che rilevare l’illegittimo operato della commissione giudicatrice, la quale ha apertamente violato una inequivoca previsione della lex specialis.

Costituisce indirizzo giurisprudenziale consolidato, dal quale il Collegio non ha motivo nella specie di discostarsi, che a fronte di clausole del bando recanti specifici motivi di esclusione, non rientra tra i poteri del seggio di gara la disapplicazione delle previsioni della lex specialis, né di adottare interpretazioni abrogatrici delle medesime, e ciò, segnatamente, allorquando le clausole siano inequivoche e monosenso, e non siano pertanto suscettibili di interpretazioni alternative (cfr. ex multis, T.A.R. Salerno, sez. I, 19 aprile 2007, n. 426; T.A.R. Catania, sez. II, 17 aprile 2007, n. 655).

Tale potere interpretativo non sussiste neppure ove si tratti di dare massimo sfogo al principio di ampliamento della base partecipativa alla procedura selettiva, in quanto il criterio teleologico può essere utilizzato dal seggio di gara soltanto in presenza di clausole polisenso od equivoche, ma non a fronte di clausole dal contenuto univoco e recanti l’espressa sanzione dell’esclusione.

Ma non solo

< Il principio è stato enunciato anche al cospetto di clausole del bando che disciplinano requisiti di forma o modalità di partecipazione, giacché il formalismo che connotata le procedure selettive è normalmente correlato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e l’eventuale disapplicazione della lex specialis si traduce in una violazione delle garanzie di imparzialità e parità di trattamento tra concorrenti>

In conclusione quindi

< la commissione giudicatrice, ha di fatto disapplicato la chiara previsione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, sovrapponendo la propria valutazione a quella cristallizzata nella lex specialis.>

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3503 del 23 aprile 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. II te

Sent. n.

Anno 2008

R.g.n.9745/2007

Alla presenza dei Signori:

Antonio VINCIGUERRA Presidente ff.

Giuseppe CHINE’ Componente est.

Daniele DONGIOVANNI Componente

ha pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n. 9745/2007, proposto da C. ALFA & Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore,in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con la ALFABIS S.p.a.,nonché ALFABIS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Stefano Vinti e Ferruccio Bortone, elettivamente domiciliate in Roma, via Emilia n. 88, presso lo studio dei predetti difensori;

contro

il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria;

nei confronti di

BETA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con BETABIS S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio e Maria Stefania Masini, elettivamente domiciliata in Roma, via della Vite n. 7, presso lo studio dei predetti difensori;

BETABIS S.r.l., n.c.g.;

per l’annullamento

– della nota del Dipartimento delle Politiche di Sviluppo del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali del 1°.08.2007, prot. 2562, recante comunicazione dell’avvenuta approvazione della graduatoria definitiva delle offerte redatta dalla commissione giudicatrice ed aggiudicazione definitiva del servizio di “Monitoraggio estensivo e continuativo del settore agroalimentare italiano”;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 1°.08.2007, in favore dell’a.t.i. BETA S.r.l. – BETABIS S.r.l.;

– dei verbali di gara n. 4 del 17.7.2007 e n. 5 del 27.07.2007,

e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, anche attraverso la declaratoria di nullità e/o di sopravvenuta inefficacia del contratto conseguente ai provvedimenti impugnati, ovvero per equivalente monetario ai sensi dell’art. 35 del d. lgv. n. 80/1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione intimata, con i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento controinteressato, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di causa;

Designato relatore alla camera di consiglio del 10 marzo 2008 il dott. Giuseppe Chiné;

Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso principale, la società ricorrente, anche quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la ALFABIS S.p.a., ha esposto: a) di aver partecipato alla procedura ristretta indetta dal Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali con il bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 302 del 30.12.2006, per l’affidamento del servizio di “Monitoraggio estensivo e continuativo finalizzato ad analizzare il settore agroalimentare italiano”, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo a base di gara di euro 826.500,00; b) di essersi collocata al secondo posto della graduatoria finale redatta dalla commissione giudicatrice, con soli punti 2,33 di differenza rispetto all’aggiudicatario provvisorio identificato nel raggruppamento controinteressato; c) dall’esame della documentazione di gara, acquisita in data 11.09.2007, ha desunto che la commissione, pur nell’impossibilità di attribuire al raggruppamento controinteressato un qualsiasi punteggio per il criterio “tempi di consegna con riguardo alla realizzazione delle indagini e degli approfondimenti su temi e/o iniziative contingenti”, ha deciso che l’offerta di quest’ultimo meritasse “almeno di essere valutata ex aequo” con quella della ricorrente medesima; d) nonostante tale illegittima condotta della commissione giudicatrice, con provvedimento in data 1°.08.2007, il Ministero ha aggiudicato in via defintiva la gara in favore del raggruppamento controinteressato.

A sostegno del gravame ha denunciato un’unica, complessa, censura, e segnatamente: violazione della lex di gara ed in particolare degli artt. 10 e 12 del bando e del capitolato d’oneri; eccesso di potere per erroneità di presupposti; disparità di trattamento; perplessità; sviamento; illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di correttezza e buona fede e di economicità dell’azione amministrativa.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del proposto gravame.

Si è costituito anche il raggruppamento controinteressato, il quale ha altresì proposto ricorso incidentale, censurando per tale via la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente.

In prossimità dell’udienza di discussione del gravame, le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 10 marzo 2008, uditi i difensori delle parti come da relativo verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In adesione ad indirizzo giurisprudenziale consolidato, condiviso dal Collegio, l’esame del ricorso incidentale deve nella specie precedere quello del ricorso principale.

La giurisprudenza amministrativa, con riferimento alle procedure di gara, ha da tempo evidenziato che il ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria per censurare la mancata esclusione dalla procedura selettiva dell’impresa seconda classificata assurga a mezzo di gravame c.d. paralizzante, in quanto finalizzato a permettere al giudicante di rilevare la mancanza di una condizione dell’azione, e segnatamente dell’interesse al ricorso ex art. 100 c.p.c. in capo al ricorrente principale. Di qui la conclusione che deve essere in tale caso invertito il tradizionale ordine di esame del ricorso incidentale, dopo quello positivo del ricorso principale, dandosi priorità al gravame proposto dal controinteressato, per la sua finalità paralizzante dell’impugnazione principale (cfr. ex multis, C.d.S., sez. VI, 30 dicembre 2006, n. 8265; T.A.R. Catania, sez. III, 4 ottobre 2007, n. 1561; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 marzo 2007, n. 570; T.A.R. Reggio Calabria 22 marzo 2007, n. 249).

Poiché il ricorso incidentale nella specie proposto dal raggruppamento controinteressato è finalizzato a censurare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, il Collegio, in ossequio al principio di diritto sopra enunciato, deve anteporre lo scrutinio dell’impugnazione incidentale a quello, eventuale, dell’impugnazione principale.

2.1 Con il primo motivo del ricorso incidentale, la società ricorrente contesta la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento C. ALFA & Co. – ALFABIS, in violazione di espressa previsione della lex specialis, e segnatamente dell’art. 8 del capitolato d’oneri. Più in particolare, deduce che il predetto raggruppamento non ha prodotto nei modi stabiliti dall’art. 8 del capitolato d’oneri la garanzia fideiussoria obbligatoria ai sensi dell’art. 75 del d. lgv. n. 163/2006.

2.2 Il motivo si palesa fondato.

2.3 Risulta documentalmente provato che il raggruppamento ricorrente, in violazione della chiara previsione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, non ha prodotto al seggio di gara la garanzia fideiussoria ex art. 75 d. lgv. n. 163/2006 inserendola nel plico della documentazione amministrativa, distinto dai plichi rispettivamente contenenti l’offerta tecnica e quella economica.

La previsione della lex specialis sul punto non si presta ad interpretazioni alternative, stabilendo che “Il plico dovrà contenere, a pena di esclusione, al suo interno: la garanzia di cui all’art. 75 del d. lgv. n.163/2006” nonché “due buste a loro volta sigillate e controfirmate sui lembi, recanti l’intestazione del mittente e contrassegnate rispettivamente dalla dicitura: – Busta n. 1: offerta tecnica; – Busta n. 2 offerta economica”. E’, difatti, evidente che la lex specialis imponga, a pena di esclusione, che la garanzia fideiussoria ex art. 75 d. lgv. n. 163/2006 sia inserita in un plico diverso da quello contentente l’offerta tecnica o l’offerta economica.

Nel caso di specie, come si evince dal verbale della seduta di gara del 9.07.2007, al momento dell’apertura del plico contenente la documentazione amministrativa del raggruppamento ricorrente principale, non fu rinvenuta la garanzia fideiussoria, ma ciononostante la commissione non adottò alcun provvedimento di esclusione, decidendo di ammettere con riserva il raggruppamento sino all’apertura del plico dell’offerta tecnica, nel quale, a dire del rappresentante del raggruppamento presente alla seduta, sarebbe stata inserita la garanzia.

Successivamente, al momento dell’apertura della busta n. 1 contenente l’offerta tecnica, riscontrata la presenza nel plico della garanzia fideiussoria, la commissione giudicatrice sciolse positivamente la riserva, ammettendo definitivamente il raggruppamento alla procedura selettiva.

2.4 Tale essendo la ricostruzione sul punto della vicenda controversa, il Collegio non può che rilevare l’illegittimo operato della commissione giudicatrice, la quale ha apertamente violato una inequivoca previsione della lex specialis.

Costituisce indirizzo giurisprudenziale consolidato, dal quale il Collegio non ha motivo nella specie di discostarsi, che a fronte di clausole del bando recanti specifici motivi di esclusione, non rientra tra i poteri del seggio di gara la disapplicazione delle previsioni della lex specialis, né di adottare interpretazioni abrogatrici delle medesime, e ciò, segnatamente, allorquando le clausole siano inequivoche e monosenso, e non siano pertanto suscettibili di interpretazioni alternative (cfr. ex multis, T.A.R. Salerno, sez. I, 19 aprile 2007, n. 426; T.A.R. Catania, sez. II, 17 aprile 2007, n. 655).

Tale potere interpretativo non sussiste neppure ove si tratti di dare massimo sfogo al principio di ampliamento della base partecipativa alla procedura selettiva, in quanto il criterio teleologico può essere utilizzato dal seggio di gara soltanto in presenza di clausole polisenso od equivoche, ma non a fronte di clausole dal contenuto univoco e recanti l’espressa sanzione dell’esclusione.

Il principio è stato enunciato anche al cospetto di clausole del bando che disciplinano requisiti di forma o modalità di partecipazione, giacché il formalismo che connotata le procedure selettive è normalmente correlato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e l’eventuale disapplicazione della lex specialis si traduce in una violazione delle garanzie di imparzialità e parità di trattamento tra concorrenti (cfr. C.d.S., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).

In sintesi, disattendendo i superiori principi, affatto consolidati presso i giudici amministrativi, la commissione giudicatrice, ha di fatto disapplicato la chiara previsione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, sovrapponendo la propria valutazione a quella cristallizzata nella lex specialis.

Ne discende la fondatezza del primo motivo del gravame incidentale, in quanto il raggruppamento controinteressato, in applicazione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura selettiva.

3. L’accertata fondatezza del ricorso incidentale, ne impone l’accoglimento.

Pertanto, si impone, in attuazione dei principi sopra esposti, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

4. Accertata la ricorrenza di una causa di esclusione del raggruppamento cointrointeressato dalla procedura di gara, deve essere conseguentemente respinta la domanda di risarcimento danni proposta con il ricorso principale.

5. Per la natura delle questioni esaminate, sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorarari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. II Ter, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Respinge la domanda di risarcimento danni proposta con il ricorso principale.

Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 10 marzo 2008.

L’ESTENSORE                  IL PRESIDENTE

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