Do ressarcimento integral  do dano na relação contratual: uma análise comparativa entre os sistemas europeu e latino americano

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar o ressarcimento dos danos derivados do inadimplemento, partindo do estudo do direito romano, bem como do direito intermédio, para possibilitar uma melhor compreensão do tema nos sistemas jurídicos europeu e latino americano e nos atuais projetos de unificação do direito contratual no âmbito internacional.

PALAVRAS CHAVES: unificação do direito contratual, ressarcimento integral, dano ressarcível, direito comparado.

ABSTRACT: This paper aims to analyze the compensation of damage due to default, based on a study of Roman law well as the Middle Ages law to enable a better understanding of the subject in European and Latin American legal systems and the projects in the current unification of the law contract at the international level.

KEYWORDS: unification of contract law, full compensation, damage eligible for compensation, comparative law.

SUMÁRIO: I. Introdução. II. Direito Romano. III. Direito Intermédio. IV. Direito Europeu. IV.1. Código civil da França. IV.2. Projeto de Código Civil de Florencio Garcia Goyena e Código civil da Espanha. IV.3. Código civil da Alemanha. IV.4. Código civil da Itália. V. Direito Latino Americano. V.1. Código civil do Chile/Colômbia/Equador/ El Salvador. V.2. Código civil da Argentina. V.3. Consolidação/Esboço/Código civil do Brasil. V.4. Código civil do México. V.5. Código civil da Bolívia. V.6. Código civil do Peru. VI. Projetos de Unificação. VI.1. Unidroit. VI.2. Projeto Lando VI.3. Projeto Pavia. VII. Conclusões. Bibliografia.

 

I. Introdução

A quantificação do dano foi considerada, no Ius Commune, uma das matérias mais árduas dos estudos jurídicos. No direito contemporâneo esta observação ainda pode ser considerada válida.

Apenas no final do séc. XVIII foi possível chegar à unificação do tema partindo propriamente da actio legis Aquiliae.

Ademais disso, cabe destacar o importante papel do pensamento pandectista na construção de uma nova concepção do direito ao ressarcimento do dano.

Nesta pesquisa sobre o ressarcimento integral do dano na relação contratual, serão analisadas as legislações de diferentes países da Europa e da América Latina, bem como os textos provenientes dos projetos de unificação do direito contratual no âmbito internacional, sempre considerando os dois regimes de determinação do dano: o da previsibilidade do inadimplemento e o da causalidade adequada.

Por fim, também serão feitas algumas observações sobre a adoção, em alguns códigos civis, de dispositivos legais referentes ao dano moral nas relações contratuais.

 

II. Direito romano

Atribuída a responsabilidade ao devedor, resta ao credor a faculdade de obter daquele, mediante o ajuizamento da devida ação, o ressarcimento pelo dano advindo do inadimplemento. Neste meio, surge a necessidade da determinação exata do conteúdo do débito, o que representou uma conquista em favor do devedor durante toda a evolução do direito romano[1].

No âmbito do processo formular, a condenação do devedor, expressa pelos verba condemnationis, consistia sempre em uma soma de dinheiro. Tratando-se de um inadimplemento de um débito pecuniário, o devedor seria coagido a pagar a soma devida, acrescida dos juros relativos. O problema surgia no caso do inadimplemento de uma obrigação com conteúdo diverso. Neste caso, era necessário proceder à estimação (litis aestimatio) do dano derivado[2].

Tal estimação ocorria sobretudo consoante dois critérios, dependendo do caráter formular da ação: quanti ea res est (quanto a coisa deduzida em juízo vale) ou id quod creditoris interest (quanto interessa ao credor).

Se a ação fosse dirigida a um certum, cuja valutação fosse deixada ao juiz com a cláusula quanti ea res est, a estimação seria fixada no valor objetivo da coisa (aestimatio rei), o que podia ocorrer em três momentos possíveis: ou na litis contestatio (quanti ea res est), ou num momento sucessivo à emanação da sentença (quanti ea res erit), ou após a violação jurídica indagada (quanti ea res fuit). A condenação segundo este critério era a mais difusa e aplicada nos seguintes casos: acões voltadas à defesa de direitos reais (actiones in rem); ações originárias de relações obrigatórias (actiones in personam) com intentio in ius certa; algumas ações ex delicto; actiones in factum; e em todos os casos em que a intentio fizesse referência a uma res patrimonialmente valutável[3].

Por outro lado, no caso de uma ação voltada a um incertum e dirigida ao juiz com a cláusula quidquid dare facere oportet, a estimação seria realizada na avaliação do dano subjetivo sofrido pelo credor em razão do inadimplemento (id quod creditoris interest), obtido através da diferença entre a sua efetiva situação patrimonial e aquela hipotética que ocorreria com o esperado adimplemento[4]. Logo, apreciava-se não apenas o valor objetivo da prestação (damnum emergens), mas também o prejuízo econômico sofrido pelo autor em razão do inadimplemento (lucrum cessans)[5]. A condemnatio desse tipo encontrava-se em algumas actiones honorariae in factum[6].

No período da cognitio extra ordinem afirmou-se o princípio da condenação na forma específica (in ipsam rem). Desta forma, à obrigação secundária de ressarcimento do dano substitui-se pela execução específica e o ressarcimento do dano passou a ser utilizado apenas no caso de impossibilidade superveniente da prestação ou quando o seu cumprimento não fosse suficiente para a satisfação do credor. Ademais, com o superamento do processo formular, desapareceu a duplicidade de critério para o ressarcimento de dano, permanecendo apenas aquele consistente no id quod creditoris interest[7].

O que se pode obsevar durante o desenvolvimento do direito romano foi uma orientação no sentido de limitar o conteúdo do valor devido, exceto nos casos em que se dava maior relevo à figura do credor. Esta era a opinião de Ulpiano no seu livro 28 ad Sab., D.19,1,1 pr.: Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere interest emptoris: hoc autem interdum pretium egreditur, si pluris interest, quam res valet  vel empta est [Se a coisa vendida não vem transferida, atua-se para obter o quanto interessa, isto é, aquilo correspondente ao interesse do comprador, valor que pode superar o preço, se o interesse é superior ao valor da coisa ou ao quanto essa foi vendida].

Observa-se, dessa forma, que havia a possibilidade de acrescentar valores ao preço da coisa. Contudo, os juristas romanos estabeleceram um limite para a determinação do débito, ou seja, um teto máximo, o qual não poderia superar o dobro do valor da coisa[8].

É, sem dúvida, importante destacar que, no direito romano, já havia o entendimento de que uma pessoa não sofre um dano se ela mesma provoca este dano: Pomp. 8 ad Q. Mucium, D. 50,17,203: Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire. [Não se entende que aquele que sofre um dano por sua culpa sofre um dano].

 

III. Direito Intermédio

O Direito Comum seguiu em linhas gerais a regra do id quod interest[9].

Contudo, o tema da quantificação do dano foi considerado uma das matérias mais difíceis do Ius Commune. Embora os juristas tivessem encontrado uma disposição geral sobre tema no direito justianeu (C.7,47,1), eles tiveram que trabalhar com diversos e contraditórios pareceres existentes no Digesto, visto que não poucas decisões encontradas neste documento dependiam do sistema de ações e do princípio da condenação específica. Como consequência deste fato, o mencionado tema foi tratado, no direito intermédio, seja com disposições gerais sobre a indenização por danos, seja com decisões particulares em relação a determinados contratos e ações, especialmente quando se trata de compra e venda[10].

Assim, seria preciso considerar a situação das diferentes relações contratuais disciplinadas no Corpus Iuris para se obter um quadro completo do direito de indenização do Ius Commune. Apenas no final do séc. XVIII, na Alemanha, chegou-se à grande unificação do tema através da utilização da actio legis Aquiliae[11]. 

No Direito Comum a disposição limitativa da indenização dos danos (C.7,47,1) foi considerada vinculante[12].

De forma sintética, pode-se afirmar que o direito de indenização no âmbito contratual, neste período, seguia dois pontos de vista essenciais: a) a quantificação do dano era limitada, em regra geral, ao dano intrínsico. Apenas raramente admitia-se o lucrum cessans, exceto quando se tratava de relações comerciais. Quando, excepcionalmente, eram considerados outros danos, obedecia-se aos limites de C.7,47,1; e b) a indenização pelos danos era diferenciada conforme a classe de culpabilidade[13].

Posteriormente, as teorias dos iusnaturalistas introduziram uma dupla simplificação em confronto com o Direito Comum: abandonou-se a gradação do dever de indenizar segundo a culpa e, por outro lado, a responsabilidade por danos foi unificada com a lesão do contrato e a do delito, segundo a concepção geral da laesio culpado de outrem[14].

No caso de inadimplemento imputável no contrato de mútuo, o devedor, no direito das Siete Partidas, devia responder pelos daños y menoscabos[15].

O significado de menoscabos, entretanto, segundo a Ley 8, do Título 3 (em tema de depósito), da mesma Partida, compreendia os danos ocorridos em razão da coisa da não ter sido entregue quando solicitada, mas não incluía o quanto o credor podia ter ganhado com a entrega da coisa[16].

Ademais, os daños y menoscabos, nas promessas em geral, não incluíam os juros se a dívida era de uma quantidade certa de dinheiro[17].

Quanto ao direito aplicado aos comerciantes, a Nov. Rec. 9,4,17,12[18], estabeleceu a regra de que o vendedor que vendesse uma mesma coisa duas vezes, seria condenado, em relação ao primeiro comprador, por danos e prejuízos e por demais penas na exata proporção da sua malícia.

Nas Ordenações de Portugal encontra-se uma norma segundo a qual o devedor que se recusasse a entregar ao credor uma coisa alugada, emprestada ou arrendada, no prazo determinado e provocando uma ação judicial, deveria não apenas entregar a coisa, mas também seria obrigado a pagar a verdadeira estimação da coisa até que fosse condenado por sentença[19].

Por outro lado, no tocante ao contrato de compra de venda, a regra era a de que se o comprador recebesse a mercadoria, mas não pagasse o preço, o vendedor teria o direito de demandar o preço principal, e mais a  justa valia dos fructos que recebeu (…)[20].

Observa-se que nas legislações acima apontadas não havia uma regra geral disciplinando o tema para todos os contratos.

 

IV. Direito europeu

As primeiras codificações européias adotaram os influxos do Direito Comum, mas com o acréscimo de algumas particulares modificações. Distinguiu-se os danos imediatos (dano a algo, a diminuição do seu valor) e mediatos (outros efeitos no patrimônio do prejudicado) (interesse circa rem – extra rem ou intrinsecum – extrinsecum) e a diminuição do valor em relação ao preço geral e os efeitos sobre o patrimônio do lesionado na sua totalidade (interesse commune e singulare). A indenização diferenciou-se de acordo com os graus de culpa, sempre que não fosse aplicada a limitação do total valor do dano mediante as prescrições de C.7.47.1 nos casos de dolo do devedor. Essas tendências foram fixadas nos primeiros códigos civis, mas sem que nenhuma acolhesse a regulamentação do mencionado C.7,47,1[21].

A pandectista construiu o direito à indenização através de uma base dogmática diferente. Esta nova concepção foi desenvolvida por Friedrich Mommsen[22], o qual entendia os danos indenizáveis como a diferença entre o importe do patrimônio de uma pessoa, como é em um determinado momento, com o importe que teria este patrimônio no momento em questão sem a intromissão de um determinado acontecimento danoso. O montante do dano é calculado através das conseqüências que foram provocadas pela atividade danosa ao patrimônio total do credor. O âmbito de avaliação, que tem o interesse em cada caso, é determinado pelo nexo causal entre o dano produzido e o fato que obriga à indenização[23].

Com esta construção de Mommsen ficaram sem sentido as diferenças entre as conseqüências particulares que o Direito Comum mais antigo tinha tentado formular. O contraventor responde basicamente por todas as conseqüências da sua ação. Aqui não se considera a previsibilidade das conseqüências, nem a diminuição da indenização devida de acordo com o grau de culpa. O conceito de interesse é uniforme[24].

Enfim, podemos afirmar que, a determinação do dano pode ser analisada mediante dois regimes: o da “previsibilidade do inadimplemento” (adotado pelo art. 1150 do C.c. francês, pelo art. 1107 do C.c. espanhol e pelo art. 1225 do C.c. italiano) e o da “causalidade adequada” (§ 249 do C.c. alemão).

No primeiro regime, a responsabildade da parte inadimplente é limitada ao que foi ou podia ser previsto no tempo do contrato, como conseqüência provável do próprio inadimplemento. Nos ordenamentos francês, espanhol e italiano, o requisito da previsibilidade não se aplica quando ocorre o adimplemento doloso. Neste caso os danos não podem exceder o que seja conseqüência imediata e direta da falta de cumprimento do contrato (art. 1151 do C.c. francês, art. 1107 do C.c. espanhol e art.1223 do C.c. italiano). Segundo o regime da causalidade adequada, a perda, para ser ressarcível, deve ter sido causada pelo inadimplemento, em uma relação de causalidade com o fato gerador[25].

O direito comum mais moderno ensinou que a indenização só podia ser exigida em dinheiro à título de compensação da diminuição do patrimônio. Este princípio foi acolhido basicamente pelo BGB, no seu § 253[26].

 

IV.1. Código civil da França

O sistema de ressarcimento de danos por descumprimento da obrigação é concentrado, no Code Civil basicamente em três artigos: 1149,1150,1151.

Inicialmente, afirma-se que a indenização e os juros aos quais o devedor inadimplente está obrigado, consistem em quantidades análogas às perdas do credor, bem como no lucro que este deixou de obter[27].

Consoante o parecer de R. J. POTHIER[28], quando se diz que o devedor está obrigado ao pagamento de perdas e danos ao credor, como resultado do inadimplemento da obrigação, isto que dizer que ele deve indenizar o credor pela perda que este sofreu e pelo benefício de que ele foi privado com a inexecução da obrigação.

O devedor responde pelos danos previstos ou que podiam ser previstos no momento da conclusão do contrato, salvo se o inadimplemento tenha ocorrido mediante má fé[29]. Todavia, neste caso, as perdas e danos a serem consideradas à título de indenização não podem exceder àquilo que seja conseqüência imediata e diretada inexecução contratual (suite immédiate et directe), inclusive no caso de lesão dolosa do contrato[30].

R. J. POTHIER[31] afirmava que, quando não se pode imputar ao devedor dolo pelo inadimplemento, mas simplesmente a culpa, ele responde pelos danos e prejuízos que se podia prever no tempo do contrato. Contudo, se o devedor atuou com dolo, ele responderá indistintamente por todos os danos e prejuízos que o credor sofreu, e não apenas àqueles relacionados com o objeto mesmo do contrato, mas por todos os danos e prejuízos provocados em outros bens. Enfim, agindo com dolo, ele fica obrigado à reparação de todo o dano que a sua má-fé tiver causado.

Em alguns casos especiais como, por exemplo, na gestão de negócios sem mandato ou mandato gratuito, o magistrado pode diminuir os eventuais direitos de indenização (art. 1374).

 

IV.2. Projeto de Código Civil de Florencio Garcia Goyena e Código civil da Espanha

1. Projeto Garcia Goyena. O ressarcimento dos danos e prejuízos é assim estabelecido pelo art. 1015[32] do Projeto Goyena: “Se reputa daños y perjuicios el valor de la pérdida que haya esperimentado, y el de la utilidade que haya dejado de percibir el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes de esta sección”.

Para fins de ressarcimento de danos e prejuízos, apenas são considerados aqueles que forem consequência imediata e necessária da falta de cumprimento do contrato[33].

2. Código civil espanhol. Neste tema, grande foi a influência do C.c. francês na codificação espanhola. Três são os principais artigos sobre o ressarcimento dos danos neste último corpo legislativo: 1106, 1107, 1108.

A indenização por perdas e danos compreende não apenas o dano sofrido pelo credor, mas também o lucro não obtido por este[34].

Observa-se que, embora o Código civil espanhol admita, de forma ampla, a responsabilidade por dano emergente e lucro cessante, as indenizações designadas pelos Tribunais são relativamente escassas. A aplicação do lucro cessante é excepcional[35].

Os danos e prejuízos, provocados pelo devedor de boa fé, que devem ser analisados para a quantificação da indenização são aqueles previstos ou que podiam ser previstos na conclusão do contrato e que sejam conseqüência necessaria da inexecução do contrato. Em caso de dolo o devedor responde por todos os danos, sempre que derivados do inadimplemento[36].

O devedor de boa-fé, mencionado no art. 1107, é o devedor não doloso. Assim, incluem-se nesta categoria o devedor que atua com culpa e aquele que responde por caso fortuito em razão de disposição legal ou convencional. Este mesmo artigo possui os parâmetros por meio do qual se pode calibrar a exata medida da responsabilidade do devedor de boa-fé: a previsibilidade do resultado danoso, e a necessária relação de causa e efeito entre a infração obrigacional e os danos ocasionadosao credor[37].

Salvo disposição em contrário, a mora da obrigação de pagar um soma de dinheiro implica na indenização mediante o pagamento de juros convencionados ou, na falta de acordo, nos juros legais[38].

A jurisprudência espanhola também admite a responsabilidade por danos morais, embora seja exigida a prova suficiente e as indenizações fixadas sejam baixas e escassas[39].

 

IV.3. Código civil da Alemanha

A doutrina de Mommsen supracitada está na base da regulamentação sobre a indenização do BGB, a qual, não poucas vezes, mostrou-se muito severa, devendo ser balanceada por meio de diversas qualificações com, por exemplo, com as teorias da “causa adequada” e da “finalidade da proteção da norma que fundamenta a responsabilidade”[40].

O objetivo da indenização por danos advindos do inadimplemento obrigacional é reintegrar o prejudicado no estado que teria subsistido se não tivesse occorido o fato da inexecução[41]. Aliás, o dano compreende a perda sofrida e o lucro cessante[42].

A regra central sobre o ressarcimento do dano pelo inadimplemento obligacional é encontrada no § 281, do BGB:

“Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung[43]. (1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt”.

Abarcam esta previsão, emboram não expressamente nominadas, as hipóteses da mora e da coisa com vício. É decisivo, para os fins de avaliação, que o devedor não tenha cumprido a obrigação, e não tenha aproveitado a ocasião, oferecida pelo credor, para regularizar o adimplemento no prazo assinalado. Neste caso, a imputação do inadimplemento para a responsabilidade do devedor vem expressamente comtemplada como pressuposto da pretensão ressarcitória esperada pelo credor[44].

A concessão de um novo prazo não faz sentido se a prestação torna-se impossível. Neste caso, o credor pode pretender o ressarcimento dos danos sem que deva designar um novo prazo ao devedor[45]. Desta forma, a categoria da impossibilidade assume, no âmbito do ressarcimento de danos, meramente periférico[46].

Para a quantificação do dano, dentre outros fatores, também deverá ser analisado o comportado do prejudicado. Se ele, de alguma forma, contribuiu para a ocorrência do dano, a indenização deverá ser reduzida proporcionalmente à medida a mencionada colaboração[47].

 

IV.4. Código civil da Itália

O ressarcimento do dano engloba, segundo a codificação italiana, o dano emergente e o lucro cessante[48].

O dano emergente é a diminuição da esfera patrimonial do credor em razão do inadimplemento, podendo ser especificado, segundo C. M. BIANCA nos seguintes conteúdos típicos: a) não obtenção da prestação; b) deformidade ou falta de qualidade da prestação; c) temporário impedimento do aproveitamento de um bem; d) prestações requeridas a terceiro em razão do inadimplemento; e) dano à pessoa e aos bens do credor; f) despesas. O lucro cessante, por outro lado, designa a perda, por parte do credor, de uma vantagem patrimonial nítida em razão do inadimplemento. As hipóteses que podem ser especificadas, segundo o mesmo autor, são as seguintes: a) não utilização de um bem; b) não realização de específicas relações contratuais; c) perda ou diminuição da capacidade de trabalho; d) perda de prestações alimentares e assistenciais; e) perda da reputação profissional[49].

Nas obrigações de dar uma soma de dinheiro são devidos, por cada dia de mora, os juros legais. Se o credor demonstra que sofreu danos maiores aos mencionados juros, ele haverá direito à uma ulterior indenização, exceto se forem convencionados os juros moratórios[50].

Os danos avaliados a título de indenização são aqueles que podem ser previstos no tempo em que surge a obrigação caso o devedor não atue com dolo[51].

Não sendo possível estabelecer uma quantificação exata do montante da indenização, caberá ao juiz realizar uma avaliação eqüitativa[52].

Se o prejudicado colaborou para a ocorrência do fato danoso, o valor da indenização deverá ser reduzido na medida desta colaboração. Porém, se dano puder ser evitado com a ordinária diligência do credor, então a indenização não será devida[53].

Esta regra enunciada no Código vigente, já era reconhecido pela doutrina e pela judisprudência no período do Código de 1865. O seu objetivo é limitar o ressarcimento do dano provocado em parte pelo próprio prejudicado. O seu fundamento é a exigência, já advertida nas fontes romanas (Pomp. 8 ad Q. Mucium,D. 50.17,203), de que o ofendor deve responder apenas pelo dano por ele próprio praticado[54].

 

V. Direito Latino-Americano

Todos os Códigos civis latino-americanos analisados consagram a regra de que o ressarcimento dos danos deve compreender o dano emergente e o lucro cessante. A diferença entre eles ocorre no tocante à verificação de quais danos podem ser ressarcidos: apenas aqueles que podiam ser previstos no momento do contrato, ou aqueles que são conseqüência imediata e direta do inadimplemento.

 

V.1. Código civil do Chile/Colômbia/Equador/El Salvador

O Código Civil chileno estabelece a medida do ressarcimento dos danos no seu art. 1556[55]: “La indenización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente” ( = art. 1613, do C.c. colombiano[56]; art. 1599, do C.c. equatoriano; art. 1427, do C.c. de El Salvador).

Desta forma, o valor da indenização deve ser igual à perda ou prejuízo que o credor experimenta pelo motivo da não execução toral ou parcial, ou pela demora da obrigação. E esta perda ou prejuízo consiste em dois fatos diferentes que a indenização deve compreender: uma diminuição real do patrimônio do credor (damnum emergens), e a privação de um lucro ou utilidade que o credor teria o direito de alcançar em virtude do seu crédito (lucrum cesans)[57].

Um exemplo de limite expresso ao dano emergente é o contrato de arrendamento, consoante as disposições dos arts. 1930 e 1933.

A indenização dos prejuízos pressupõe três condições: 1) que seja provocado um prejuízo ao credor; 2) que haja a imputabilidade do devedor; e 3) que o devedor seja constituído em mora[58].

A indenização é devida a partir do momento em que o devedor incorre na mora ou, tratando-se de uma obrigação de não fazer, desde a ocasião em que ele realiza a transgressão. (= Art. 1557, do C.c. chileno; art. 1615, do C.c. colombiano; art. 1600, do C.c. equatoriano; art. 1428, do C.c. de El Salvador).

Para o estabelecimento da indenização é importante verificar o comportamento do devedor. Se a inexecução decorre do dolo, ele deve indenizar todos os prejuízos que são consequência direta do atraso ou do inadimplemento. Em oposição, não ocorrendo o dolo, a indenização será restrita apenas aos danos previstos que podem ser previstos na conclusão do contrato. De qualquer forma, as partes podem acordar a modificação destas regras. (Art. 1558, do C.c. chileno; art. 1616, do C.c. colombiano; art. 1601, do C.c. equatoriano; art. 1429, do C.c. de El Salvador).

A obrigação de pagar uma quantidade de dinheiro recebe regras específicas, dispostas nos incisos do art. 1559:

“Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indenización de perjuicios por la mora está sujeita a las reglas siguientes: 1.a Se siguen debiendo los interesses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empienzan a deberse los interesses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los interesses corrientes en ciertos casos. 2.a El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3.a Los interesses atrasados no producen interés. 4.a La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas” (= art. 1617, do C.c. colombiano[59]; art. 1602, do C.c. equatoriano; art. 1430, do C.c. de El Salvador).

Do conteúdo das disposições deste artigo, depreende-se que, nas obrigações de pagar uma quantidade de dinheiro, apenas pode se tratar de prejuízos pela mora, quer dizer, de prejuízos moratórios, e não compensatórios, pois estes são destinados a substituir, por uma quantidade de dinheiro, a coisa objeto da obrigação, o que é inaplicável à uma obrigação cujo conteúdo original é a entrega de dinheiro[60].

 

V.2. Código civil da Argentina

O Código argentino denomina de daños e intereses, segundo o art. 519, “el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo”.

A indenização é um meio indireto de cumprir a obrigação e tem um caráter subsidiário: apenas deve ser acionada quando for absolutamente impossível obter o cumprimento da obrigação, seja pelo devedor, seja por terceiros às custas dele. Os seus requisitos são: 1) inexecução da obrigação ou atraso no seu cumprimento; 2) imputabilidade do devedor por dolo ou culpa; e 3) que o inadimplemento provoque prejuízo ao credor[61].

Consoante os postulados da teoria da causalidade adequada, que adota o Código argentino, da massa total de danos que sofreu, o prejudicado apenas tem direito a ser indenizado pelos que estão em relação de causalidade com o fato gerador, quer dizer, daqueles previsíveis e – segundo o caso – que resultam conseqüência imediata e necessária daquele[62].

Os danos previsíveis são aqueles conectados casualmente com o inadimplemento, e não apenas aqueles previsíveis no momento da contratação, já que o Direito argentino optou por um regime baseado na causalidade e não na previsibilidade[63].

As conseqüências necessárias dizem respeito, para alguns autores argentinos, aos acontecimentos que ocorrem fatalmente e que, por isso, denominam-se “necessários”. Porém, para a maioria da doutrina, não se trata de uma relação de fatalidade, mas refere-se ao objeto do contrato: responde-se pelo dano intrínsico, e não por aquele que não tem relação com o contratado. Em matéria obrigacional afirma-se que é a conseqüência que está dentro da obrigação pré-existente, já que é a mesma dívida que se transforma em responsabilidade. Trata-se de todas as conseqüências dentro do conteúdo contratual, o que implica na consideração das obrigações nucleares, nos deveres colaterais e, acima de tuda, na boa-fé[64].

Nas obrigações que não consistem em dar dinheiro, o ressarcimento dos danos e juros apenas compreendem aqueles que são consequência imediata e necessária do inadimplemento[65]. Porém, se a inexecução da obrigação for maliciosa, então os danos e juros compreenderão também as consequências mediatas[66].

O art. 901 apresenta as definições de conseqüências mediatas e causais: “Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman consecuencias causales”.

Quanto às obrigações de dar dinheiro, vigora a regra do art. 622 do Código argentino:

“El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”.

Assim, a lei atribui aos intereses o caráter de consequência imediata e necessária do inadimplemento da obrigação de dar dinheiro, mediante uma presunção legal de causalidade que compreende tanto a existência como a quantia do dano ressarcível. Ademais, aquele que suporta o dano tem direito a perceber os juros mesmo que não tenha sofrido nenhum prejuízo efetivo pela falta de entrega do capital[67].

De qualquer forma, o dano ressarcível  deve ser atual ou futuro e certo[68].

No tocante à quantificação do dano, a Lei 24.283 estabelece que ela deve considerar o valor real e atual do bem, calculado no momento do pagamento. Contudo, a atualização do valor da dívida não pode levar à uma situação injusta para o devedor[69].

Nos casos de responsabilidade contratual o juiz pode condenar o responsável pelo dano moral que houver causado, segundo a índole do fato gerador da responsabilidade e as circunstâncias do caso[70].

No direito argentino, a doutrina e a jurisprudência predominantes declaravam que o dano moral apenas ocorria no âmbito extracontratual, pois consideravam que, segundo os arts. 953 e 1169, a prestação de uma obligação contratual devia ser uma coisa que estivesse em comércio e que fosse suscetível de apreciação pecuniária, quer dizer, que tivesse um valor patrimonial[71].

Contudo, o ressarcimento do dano moral nos contratos passou a ser admitido desde que foi reformado o art. 522 do Código civil. Estabeleceu-se que o juiz poderá ordenar a sua reparação levando em conta a índole do fato gerador e as circunstâncias do caso. Entendeu-se que não há reparação do dano moral quando se trata de um risco habitual de qualquer contingência negocial[72]. Também não são indenizáveis as moléstias causadas pelo simples atraso no cumprimento[73]. O fato gerador deve ocasionar moléstias que excedam o risco próprio do ato jurídico[74]. Reconheceu-se o direito ao ressarcimento do dano moral nos seguintes casos: inadimplemento malicioso[75], inadimplemento nos contratos de consumo (v.g., furto de uma mala[76]) e lesão aos interesses de afeição (v.g., a perda temporária de um cachorro deixado em custódia[77]).

 

V.3. Consolidação/ Esboço/ Código civil do Brasil

1. Consolidação das leis civis. No tocante à indenização, encontra-se uma referência na disciplina do dano em sentido amplo, incluindo aquele decorre de delito e esbulho.

Segundo o art. 800 desta compilação legal, “a indenização será sempre a mais completa que fôr possível; em caso de dúvida, será a favor do effedido”.

2. Esboço. O ressarcimento do dano, inclusive o contratual, é inserido, no Esboço de Freitas, exatamente na parte referente aos modos de existência dos fatos jurídicos (Parte Geral, Primeiro Livro- Dos elementos dos direitos, Seção III- Dos Fatos, Título II- Dos modos de existência dos fatos, Capítulo III-Dos atos ilícitos, §3°- Das faltas).

O dano, segundo o art. 829[78], compreende o prejuízo efetivamente sofrido e o lucro cessante, o que o Esboço denomina “perdas e interesses”. Estas, por outro lado, “devem entrar na avaliação do dano, ou tenham derivado dos efeitos imediatos do ato ilícito, ou de seus efeitos mediatos, uma vez que estes tenham sido ou pudessem ser previstos pelo causador do dano”[79].

3. Código Civil. Salvo exceções previstas nas leis, as perdas e danos compreendem o que o credor efetivamente perdeu (dano emergente), bem como o que ele razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante)[80].

Mesmo no caso em que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos incluem apenas o dano emergente e o lucro cessante decorrentes direta e imediatamente daquela[81].

Nas obrigações de pagamento em dinheiro, as perdas e danos devem ser pagas com atualização monetária, segundo os índices oficialmente estabelecidos, e abrangem os juros, as custas e os honorários de advogado, sem prejuízo da cláusula penal[82]. Os juros da mora contam-se desde o momento da citação[83].

Segundo a regra tradicional, quando o pagamento consiste em dinheiro, a lei pré-estima as perdas e danos. No Código de 1916, essa pré-estimação compreendia os juros de mora e custas, mais a cláusula penal, se existente. Contudo por mais de meio século, a aplicação da correção monetária conduziram a que, finalmente, o novo Código a inserisse como regra geral, o que fez no art. 404[84].

Caso os juros da mora não compreedam todo o prejuízo, e não havendo uma cláusula penal, o juiz pode conceder uma indenização complementar[85].

A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem a responsabilidade por dano moral resultante da relação contratual, embora não exista uma previsão expressa, no Código, especificamente no âmbito dos contratos. Assim, por exemplo, a ruptura injusta de um contrato pode conduzir a situações vexatórias, constrangimentos, seja de pessoa física ou jurídica, como no caso da violação da “honra objetiva”. É esta que delineia a boa fama, a reputação comercial ou empresarial, o conceito de empresa no meio social[86].

 

V.4. Código civil do México

A responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações implica na devolução da coisa ou do preço, ou de ambos, e, em todo caso, na reparação dos danos e indenização dos prejuízos[87].

Os arts. 2108 e 2109 do C.c. do D.F. definem os conceitos de dano e prejuízo. O primeiro é a perda ou dano que sofre o credor por efeito do inadimplemento do devedor. Já o prejuízo consiste na privação de qualquer ganho lícito que o credor poderia ter obtido com o cumprimento da obrigação por parte do devedor[88].

Os danos e os prejuízos devem ser consequência direta e imediata do inadimplemento, segundo afirma o art. 2110: “Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse”[89].

Este artigo exige claramente, como requisito para a responsabilidade civil por culpa contratual, que haja uma relação de causalidade direta e imediata entre o inadimplemento da dívida e os danos e prejuízos que tal fato necessariamente origine. Ademais, requer que estes últimos tenham sido causados ou necessariamente devam ser causados[90].

O preço da coisa será aquele que era devido na data do cumprimento da obrigação, exceto se as partes ou a lei estabeleçam outra época[91].

Quanto à deterioração da coisa, devem ser consideraras as diferentes situações: deterioração total, grave e menos grave. Nos dois primeiros casos o proprietário da coisa será indenizado por todo o valor legítimo da coisa[92]. No terceiro, deverá ser restituída a coisa com o acréscimo referente ao valor perdido[93].

Na estimação do estrago, dever-se-á analisar não apenas a diminuição do preço, mas também os gastos que forem necessários para a sua reparação[94]. 

O Código civil mexicano possui uma interessante regra sofre o valor afetivo da coisa objeto da obrigação no seu art. 2116: “Al fijar el valor y deterioro de una cosa, no se atenderá al precio estimativo o de afecto, a no ser que se pruebe que el responsable destruyó o deterioró la cosa con objeto de lastimar os sentimientos o afectos del dueño; el aumento que por estas causas se haga, se determinará conforme a lo dispuesto por el artículo 1916”[95].

 

V.5. Código civil da Bolívia

O ressarcimento pelo dano em razão do não cumprimento ou do atraso, reza o art. 344[96] do Código Civil boliviano, abarca o dano emergente e o lucro cessante.

Se o devedor não cumpre a obrigação, ou a cumpre tardiamente, sem dolo, a indenização compreenderá apenas o dano previsto ou aquele previsível[97].

Para a avaliação do montade da indenização, deverão ser considerados, mesmo no caso em que houver dolo por parte do devedor, apenas os danos que sejam conseqüência imediata e direta do inadimplemento[98].

Nas obrigações que têm por objeto uma soma de dinheiro, o ressarcimento pelo atraso no cumprimento da obrigações consiste apenas no pagamento dos interesses legais devidos desde o dia da constituição da mora. Esta regra aplica-se mesmo se já eram devidos os juros ou se o credor não demonstrar que sofreu um dano[99].

A parte final do art. 347[100] do C.c. boliviano trata do o estabelecimento de juros superiores aos legais: “… Si antes de la mora se debían intereses en medida superior a la legal, se deberán los intereses moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los límites permitidos”.

O devedor que se utiliza de terceiros para o cumprimento da obrigação, responde por dolo e pela culpa destes, salvo se as parte pactuaram diferentemente[101]. 

O Código boliviano considera nulos, no seu art. 350[102], os seguintes pactos: “1) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el daño que deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave. 2) Los que antelademanete exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado por la responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de él o de sus auxiliares viola obligaciones establecidas por normas de orden público”.

 

V.6. Código civil do Peru

A regra sobre o ressarcimento do dano contratual é exposta no art. 1321 do Código Civil peruano: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve[103]. El resarcimiento por la injecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución[104]. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída[105]”. (grifos nossos)

A indenização, para ser completa, deve compreender todo o necessário para colocar o credor na mesma situação jurídica em que ele se encontraria se a obrigação tivesse sido cumprida. Por isso, consoante o art.1321, o credor tem o direito de exigir o ressarcimento pelo dano emergente e pelo lucro cessante. As perdas que o credor sofrer como conseqüência da inexucução da obrigação ou do seu cumprimento parcial, tardio ou defeituoso, correspondem ao dano emergente; as utilidades que ele deixa de perceber, por iguais motivos, corresponde ao lucro cessante[106].

O terceiro parágrafo do artigo supracitado estabelece uma importante restrição para os casos em que o obrigado proceda com culpa leve. Nestas hipóteses, o ressarcimento limita-se ao dano que podia ser previsto ao tempo em que a obrigação foi contraída. A sanção, por conseqüência, é menos severa que se a execução ou o cumprimento parcial, tardío ou defeituoso da obrigação, fosse produzido por dolo ou culpa grave do devedor[107].

Quando o pagamento é realizado de forma parcelada e o devedor não paga três parcelas, consecutivas ou não, surge para o credor o direito de exigir o imediato pagamento do saldo restante, salvo acordo em contrário[108].

As obrigações de dar uma soma de dinheiro possuem uma regulação específica no tocante à indenização, segundo o art. 1324:

“Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devagándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios”.

O art. 1322[109] trata do dano moral no âmbito do inadimplemento das obrigações: “El daño moral, cuando él se hubiera irrogado también es susceptible de resarcimiento”.

Esta disposição é inovadora e de grande importância na legislação peruana. Ela refere-se ao dano moral por inexecução das obrigações. Estes danos dizem respeito aos direitos de personalidade ou a valores que pertencem mais ao campo da afetividade que à realidade econômica[110].

Ainda que seja pouco freqüênte encontrar, em matéria contratual, interesses lesionados de caráter exclusivamente moral, este fato não impede que eles sejam reparados quando se comprove a sua existência. No campo contratual, da mesma forma que no âmbito extracontratual, é melhor buscar uma reparação imperfeita – a entrega de uma soma de dinheiro – que deixar simplesmente sem proteção o direito violado[111].

 

VI. Projetos de unificação

Os três projetos estabelecem o dever de ressarcimento integral dos danos decorrentes do inadimplemento, seja pela perda efetiva, como pelo falta de um ganho decorrente da inexecução da prestação. Eles ainda afirmam, expressamente, o ressarcimento pelos danos não patrimoniais.

 

V.1. Unidroit

Os Princípios da Unidroit prevêem o direito ao ressarcimento integral do dano patrimonial e não patrimonial, compreendidos os danos emergentes e o lucro cessante, nos seguintes termos:

Art. 7.4.2: “(Risarcimento integrale) (1) Il creditore ha diritto al risarcimento integrale del danno subito in conseguenza dell’inadempimento. Il danno comprende sia ogni perdita sofferta che ogni mancato guadagno, tenuto conto dei vantaggi economici che il creditore ha ottenuto evitando spese e danni. (2) Il danno può essere di natura non patrimoniale e comprende, per esempio, la sofferenza fisica e morale”. (grifos nossos)

O parágrafo 1° estabelece o princípio do ressarcimento integral, o qual compreende o dano emergente e o lucro cessante[112].

Todavia, o credor não pode enriquecer com o ressarcimento do dano por inadimplemento. É por esta razão que o parágrafo 1° determina que se deve considerar cada vantagem econômica derivada do credor pelo inadimplemento, tanto sob a forma de despesas que ele não pagou (como, por exemplo, o credor que não pagou o hotel para um artista que não se exibiu), quanto por perdas evitadas (assim, v. g., no caso em que inadimplemento que teria sido uma péssimo negócio para o credor)[113].

O parágrafo 2° aborda o tema do dano não patrimonial. Este consiste na dor, no sofrimento, no prejuízo estético, na lesão à honra e à reputação etc. No comércio internacional pode ser encontrado, por exemplo, no contrato concluído por artistas e por atletas de grande valor. O ressarcimento deste tipo de dano pode assumir formas diversas, cabendo ao juiz decidir qual destas é a mais adequada para assegurar um pleno ressarcimento. O magistrado pode não apenas conceder o ressarcimento, mas também ordenar outras formas de reparação, como a publicação de determinada notícia nos jornais (como nos casos de difamação ou de violação do dever de não concorrência)[114].

Por outro lado, para a consideração do dano há que se analisar a sua certeza e a sua previsibilidade:

Art. 7.4.3: “(Certezza del danno) (1) il risarcimento è dovuto solo per il danno, incluso il danno futuro, che sia stabilito con un ragionevole grado di certezza.

(2) Il risarcimento per la perdita di occasioni favorevoli può essere dovuto in proporzione alla probabilità del loro verificarsi.

(3) Se l’ammontare del danno non può essere stabilito con sufficiente grado di certezza, l’accertamento è rimesso alla discrezionalità del giudice”.

Art. 7.4.4: “(Prevedibilità del danno) La parte inadempiente è responsabile. Solo per il danno che ha previsto o poteva ragionevolmente prevedere al momento della conclusione del contratto come possibile conseguenza dell’ inadempimento”. (grifos nossos)

Quanto à certeza do dano, cabe destacar que o parágrafo 1° do art. 7.4.3 admite também o dano futuro, desde que este seja suficientemente certo. O parágrafo 2° refere-se à perda de uma ocasião favorável, obviamente, apenas na proporção à possibilidade de concretização da mesma[115].

Observe-se que a solução contida nos Princípios Unidroit, no tocante à previsibilidade, não corresponde àquela adotada alguns sistemas jurídicos nacionais que consentem o ressarcimento também para o dano imprevisível, quando o inadimplemento é devido a uma conduta dolosa ou à culpa grave[116].

Se, no momento previsto para o pagamento, o devedor não entregar a específica soma de dinheiro, o credor haverá direito aos juros desde o momento em que o adimplemento era exigível até a data do efeivo pagamento. O credor poderá exigir posterior indenização se a falta do pagamento tiver causado danos maiores. As disposições sobre os juros nos Princípios da Unidroit são as seguintes:

Art. 7.4.9: “(Interessi per il mancato pagamento di una somma di denaro) (1) Se una parte non paga una somma di denaro allo scadere del termine entro cui essa è dovuta, il creditore ha diritto agli interessi su tale somma dal momento in cui il pagamento era dovuto al momento del pagamento effettivo, indipendentemente dal fatto che il mancato pagamento fosse scusato o meno.

(2) Il tasso di interesse è il tasso bancario medio per i prestiti a breve termine alla migliore clientela prevalente per la moneta di pagamento nel luogo di pagamento o, in difetto di tale luogo, lo stesso tasso nello Stato della moneta di pagamento. In difetto di un tale tasso in entrambi i luoghi, il tasso di interesse sarà quello appropriato, determinato dalla legge dello Stato della moneta di pagamento.

(3) Il creditore ha diritto all’ ulteriore risarcimento se il mancato pagamento gli ha causato danni maggiori.”.

Art. 7.4.10: “(Interessi sulla somma del risarcimento) Salvo accordo tra le parti, gli interessi sulla somma del risarcimento per inadempimento di obbligazioni non pecuniarie decorrono dal momento dell’ inadempimento”.           

O valor da indenização pode ser reduzido se o prejudicado colaborou de algum modo, com um ato ou uma omissão, ao surgimento do dano ou se ele assumiu o risco do  mesmo. Esta é a conclusão que se extrai dos arts. 7.4.7 e 7.4.8 dos Princípios Unidroit:

Art. 7.4.7: “(Danno imputabile in parte al danneggiato) Se il danno è imputabile in parte ad un atto od omissione del danneggiato, o ad un altro evento di cui questi abbia assunto il rischio, l’ammontare del danno risarcibile sarà ridotto nella misura in cui questi fattori abbiano contribuito al verificarsi del danno, tenuto conto del rispettivo comportamento delle parti”.

Art. 7.4.8: “(Mitigazione del danno) (1) La parte inadempiente non risponde dal danno sofferto dal danneggiato nella misura in cui esso poteva essere ridotto da quest’ ultimo adottando misure ragionevoli.

(2) Il danneggiato può recuperare le spese in cui sia ragionevolmente incorso al fine di ridurre il danno”.

 

VI.2. Projeto Lando

O ressarcimento, segundo o art. 9:501[117] do Projeto Lando, compreende o dano não patrimonial e o dano futuro que é razoavelmente possível prever.

O critério geral para a quantificação do dano é apresentado no art. 9:502, nos seguintes termos: “Il criterio generale di commisurazione del danno risarcibile è costituito dalla somma in grado di mettere il danneggiato il più possibile nella posizione nella quale si sarebbe trovato se il contratto fosse stato esattamente eseguito. Il risarcimento comprende la perdita subita dal danneggiato e il mancato guadagno”.

Salvo nos casos de dolo e culpa grave, o devedor responde apenas pelos dano que podia prever razoavelmete no momento da conclusão do contrato[118].

Em tema de ressarcimento dos danos, o Projeto Lando traz, como desdobramento do dever de colaboração das partes, os dois artigos a seguir:

Art. 9:504: “Il debitore inadempiente non risponde del danno subito dal creditore nella misura in cui quest’ultimo ha concorso all’inadempimento o alle conseguenze di esso”.

Art. 9:505: “(1) Il debitore inadempiente non risponde del danno subito dal creditore nella misura in cui quest’ultimo avrebbe potuto limitarlo adottando le misure opportune. (2) Al creditore insoddisfatto sono dovute le spese ragionevolmente sostenute al fine di limitare il danno ”. 

 

VI.3. Projeto Pavia

O ressarcimento dos danos, no art. 163 do Código europeu dos contratos, compreende o dano emergente e o lucro cessante: “1. Il danno patrimoniale risarcibile comprende: a) sia la perdita subita, b) sia il mancato guadagno che il creditore poteva ragionevolmente attendersi secondo il corso ordinario delle cose, stanti le circostanze particolari e le misure la lui adottate. Fa parte del mancato guadagno il venir meno della possibilità di un guadagno che con ragionevole certezza può ritenersi che sarebbe stato conseguito, e da valutarsi con riferimento al momento dell’inadempimento o del ritardo. 2) Il danno patrimoniale indiretto, subito da chi ha un diritto di credito verso il danneggiato, è riparabile solo in caso di morte o di lesioni gravi che hanno colpito quest’ultimo”.

No art. 164 deste Código estabelece-se qual dano moral è ressacível em tema de contratos: “1. Il danno morale è risarcibile: a) in caso di grave turbamento psichico o della sfera affettiva, determinato da lesioni fisiche o da offese al patrimonio morale, anche di una persona giuridica, o alla memoria di un congiunto defunto; b) in caso di dolore fisico quale condizione di sofferenza somatica, pur se  non accompagnata da alterazioni patologiche organiche o funzionali; c) nelle lesioni alla salute e negli altri casi indicati dalle disposizioni applicabili. 2. Il danno morale indiretto è risarcibile solo se subito dagli stretti congiunti del soggetto danneggiato”.

Segundo o art. 166 do Projeto Pavia, a função do ressarcimento è eliminar as consequências danosas do inadimplemento, criando, assim, uma situação de fato que existiria caso esta situação não fosse verificada. O parágrafo 2° deste artigo afirma que, sendo possível, o dano deve ser ressarcível mediante execução específica somada, dependendo do caso, com a indenização. Porém se tal execução não for possível parcial ou totalmente ou se ela for muito gravosa ao devedor, o ressarcimento ocorrerá mediante o pagamento de uma soma de dinheiro[119].

O texto do Código europeu dos contratos determina que o ressarcimento deve ser avaliado mediante a análise do comportamento do devedor[120].

De extremo interesse para o presente estudo é o art. 168, sobre a estimação equitativa do dano: “1. Se l’esistenza del danno è provata, o comunque non contestata, ma risulta impossibile o eccezionalmente difficile anche ricorrendo a consulenze tecniche la determinazione del suo preciso ammontare, è ammessa una valutazione equitativa di esso, la quale deve essere effettuata sulla base delle prove parziali e degli elementi attendibili forniti dalle parti, e tenendo conto delle circostanze tutte del caso, secondo il metodo presuntivo applicato con un criterio particolarmente di probabilità e verosimiglianza. 2. Tenuto conto del comportamento, dell’interesse e delle condizioni economiche del creditore, il giudice può equitativamente limitare l’entità dei danni risarcibili: a) se il risarcimento integrale risulta sproporzionato e crea per il debitore delle conseguenze palesemente insostenibili, considerata anche la sua condizione economica e sempre che l’inadempimento, l’inesatto adempimento o il ritardo non dipendano da sua mala fede; b) in caso di colpa lieve del debitore, soprattutto nei contratti nei quali non è previsto a suo favore alcun corrispettivo per la prestazione da lui dovuta”.

 

VII. Conclusão

1. Ressarcimento integral dos danos. O sistema de estimação dos danos contratuais que está nas codificações latino americanas encontra a sua origem na cláusula quidquid dare facere oportet, que era dirigida ao juiz, no processo formular, nos casos  de ações voltadas a um incertum. Este regra de quantificação dos danos tornou-se a única aplicada no período da cognitio extra ordinem. Tratava-se da avaliação do dano subjetivo sofrido pelo credor em razão do inadimplemento (id quod creditoris interest), obtido através da diferença entre a sua efetiva situação patrimonial e aquela hipotética que ocorreria com o esperado adimplemento. O Direito Comum seguiu em linhas gerais a regra do id quod interest. Mas, como vimos, o tema da quantificação do dano foi considerado uma das matérias mais difíceis do Ius Commune. As Siete Partidas (5,1,10) falavam de daños y menoscabos, mas a idéia de menoscabos não compreendia o lucro cessante (nota 55 às Siete Part.5,3,8). As Ordenações Filipinas fazem referência à “verdadeira estimação” e ao “preço principal mais justa valia”.

A regra de que o ressarcimento dos danos deve compreender o dano emergente e o lucro cessante está presente em todos os códigos, europeus e latino-americanos, pesquisados, bem como nos três projetos de unificação do direito contratual.

Observe-se, ademais, que o dano contratual não patrimonial, visto que ele é aceito pela jurisprudência de vários países latino-americanos (mencionamos especialmente Argentina, Brasil e Peru) e, finalmente, foi codificado no art. 1322 do C.c. peruano. Além disso, os Projetos Unidroit (art. 7.4.2), Lando (art. 9:502) e Pavia (art. 164) admitem a ressarcimento do dano não patrimonial derivado da relação contratual.

2. Dano ressarcível. Analisamos, ademais, como, na Europa, a determinação do dano pode ser analisada mediante dois regimes: ou da “previsibilidade do inadimplemento” (adotado pelo art. 1150 do C.c. francês, pelo art. 1107 e pelo art. 1225 do C.c. italiano) e o da “causalidade adequada” (§ 249 do C.c. alemão).

Na América Latina, adotaram a teoria da previsibilidade o Chile (art. 1558) e a Bolivia (art. 345) e a teoria da causalidade adequada a Argentina (art. 520), o Brasil (art. 403) e o México (art. 2110). O Peru (art. 1321) adota a teoria da previsibilidade, mas refere-se exclusivamente à culpa leve, enquanto a França, a Espanha, a Italia, o Chile e a Bolivia não fazem referência ao grau de culpa.

Os Projetos Unidroit e Lando optaram pela teoria da previsibilidade e o Projeto Pavia, pela teoria da causalidade.

 

Bibliografia

ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos civiles, comerciais e de consumo. Teoria general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.

BETTI, Emilio, Id quod interest, in Novissimo Digesto Italiano (NNDI) (8) 1957.

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, Comentarios al código civil, Navarra, Aranzadi, 2001.

BEVILAQUA, Clovis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua, v. 2, 3ª. ed, Rio de Janeiro, 1976.

BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile. La responsabiltà,V, Milano, Giuffrè, 1994.

BONELL, Michael Joachim, I principi Unidroit nella pratica, Milano, Giuffrè, 2002.

BURDESE, Alberto, Manuale di diritto privato romano, Torino, UTET, 1964.

CANARIS, Claus-Wilhelm, Il programa obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo dirito delle ‘Leistungsstörungen, trad. it. por Giovanni De Cristofaro, in Giorgio CIAN (coord.), La riforma dello ‘Schuldrecht’ tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazione e dei contratti?, Padova, CEDAM, 2004.

CASTRONOVO, Carlo (a cura di) Principi di diritto europeo dei contratti (Parte I e II), Giffrè, Milano, 2001.

CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil cileno y comparado. De las obligaciones, III, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 1979.

Código civil francés, em Códigos europeus, concordados e anotados por A. Aguilera y Velasco, tomo I, Madrid, 1875.

COING, Helmut, Europäisches Privatrecht, I: Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800), München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1985, trad. Esp. de Pérez Martín, Antonio, Derecho privado europeo, I, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996.

Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, reimp. da ed. de Madrid de 1852, Zaragoza, 1974.

GALINDO GARFIAS, Ignacio (AA.VV.), Código Civil para el Districo Federal en materia común y para toda la República en materia federal comentado. Libro cuarto – primera parte. De la obligaciones, t. IV, 2ª reim., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1990.

GARCIA GARRIDO, Manuel J.-PEREIRA ANDRADE, Antonio, El incumplimiento del contratto en el derecho español, in L.Vacca (a cura di), Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto europeo, Torino, G. Giappichelli, 1999.

GIRARD, Paolo Frederico, Manuale elementare di diritto romano (versione italiana sulla quarta edizione francesa), Milano, Società Editrice Libraria, 1909.

GUARINO, Antonio, Diritto privato romano, 12ª ed., Napoli, Jovene, 2001.

GUARINO, Antonio, La condanna nei limiti del possibile, Napoli, Jovene, 1975.

GUZMAN BRITO, Alejandro, Derecho privado romano, v. 2, Santiago, Editorial Juridica, 1996.

LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos. Parte geral, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999.

MARTINS-COSTA, Judith, Comentários ao novo código civil. Do inadimplemento das obrigações, v.4, t. 2, Rio de Janeiro, Forense, 2003.

MOMMSEN, Friedrich, Beiträge zum Obligationenrecht, II: Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig, 1855.

OSTERLING PARODI, Felipe, Codigo civil V. Exposicion de motivos y comentarios, Lima, Peru, 1985.

POTHIER, Robert Joseph, Tratado de la obligaciones, México, Tribunal Superior de Justiça del Distrito Federal, 2003 (edição sem os dados originais).

REZZÓNICO, Luis Maria, Manual de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1959.

ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, III, México, Editorial Porrúa,1998.

TAFARO, Sebastiano, Debito e responsabilità. Profili romanistici, Bari, Cacucci, 2000.

ZIMMERMANN, Reinhard, The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, New York, Oxford, 1996.