Con la legge 15 luglio 2009 n. 94 (cd pacchetto sicurezza) è stato introdotto un piccolissimo inciso a all’articolo 116 del nostro codice civile.
L’art. 116 del codice civile prevedeva infatti che gli stranieri potevano sposarsi in Italia alle stesse condizioni di un italiano e previa esibizione di un nulla osta del paese di origine che attestava che secondo le leggi del suo paese nulla ostava al matrimonio.
La nuova legge invece stabilisce che lo straniero deve presentare: anche un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano.
In pratica la legge vieta il matrimonio a tutti coloro che sono sprovvisti di un tale documento. Vieta il matrimonio quindi a coloro che non soggiornano regolarmente nel nostro territorio.
Quello che seguirà sarà un esame del perché tale norma non ha giuridicamente senso per esistere.
Non è una questione di opinioni, di destra o di sinistra, ma solo una questione di leggi. Se cioè, dato il nostro sistema (ancora) democratico una tale legge possa essere accolta o debba invece essere espunta dal nostro sistema.
Innanzitutto una tale norma è irrazionale.
E’ irrazionale in quanto impedisce senza alcuna reale necessità di ordine pubblico a una intera categoria definita di persone l’accesso al matrimonio considerato dalla stessa costituzione all’art. 29 come istituto di diritto naturale e quindi essenziale per la manifestazione della personalità dell’essere umano.
La legge pone un impedimento al matrimonio sulla base di un sillogismo inaccettabile: e cioè che chiunque non abbia un documento attestante la regolarità del soggiorno simula il matrimonio allo scopo di procurarselo e pertanto gli deve essere impedito di sposarsi.
Impone, quindi, un divieto al matrimonio senza alcun accertamento sulla realtà, introducendo una presupposizione ex ante che invece dovrebbe essere provata ex post e di volta in volta.
In sostanza si presume che il matrimonio tra straniero e italiano sia sempre simulato. Tale norma perde poi ogni logica quando a sposarsi vogliono essere due cittadini stranieri che non hanno il permesso di soggiorno e che certamente non si sposano per ottenerlo!
L’irrazionalità di tale norma salta ancora più all’occhio se si esaminano le leggi pregresse in materia.
Infatti l’art. 30 comma 1 bis,30 luglio 2002, n.189), prevedeva (e prevede) che in caso di matrimonio con cittadino/a italiana il permesso di soggiorno è immediatamente revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è seguita effettiva convivenza. Pertanto nell’ordinamento giuridico esiste già una norma che tutela l’utilizzo del matrimonio per finalità rivolte ad ottenere un documento amministrativo. Se esiste già una norma che, accertato in concreto il caso di simulazione, lo sanziona, è ovvio che l’introduzione di una norma che impedisce agli stranieri non regolarmente soggiornanti di sposare un cittadino italiano, o anche solo di sposarsi tra loro, pone una aprioristica discriminazione che non ha alcuna ragione neanche normativa per esistere. inserito dalla legge Bossi Fini (Legge
Il fatto che il soggiorno irregolare dello straniero è oggi considerato reato ai sensi della Legge 15 luglio 2009 n. 94 giammai potrà poi essere considerato un presupposto giuridico per giustificare l’impossibilità di contrarre matrimonio. Ed infatti la norma che introduce tale reato non prevede alcuna pena accessoria, tantomeno il divieto di contrarre matrimonio. Pertanto dire che lo straniero irregolare non può sposarsi perché con la sua posizione irregolare sta commettendo un reato, dal punto di vista giuridico non ha alcun senso, non potendo nessuna legge penale dire più di quello che è testualmente scritto nella legge: il principio “Minusdixit lex quam voluti La legge che ha introdotto il reato per il soggiorno irregolare sul punto prevede solo il pagamento di una ammenda fino a 10.000,00 euro, nulla di più e nessuna sanzione accessoria. Per capire l’abnormità di un tale divieto, basta pensare che anche le persone condannate per associazione mafiosa, per omicidio e per qualsiasi altro reato possono sposarsi. Ma lo straniero senza documento attestante la regolarità del soggiorno, no. ” – la legge ha detto meno di quello che voleva dire – in diritto penale non è applicabile.
La norma oltre che essere irrazionale è poi palesemente anticostituzionale.
Essa viola infatti l’articolo 2 della Costituzione “La repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo.”
Tra i diritti inviolabili rientra certamente un diritto al matrimonio. Questo diritto è sancito dalla Convenzione europea sui diritti dell’uomo: "Articolo12- Diritto al matrimonio. Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi"; e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che sancisce il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 7) a sposarsi (art.9) a non essere discriminati (art.12); la nostra stessa costituzione all’art. art 29 sancisce che "La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio"
Non c’è alcun dubbio inoltre che la libertà di sposarsi e lo stesso matrimonio sono da considerarsi rientranti nelle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, e quindi ai sensi dell’art. 10 della nostra costituzione sono da considerarsi come norme costituzionali.
Anche non volendo scomodare l’art. 10 della costituzione, la norma che introduce il divieto di sposarsi per coloro privi di documento attestante la regolarità del soggiorno, viola l’art. 3 della costituzione (tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzione di razza, sesso, di lingua, di religione, di opinioni politiche). Secondo la Corte Costituzionale il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3. è un principio valevole anche per gli stranieri in materia di diritti fondamentali. Ciò, ha spiegato la Corte (sentenza nº144 del 1970), in realtà non rende ingiustificata l’esistenza di differenze di fatto fra cittadini italiani e stranieri; piuttosto comporta che tanto i cittadini italiani quanto quelli stranieri siano tutelati a livello di diritti fondamentali e che sia per gli uni che per gli altri la funzione legislativa incontri dei limiti. In tal senso la questione dei diritti degli stranieri nella nostra Costituzione non può essere ridotta ad un problema terminologico: la Carta fondamentale utilizza a volte espressioni come tutti, o nessuno o uomini, mentre in altri casi viene specificato cittadini. In realtà è necessario guardare al tipo di diritti descritti dalle norme: il carattere di diritti fondamentali li rende di portata universale e come tali applicabili a tutti i soggetti che si trovano in Italia.
Per quanto riguarda la dottrina, buona parte di essa ritiene applicabile agli stranieri le norme che riconoscono e garantiscono sia i diritti inviolabili dell’uomo sanciti nell’art. 2, sia l’inviolabilità del domicilio, della libertà personale, di culto e di religione. In tale elenco va ricompreso anche il principio di uguaglianza.
È bene peraltro precisare che il discorso appena compiuto relativamente alla titolarità dei diritti fondamentali, va riferito a tutti gli stranieri presenti in Italia, indipendentemente dal possesso di un regolare permesso di soggiorno o da una situazione, all’estremo opposto, di clandestinità.
Stante il sistema di norme internazionali e di convenzioni sottoscritte dall’Italia che tutelano il matrimonio la norma contrasta poi con l’art. 117 della costituzione “La potestà Legislativa è esercitata dallo Stato dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”
La norma del cd pacchetto sicurezza che introduce il divieto di matrimonio per gli immigrati non regolari è una pura aberrazione giuridica di cui si fatica a trovare la logica, se non in una spinta irrazionale del legislatore dettata dalla paura del diverso, dello straniero.
Sul piano pratico, sto ricevendo molte richieste di aiuto da persone innamorate che si sono trovate di fronte a un tale divieto. E tali richieste non vengono affatto da poveri africani giunti qui su di una zattera. Ma da Italiani che vogliono sposare la loro compagna Canadese, o Italiane che vogliono sposare il loro compagno Americano, militare alla NATO in un altro paese della Comunità Europea e quindi, secondo un rigido ufficiale di stato civile, privo del documento attestante la regolarità del soggiorno in Italia. Questo assurdo divieto non colpisce affatto i criminali, ma colpisce tutti indiscriminatamente, è una sciabolata tirata nel mucchio con la speranza che nel mucchio ci sia qualcuno che meriti di essere colpito.
Quando una società giunge a vietare l’esplicazione delle libertà e dei diritti fondamentali senza neanche un valido motivo, allora quella società sta trasformando i valori su cui è fondata in semplici parole che possono essere cancellate con un tratto di penna. Ma i principi fondamentali non sono parole, sono la base stessa di una società democratica e, se violati, vanno difesi da tutti e rimessi al centro della vita pubblica del paese. Senza il rispetto di questi principi potrà anche continuare ad esistere uno Stato, ma non potrà più chiamarsi Stato di Diritto.
Avv. Fortunato Masucci
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