Direito fundamental e sua normatização – necessidade do valor justiça através da democracia como um dos fins do estado

Direito fundamental e sua normatização – necessidade do valor justiça através da democracia como um dos fins do estado

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Sumário: 1) Introdução 2) A evolução filosófica do direito 3) O neopositivismo – a justiça como laço comum aos princípios 4) Os direitos fundamentais 5) Os princípios e o neo-constitucional 6) A justiça como axioma do direito 7) Democracia como forma de justiça e fim do Estado 8) Conclusão. Bibliografia

 

RESUMO

A busca da justiça nasceu com o direito. O homem desde o inicio das relações sociais, teve em mente uma determinada justiça. Sem dúvida que esse conceito é subjetivo e multifásico, porém pode-se cogitar da existência de um senso comum entre tantas definições. Inicialmente nosso trabalho procura trazer de forma objetiva, os principais formatos pelos quais o direito foi edificado – jus-naturalismo; positivismo e pós-positivismo. Nessa seara, ressalta-se o afloramento do pós-positivismo como fruto da necessidade da normatização dos princípios, diante do fracasso do sistema Kelseniano clássico (positivista), que sustentou os regimes totalitários da Europa no meio do século passado (nazismo, fascismo, stalinismo, etc). Com o fim desses regimes ditatoriais, o mundo se viu diante da necessidade de inserção no ordenamento jurídico, de valores comuns a todos os seres humanos, independentemente de sua cor, raça, religião, opção política ou qualquer outra forma de fragmentação social. Esses valores inseridos no campo do direito posto adquiriram várias denominações, entre as quais a chancela de direitos fundamentais. A pesquisa ainda analisa se entre todos esses direitos, haveria um ponto de comunhão, a justiça. Muito embora todas as vertentes exploradas no trabalho invoquem um apaixonante aprofundamento, o que não podemos fazer nesta seara em razão das limitações formais (numero de laudas), acreditamos que a busca da justiça esteja presente em cada um dos direitos fundamentais, e mais, que haveria um elemento comum entre todas as definições desta, porém a se chegar nesse liame, mostra-se necessário o prosseguimento das investigações, porém, o que a nosso ver se apresenta incontroverso, é que o justo é um axioma dos direitos fundamentais. Essa justiça em parte, reside na democracia que deve ser um dos fins de um Estado.

PALAVRAS CHAVE: DIREITO; FUNDAMENTAL; JUSTIÇA;

NORMATIZAÇÃO; DEMOCRACIA

ABSTRACT

The seek for justice was born with the right. The man from the beginning of social relations, had in mind a particular justice. No doubt that this concept is subjective and multiphase, but you might consider the existence of a common sense among many definitions. Initially our work seeks to bring in an objective, the main formats for which the right was built – jus-naturalism, positivism and post-positivism. In this area, it emphasizes the outcrop of post-positivism as a result of the need for standardization of principles, before the failure of the system Kelsian classic (positivist), which sustained the totalitarian regimes in Europe in the middle of last century (Nazism, Fascism, Stalinism , etc.). With the end of dictatorial regimes, the world was faced with the need to enter the legal system of values ​​common to all human beings irrespective of their color, race, religion, political or any other form of social fragmentation. These values ​​inserted in the legal position acquired several names, including the seal of fundamental rights. The survey analyzes between all these rights, there would be a point of fellowship, justice. Although all aspects explored in the paper claiming a passionate deepening, we can not do in this endeavor because of the formal limitations (number of pages), we believe that the pursuit of justice is present in each of the fundamental rights, and further, that there would be a common element of all definitions of this, but get this bond, it appears necessary to the continuation of the investigations, however, which in our view presents incontrovertible, is that fair is an axiom of fundamental rights. This justice in part, lies in democracy to be one of the purposes of a state.

KEYWORDS: LAW; KEY; JUSTICE; STANDARDIZATION; DEMOCRACY

  1. INTRODUÇÃO

O artigo tem como finalidade justificar a normatização dos princípios, e buscar um elo comum entre todos – a justiça – que é um dos objetivos do Estado.

Esse liame se apresenta através da democracia. Inobstante as dificuldades em definir seu conceito – justiça – procuramos colocá-la como axioma dos princípios, e por conseqüência de todo o ordenamento jurídico, essa a problemática.

Os princípios tem intrinsecamente a justiça em seu âmago, e quando da sua inserção no ordenamento, esse viés deve se realçar. Não podemos ainda falar em justiça sem termos a democracia como elemento crucial, pois através dela, é que os direitos (fundamentais) são justificados. Esse nosso objetivo.

Vários autores defendem a idéia que justiça e direito estão em linhas paralelas mas não juntas. Talvez seja uma verdade, como arrisca PASCAL:

É arriscado dizer ao povo que às leis são justas; pois ele só obedece porque as julga justas. Eis porque é preciso dizer-lhe, ao mesmo tempo, que é preciso obedecer porque são leis, do mesmo modo porque é preciso obedecer aos superiores, não porque sejam justos, mas porque são superiores. E, assim, em toda sedição previnida, se pode fazer entender isso; e é propriamente essa a definição da justiça. 2

Já para BOBBIO justiça se mostra intrínseca ao direito:

Poder-se-ia objetar que o fim próprio do direito não é a ordem, mas sim um fim superior: a justiça; ou, em outros termos, que o fim do direito não é uma ordem qualquer, mas a ordem justa. Pode-se entretanto responder que, no sentido tradicional, mais comum e mais amplo desse termo, a justiça nada mais é do que a legalidade, isto é, respeito e correspondência à lei (e homem justo é aquele que adéqua o próprio comportamento à lei, em contraposição ao homem ético,que é aquele que age com base numa livre escolha responsável). … A afirmação segundo a qual a função própria do direito é garantir a ordem não é portanto aberrante em relação àquela que considera a justiça como o fim próprio do direito, porque, ao menos com base numa certa concepção, a justiça se identifica com a ordem. 3

Nesse prisma, o objetivo da pesquisa tenta demonstrar que os princípios carregam em sua essência, uma força motriz, a justiça, que adquire diversas formas, mas não deixa de ter um conceito comum na busca da efetivação dos direitos fundamentais do cidadão. Esses direitos fundamentais adquirem um adjetivo peculiar denominado de humanista, entendidos aqueles princípios que nas palavras de AYRES BRITTO:

Consiste num conjunto de princípios que se unificam pelo culto ou reverência a esse sujeito universal que é a humanidade inteira. …. O Direito enquanto meio, o humanismo enquanto fim. È como dizer: o humanismo, alçado à condição de valor jurídico, é de ser realizado mediante figuras de Direito. Que são os institutos e as instituições em que ele, Direito Positivo, se decompõe e pelos quais opera. … Não que as Constituições precisem nominar o humanismo. Basta que elas falem de democracia para que ele esteja automaticamente normado. 4

O tema se justifica em razão da justiça ser uma aspiração desde o jus-naturalismo, passando pelo positivismo, e se mostrando presente no atual pós-positivismo.

Um viés desse conceito, sem dúvidas é cristalizado na democracia, porém isso não a livra completamente de críticas, ao menos na forma em se apresenta, como veremos nas palavras do ilustre juiz da Corte Constitucional da Itália, Gustavo Zagrebelsky, que invoca um modelo diferente de democracia, a qual é rotulada pelo próprio de – democracia crítica- .

Por fim, estabelecidos o tema, o problema, o objetivo e sua justificativa, a metodologia terá o modelo dogmático de investigação, pautado no raciocínio dedutivo por acreditarmos ser o mais adequado à temática. 

 

2. A EVOLUÇÃO FILOSOFICA DO DIREITO

O direito ao longo dos tempos passou por inúmeras influencias filosóficas, recebendo entre tantas, as mais relevantes denominadas de naturalismo e positivismo, mas sempre se questionou a eficácia do modelo adotado, o que não é diferente atualmente.

Os ordenamentos criados sob a vontade popular, em síntese, deveriam buscar uma felicidade de seus destinatários, ou nas palavras de BECCARIA:

Consultemos a historia e veremos que as leis, que são ou deveriam ser pactos entre homens livres, não passaram, geralmente, de instrumentos das paixões de uns poucos, ou nasceram da necessidade fortuita e passageira; jamais foram elas ditadas por um frio examinador da natureza humana, capaz de aglomerar as ações de muitos homens num só ponto e de considerá-las de um único ponto de vista: a máxima felicidade compartilhada pela maioria. 5

As expectativas historicamente não foram atingidas na sua plenitude.

Sem prejuízo da forma, todo ordenamento deve buscar uma justeza de acordo com os anseios de seus jurisdicionados.

Para KANT há necessidade de um principio universal do direito, onde:

qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal. 6

O jusnaturalismo foi pautado nessa idéia filosófica que sustenta a validade de norma desde que seja justa. Para BARROSO, o termo “jusnaturalismo” identifica:

uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural. Sua idéia básica consiste no reconhecimento de que há na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legitimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal. 7

BOBBIO a define como:

aquela segundo a qual uma lei para ser lei, deve estar de acordo com a justiça. 8

O jusnaturalismo juntamente com o direito, alavancou significantes avanços sociais, como o Código Civil Frances (Código Napoleônico), editado em 1.804.

Ao final do século XIX com a expansão da ciência e o fortalecimento de uma nova forma de idéias, que pregava ser o direito a resposta de todos os questionamentos, encontra o jusnaturalismo seu fim.

A partir desse momento, surge o positivismo filosófico, lastreado na concepção que a ciência é o único conhecimento válido, abstraído de concepções metafísicas.

Aos poucos, o positivismo filosófico fundiu-se com o direito, nascendo o positivismo jurídico.

Nos valemos mais uma vez da voz do professor BARROSO, que com muita propriedade descreve os contornos dessa fase do direito:

O positivismo jurídico foi a importação do positivismo filosófico para o mundo do Direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com objetividade cientifica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito , como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça. 9

O ápice do positivismo jurídico deu-se com as idéias de KELSEN, quando da edição de sua clássica obra Teoria Pura do Direito.

Nela o autor expõe sua concepção do que seria a essência do direito, e não de um ordenamento em especifico:

A Teoria Pura do Direito é uma teoria do direito positivo. Tão somente do direito positivo e não de determinada ordem jurídica. É teoria geral e não interpretação especial, nacional ou internacional, de normas jurídicas. Como teoria, ela reconhecerá, única e exclusivamente, seu objeto. Tentará responder à pergunta “o que é” e “como é” o direito e não à pergunta de “como seria” ou “deveria ser” elaborado. è ciência do direito e não política do direito. Intitula-se Teoria “Pura” do Direito porque se orienta apenas para o conhecimento do direito e porque deseja excluir deste conhecimento tudo o que não pertence a esse exato objeto jurídico. Isso que dizer: ela expurgará a ciência di direito de todos os elementos estranhos. Este é o principio fundamental do método e parece ser claro. Mas um olhar sobre a ciência do direito tradicional, da maneira como se desenvolveu no decorrer dos séculos XIX e XX, mostra claramente como isso esta longe de corresponder à exigência da pureza. De maneira desprovida de todo espírito crítico, o direito se mesclou à psicologia, á biologia, á ética e a teologia. Hoje em dia não existe quase nenhuma ciência especial, em cujos limites o cultor do direito se ache incompetente. Sim, ele acha que pode melhorar sua visão do conhecimento, justamente conseguindo pedir emprestado a outras disciplinas. Com isso, naturalmente, a verdadeira ciência do direito se perde .10

Inobstante seu valor, o positivismo clássico também fracassou. Esse fracasso, aflorou à necessidade de um sistema sobre o qual, recaíssem valores mais do que os de caráter liberal, mas que abarcasse garantias de cunho social, humanista, pois só assim, as deficiências dos sistemas anteriores, poderiam ser ao menos atenuadas. 

3. O NEOPOSITIVISMO – A JUSTIÇA COMO LAÇO COMUM AOS PRINCÍPIOS

O positivismo clássico não atendeu aos anseios da sociedade do século XX, mormente pela não concretude de suas lacunas.

Ainda o mundo observou as barbáries do nazismo e do fascismo, onde seus agentes em defesa no tribunal de Nuremberg invariavelmente se escudavam na obediência a um ordenamento jurídico.

Mas havia a necessidade de um estado de direito, porem mais eficaz que o originário.

As matrizes do positivismo não poderiam ser descartadas, e não foram.

O estado de direito pode ser definido nas palavras de BOBBIO (apud SUNDFELD, 2011), como:

um Estado em que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no âmbito das leis que o regulam, salvo o direito do cidadão, recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso e o excesso de poder. Assim entendido, o Estado de direito reflete a velha doutrina – associada aos clássicos e transmitida através das doutrinas políticas medievais – da superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens, segundo a fórmula lex facit regem, doutrina, essa, sobrevivente inclusive da idade do absolutismo, quando a máxima princips legibus solutus é entendida no sentido de que o soberano não estava sujeito às leis positivas que ele próprio emanava, mas estava sujeito às leis divinas ou naturais e às leis fundamentais do reino. Por outro lado, quando se fala de Estado de direito no âmbito da doutrina liberal do Estado, deve-se acrescentar à definição tradicional uma determinação ulterior: a constitucionalização dos direitos naturais, ou seja, a transformação desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto é, em verdadeiros direitos positivos. Na doutrina liberal, Estado de direito significa não só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de principio “invioláveis” (esse adjetivo se encontra no art. 2º da Constituição italiana). (…) Do Estado de direito em sentido forte, que é aquele próprio da doutrina liberal, são parte integrante todos os mecanismo constitucionais que impedem ou obstaculizam o exercício arbitrário e ilegítimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou o exercício ilegal do poder. 11

Observe-se que BOBBIO, informa a necessidade da positivação dos princípios em uma Constituição, adjetivando inclusive essas normas de ‘invioláveis’.

A esse novo Estado de direito, onde há uma junção de parcela do jusnaturalismo com o positivismo clássico, nasce o pós-positivismo, ou nas palavras de RAMOS:

Destarte, no lugar desse “superado” positivismo, propõe-se que a Dogmática Constitucional se assente em um assim denominado “pós-positivismo”, entendido como “a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais .12

O modelo Kelseniano, talvez tenha padecido de ineficiência ontológica, que não impediu o uso do direito como instrumento da tirania.

Caso esse modelo, tivesse em seu bojo, princípios norteadores das regras, o ordenamento impediria sua instrumentalização no massacre de milhares de judeus por exemplo.

O período pós-segunda guerra, mostrou a necessidade de aproximação do direito com a moral, e tal, parece ocorrer com a constitucionalização dos princípios.

O professor BARROSO explica essa inovação do direito da seguinte forma:

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explicita ou implícitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto clássicos sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separação dos Poderes e o Estado democrático de direito. 13

Portanto, esse novo constitucionalismo, é marcado de forma inexorável pela inserção dos princípios mais relevantes para a sociedade, no ápice de nosso ordenamento. Esses princípios carregam em sua essência algo comum, a busca de uma justiça.

ALEXY assim assegura:

Quando o Tribunal Constitucional Federal afirma que o legislador constituinte se esforçou “em realizar a idéia de justiça na Constituição alemã”, isso diz respeito sobretudo aos princípios de direitos fundamentais. A irradiação dos direitos fundamentais como direito positivo em todos os âmbitos do sistema jurídico inclui, portanto, uma irradiação – requerida pelo direito positivo – da idéia de justiça a todos os ramos do Direito”. 14

Temos pois um liame entre todos os princípios humanistas.

4) OS direitoS fundamentaIS

Não é pelo simples fato de uma norma estar geograficamente no Texto Constitucional, que se caracteriza como fundamental.

Seu conteúdo deve ter essa característica intrinsecamente, como leciona ALEXY:

Até aqui falou-se de normas em geral. A partir de agora deve ser questionado o que são normas de direitos fundamentais Essa questão pode ser formulada de forma abstrata ou concreta. Ela é formulada de forma abstrata quando se indaga por meio de quais critérios uma norma, independentemente de pertencer a um determinado ordenamento jurídico ou a uma Constituição, pode ser identificada como sendo uma norma de direito fundamental. A pergunta assume uma forma concreta quando se questiona que normas de um determinado ordenamento jurídico ou de uma determinada Constituição são normas de direitos fundamentais, e quais não. Neste trabalho o objeto é uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã. A pergunta a ser feita, portanto, é a segunda e, além disso, em uma versão que se refere a uma determinada Constituição, a Constituição alemã. Uma resposta simples poderia ser: normas de direitos fundamentais são aquelas normas que são expressas por disposições de direitos fundamentais; e disposições de direitos fundamentais são os enunciados presentes no texto da Constituição alemã, e somente esses enunciados. Essa resposta apresenta dois problemas. O primeiro consiste na pressuposição da existência de um critério que permita dividir os enunciados da Constituição alemã entre aqueles que expressam normas de direitos fundamentais e aqueles que não as expressam, já que nem todos os enunciados da Constituição alemã expressam direitos fundamentais. O segundo problema consiste em saber se, de fato, aos direitos fundamentais da Constituição alemã pertencem somente aquelas normas expressas diretamente por enunciados da própria Constituição alemã. 15

O jurista germânico aprofunda à discussão em sua clássica obra, levando o leitor a concluir que uma norma, desde que seja de direito fundamental, deve estar alicerçada em princípios, os quais tem definição da seguinte maneira:

Princípios são, por consequinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. 16

MIRANDA define de forma lúcida as normas de direito fundamental:

Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material – donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. Essa dupla noção – pois os dois sentidos podem ou devem não coincidir – pretende-se susceptível de permitir o estudo de diversos sistemas jurídicos, sem escamotear a atinência das concepções de direitos fundamentais com as idéias de Direito, os regimes políticos e as ideologias. Além disso, recobre múltiplas categorias de direitos quanto à titularidade, quanto ao objecto ou ao conteúdo e quanto à função e abrange verdadeiros e próprios direitos subjectivos, expectativas, pretensões e, porventura mesmo, interesses legítimos. 17

Essas normas carregam intrinsecamente inúmeros valores, como assinala SILVA:

A natureza desses direitos, em certo sentido,já ficou insinuada antes, quando procuramos mostrar que a expressão “direitos fundamentais do homem” refere-se a situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana 18

Ainda o mesmo autor, salienta que no Brasil, esses direitos estão implícitos no artigo 1º da CF, que fala em Estado Democrático de Direito:

A Constituição, ao dotá-los na abrangência com que o fez, traduziu um desdobramento necessário da concepção de ‘Estado’ acolhida no art. 1º – Estado Democrático de Direito. 19

Notamos certa ligação entre direitos fundamentais e democracia. Esses direitos, abarcando a justiça como vetor, norteiam a construção e aplicação do ordenamento. Outros ratificam que a justiça reside abstratamente no direito positivado (princípios), e empiricamente no direito aplicado (decisão judicial), como leciona AYRES BRITTO:

Corresponde a falar: o Direito é, na sua estruturalidade, tanto a abstrata justiça das leis (inclusive e sobretudo a justiça das Constituições) quanto a empírica justiça das decisões judiciais. E também na sua funcionalidade o Direito é binário, porque tanto se manifesta sob a forma de norma geral (Direito-lei) quanto sob a forma de norma individual (Direito-sentença). 20

Latente a forte ligação da justiça com os direitos fundamentais, praticamente ousamos dizer que são indissolúveis.

Esses direitos fundamentais, positivados como princípios, trazem uma nova visão na construção e aplicação do direito.

O construtor (legislador) e o aplicador (julgador), não ficam mais restritos somente as regras, estas entendidas como o direito não principiologico, mas especialmente aos princípios, dando origem a um novo constitucionalismo.

5) Os princípios e o NEOconstitucional

O fracasso do positivismo clássico trouxe à necessidade de implantação no ápice do ordenamento, de princípios que norteariam a construção e aplicação do direito, assim chamados direitos fundamentais, ou nas palavras de ALEXY:

A fundamentalidade formal das normas de direitos fundamentais decorre da sua posição no ápice da estrutura escalonada do ordenamento jurídico, como direitos que vinculam diretamente o legislador, o Poder Executivo e o Judiciário. 21

Esses princípios asseguram a concretude dos anseios mais relevantes da sociedade, como descreve MULLER:

Também diante da cláusula geral, o principio não aparece como orientação definida ou passível de definição, mas como causa, critério e justificação. Diante das cláusulas gerais, os direitos fundamentais, contém, em um alto grau de densidade, um âmbito normativo em geral fortemente marcado pelos dados reais, em função do qual tais direitos são normalmente assegurados como garantias constitucionais. 22

A partir dessa positivação principiológica, nasce à figura da interpretação conforme a Constituição, ou as palavras de MIRANDA:

A Constituição confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. 23

O movimento pós-positivista afasta o constitucionalismo liberal e as políticas neoliberais, descortinando o chamado totalitarismo constitucional, da expressão do professor UADI LAMMÊGO BULOS. 24

Tal movimento indica que o Estado deve atingir determinadas metas, em especial aquelas descritas pelos direitos fundamentais.

Esses direitos se inserem na categoria dos humanistas, assim definidos por AYRES BRITO:

Consiste num conjunto de princípios que se unificam pelo culto ou reverência a esse sujeito universal que é a humanidade inteira. 25

A par de tais idéias, a Constituição não pode ser interpretada de forma fragmentada, quer na aplicação ou na construção do direito, sob pena de termos uma visão distorcida do contexto geral do sistema. Como leciona OTERO:

o Direito é, bem pelo contrário, e antes de tudo, um conjunto organizado de normas jurídicas. Ora, e precisamente a natureza organizada desse conjunto de normas jurídicas que permite afirmar que o Direito é uma ordem, surgindo, deste modo, a noção de ordenamento jurídico; o Direito exprime um conjunto de normas dotadas de uma especifica ordenação e articulação que lhes confere e traduz, simultaneamente, um sentido unitário. 26

Esse sentido unitário do direito tem como liame os princípios.

São eles que unem e solidificam o sistema, ou no dizer de REALE:

Há uma tendência natural, psicológica e sociologicamente explicável, a qual se traduz em uma integração progressiva de ordenamentos, mediante uma recíproca influencia, com predomínio desta ou daquela força social. Tal fenômeno explica-se, outrossim, em virtude da própria natureza dos valores que se objetivam por meio de normas jurídica, pois, consoante expusemos em nossa Filosofia do direito, com o apoio na Axiologia de Max Scheler e Nicolau Hartmann, uma das características dos valores é a sua força expansiva, o que leva o segundo dos autores lembrados a falar-nos em “tirania dos valores”. A essa tendência por assim dizer, imperialista, no sentido de fazer-se valer nos planos objetivos da historia, une-se uma outra qualidade axiológica, que é a solidariedade, isto é, a compreensão ou co-implicação das valorações em um processo comente suscetível de ser compreendido à luz de uma dialética de implicação-polaridade. 27

Entre esses valores, a justiça se realça.

6) A justiça como axioma do direito

A justiça é elemento e liame entre os princípios; é o sentimento do bem comum, ou seja, aquilo que é bom a todos é justo.

Não há como se imaginar um ordenamento que seja diferente, como nas palavras de SANDEL:

Se uma sociedade justa requer um forte sentimento de comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir nos cidadãos uma preocupação com o todo, uma dedicação ao bem comum. 28

Essa preocupação que o professor de Harvard revela, diz de forma muito lúcida, que o bem comum deve ser uma preocupação de todos, em especial dos operadores do direito.

A justiça em sentido lato abarca todos os princípios humanistas, e o desprezo de algum deles, deixa uma lacuna que pode ser sinônimo do injusto.

Os princípios humanistas, que alicerçam o sistema geral de direito, trazem em seu âmago, a busca de uma justiça.

O saudoso professor MONTORO diz que:

Além disso, a noção de “princípios gerais do direito” – a que devem, a cada momento, recorrer o juiz e os demais aplicadores da lei – corresponde fundamentalmente aos princípios de “justiça” … 29

KANT, já ressaltou um principio geral do direito da seguinte forma:

Qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei natural, ou na sua máxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal. 30

Essa busca da justiça através do Direito, sempre foi uma preocupação, desde o positivismo clássico, como leciona o professor lusitano MARQUES:

Pode, assim, admitir-se, como um dado sociológico susceptível de verificação, que em todas as épocas e latitudes o espírito humano toma por meta transcendente da criação juspositiva, o ideal da justiça. 31

A justiça como valor máximo do direito, é algo extremamente ligado aos princípios, quando estes se posicionam no ordenamento como guias da edificação e aplicação do mesmo.

Pode-se afirmar que justiça é a busca e concretude dos ideais positivados nos princípios humanistas, e esse juízo fortemente carregado de subjetivismo, oscila ao longo do tempo como assevera BOBBIO:

O problema da justiça é o problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico. Não tocamos aqui na questão se existe um ideal de bem comum idêntico para todos os tempos e para todos os lugares. Para nós, basta constatar que todo ordenamento jurídico persegue certos fins, e convir sobre o fato de que esses fins representam os valores a cuja realização o legislador, mais ou menos conscientemente, mais ou menos adequadamente, dirige sua própria obra. No caso de se considerar que existem valores supremos, objetivamente evidentes se é apta ou não a realizar esses valores. Mas, também no caso de não se acreditar em valores absolutos, o problema da justiça ou não de uma norma tem um sentido: equivale a perguntar se essa norma é apta ou não a realizar os valores históricos que inspiram certo ordenamento jurídico concreto e historicamente determinado. O problema se uma norma é justa ou não é um aspecto do contraste entre mundo ideal e mundo real, entre o que deve ser e o que é; norma justa é aquela que deve ser; norma injusta é aquela que não deveria ser. 32

O direito pode ser enxergado como uma exigência de justiça, tanto que os latinos diferem o jus do lex.

Ainda MONTORO com muita propriedade ressalta que:

Nesse sentido, direito é propriamente aquilo que é “devido” por justiça a uma pessoa ou a uma comunidade: o respeito à vida é direito de todo homem, a educação é direito da criança, o salário é direito do empregado, a habitação é direito da família, o imposto é direito do Estado. A essa acepção corresponde a expressão clássica “dar a cada um o seu direito”. 33

Entre as várias faces da justiça, uma que nos chama à atenção é a que se relaciona com a democracia.

7) Democracia como forma de justiça E FIM DO ESTADO

A democracia pode ser vista como uma das incorporações dos princípios humanistas.

Ela pressupõe outorga de poder pelo povo a seus representantes, com a finalidade de exercê-lo não de forma absoluta, pois encontra limites nos direitos fundamentais.

Como leciona FERREIRA FILHO:

Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. 34

Na gestão desses poderes outorgados, espera-se que o mandatário atue sob o palio dos princípios humanistas, devidamente inseridos textualmente na CF.

Nessa esteira, democracia e princípios humanistas, estão entrelaçados, como descreve AYRES BRITTO:

Sendo assim, dá-se verdadeira fusão entre vida coletiva civilizada (culturalmente vanguardeira, foi dito) e democracia. Isto no sentido de se entender por vida em comum civilizada aquela que transcorre, circularmente, nos arejados espaços da contemporânea democracia. Com o que o humanismo e a democracia passam a formar uma unidade incindível. Inapartável. 35

Considerando que os princípios humanistas, carregam em si um elemento comum, que é a justiça, podemos entender que a mesma deriva de um sistema democrático, sendo este, não a pura vontade das maiorias, mas aquela ensejadora de determinado padrão de civilidade.

Acompanhando o raciocínio do Ministro do STF, 36 a democracia contemporânea, é tríade, tendo os seguintes traços fisionômicos: procedimentalista, ou seja, a constituição do poder político ocorre através do voto popular e o sistema representativo de exercício do poder; substancialista, a se operacionalizar através da desconcentração de poder, bem como por meio de ações distributivas, estas ligadas ao campo econômico-social; e por fim, a face fraternal, especialmente cristalizada através das ações afirmativas.

Esse modelo de democracia se apresenta como um dos fins do Estado, que entre outras expectativas, traduz a busca de uma sociedade humanista.

Veja-se que não estamos falando da democracia clássica, assim entendida a simples e objetiva vontade das maiorias. Esse modelo mostra-se ineficaz na concretude de certas expectativas, como descreve ZAGREBELSKY:

Para a democracia crítica, nada é mais insensato que a divinização do povo expressa pela máxima Vox populi, vox dei, uma verdadeira forma de idolatria política. Essa grosseria teologia democrática condiz com as concepções triunfais e acríticas do poder do povo, as quais, como já vimos, são apenas adulações interesseiras. 37

Voltando às palavras do ilustre Ministro do STF, AYRES BRITTO, temos atualmente um sistema democrático que não tem como fim a vontade das maiorias, mas que busca a concretização de uma sociedade humanista:

É o quanto basta para a dedução de que o humanismo enquanto vida coletiva de alto padrão civilizatório é aquele que transcorre nos mais dilatados cômodos da contemporânea democracia de três vértices: a procedimentalista, a substancialista e a fraternal. Os dois termos (humanismo e democracia) a se interpenetrar por osmose, e não mais por simples justaposição. Donde a metáfora da transubstanciação. 38

8) Conclusão

A par do acima exposto, nos deparamos atualmente com um ordenamento pautado no neopositivismo, onde princípios humanistas integram nossa Constituição, tendo como liame e vetor básico, a justiça.

Considerando segundo as palavras de ALVES que:

o axioma é um principio necessário, evidente por si mesmo, indemonstrável, fundamento – formal – de uma série de deduções, 39

Não haveria sentido nos princípios se não houvesse neles a justiça.

Muito embora esse conceito seja subjetivo e variável ao longo do tempo, e não pode ter um conceito objetivo, pois afirmar que algo é justo ou injusto, é um julgamento carregado de valores e concepções diversas, é de rigor que sempre o ordenamento seja interpretado, quer na criação ou na aplicação do direito, sob esse sentimento integrativo.

Atualmente, com a figura da judicialização da política, a aplicação desses postulados na concretude do direito, é muito exaltada por seus defensores, mas deve o legislador também se subjugar a esses paradigmas, como salienta BARROSO:

Toda atividade legislativa ordinária nada mais é, em ultima análise, do que um instrumento de atuação da Constituição, de desenvolvimento de suas normas e realização de seus fins. Portanto, e como já assentado, o legislador também interpreta rotineiramente a Constituição. 40

Mas a justiça não restringe sua presença somente a essa seara, ela também esta presente na democracia, não aquela que prestigia somente a vontade das maiorias e despreza as minorias, mas na que cultua e busca através do sistema de representação, edificar uma sociedade humanitária. Essa democracia crítica, que não só confere poderes, mas indica os objetivos, os fiscaliza e retira, tem sua definição bem saliente na voz de ZAGREBELSKY:

A democracia crítica quer tirar o povo da passividade e também da mera reatividade. Quer fazer dele uma força ativa, capaz de iniciativa e, portanto, de projetos políticos elaborados por si mesmo. Em resumo: quer um povo que seja o sujeito da política, não objeto ou instrumento. 41

Esse modelo novo de democracia, ao se fundir com a busca de determinados princípios humanistas (a dignidade da pessoa humana por exemplo), nos quais encontramos a justiça, torna-se um dos fins do Estado.

Bibliografia:

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1 Graduado em Administração de Empresas (FCCAA) e Direito (FKB); Pós Graduado em Direito Tributário (UNIVEM) e Direito Público (UNOPAR/IDP); Mestrando em Teoria do Direito e do Estado (UNIVEM); Advogado e professor de Direito.

2 PASCAL, Blaise. Pensamentos. Tradução Paulo M. Oliveira. São Paulo: EDIPRO, 1996. p. 200.

3 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Tradução de Márcio Pugliesi; Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Icone,.2006. p. 231

4 BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2010. p. 19; 37/38

5 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa.. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 39/40

6 KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução de Edson Bini. 2ª ed. São Paulo: Edipro, 2008. p. 76/77

7 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 320

8 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. 4ª ed. São Paulo: Edipro, 2008. p. 55

9 BARROSO, Luiz Roberto (org.); et alii. BARCELLOS, Ana Pula de; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. A nova interpretação constitucional. A nova interpretação constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de janeiro: Renovar, 2003. p. 24

10 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 67/68

11 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 2ª ed. São Paulo: Brasilense, 1998. p. 19

12 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. p.35

13 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 328

14 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 544

15 Op. cit. p. 66

16 Op. cit. p. 90

17 MIRANDA, Jorge. Direitos fundamentais. Introdução geral. Lisboa: 1999, p 11/12

18 SILVA, José Afonso. Comentário contextual à constituição. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 57

19 Op. cit. p. 57

20 Op. cit. p. 55/58

21Op. cit.. p. 520

22 MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 262/261

23 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. V. 4. Coimbra: 1999. p. 166

24 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 16

25 Op. cit. p. 19

26 OTERO, Paulo. Lições de Introdução ao estudo do direito. I V. Lisboa: 1999. p. 307.

27 REALE,. Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª ed. 4ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 319/320

28 SANDEL, Michael J. Justiça. O que é fazer a coisa certa. Tradução de Heloisa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de janeiro: Civilização Brasileira, 2011. p. 325

29 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 28ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 158

30Op. cit. p. 76/77

31 MARQUES, J. Dias. Introdução ao estudo do direito. 2ª ed. Lisboa: 1994. p. 48

32 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 4ª ed. Tradução de Fernado Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. São Paulo, Edipro. 2008. p. 46

33 Op. cit. p. 160

34 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 16

35 Op. cit. p. 33

36 Cf. op. cit. p. 33/34

37 ZAGREBELSKY, Gustavo. A crucificação e a democracia. Tradução de Monica de Sanctis Viana. São Paulo: Saraiva, 2011.p. 135.

38 Op. cit. p. 35

39 ALVES, Alaor Caffé. Lógica – Pensamento formal e argumentação. 4ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 321.

40 Op. cit. p. 201.

41 Op. cit. p. 143

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