Davanti al Tar un Comune viene condannato a risarcire il danno ad una ditta per la mancata illegittima aggiudicazione con relativa non corretta escussione della garanzia provvisoria: finisce davanti alla Corte dei Conti il Segretario Generale a cui il g

La particolarit? e la gravit? della scelta imponevano la motivazione rafforzata e circostanziata in ordine alla tutela dell?interesse pubblico che eventualmente poteva giustificare la decadenza dall?aggiudicazione provvisoria: la motivazione posta a base per l?adozione del provvedimento ? ?palesemente incongrua, in quanto riferita a istituti giuridici privatistici, quali la riserva mentale e la volont? di non rispettare il contratto, obliterando i principi pubblicistici che disciplinano la revoca dell?aggiudicazione dell?appalto

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La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Lombardia, con la sentenza numero 248 dell? 11 aprile 2005 ci offre un importante spunto di riflessione in materia di danno erariale a seguito di controversia sorta in materia di affidamento di appalti pubblici.

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La condanna viene conferita in quanto <Sussiste oltre al rapporto di servizio con la P.A. danneggiata, l?illegittimit? dall?atto e l?elemento soggettivo della colpa grave nella condotta tenuta dal convenuto,? che ha dichiarato la decadenza dell?assegnazione di un appalto in totale assenza di alcuno dei presupposti di esercizio del potere di revoca per sopravvenuto interesse pubblico>

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La fattispecie sottoposta al giudice contabile riguarda la ?richiesta di risarcimento del danno erariale c.d. indiretto, costituito dalle somme erogate a titolo di risarcimento che l?Amministrazione Comunale? a seguito della sentenza del TAR Lombardia n? 2152/02, ? stata chiamata a corrispondere all?impresa aggiudicataria

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La ripetizione della somma posta a carico dell?Amministrazione Comunale, ?risulta essere per l?attivit? posta in essere dal attuale convenuto, all?epoca dei fatti Segretario Generale del Comune, ed autore della determinazione (per inusualit? di alcuni contenuti argomentativi ) di decadenza dell?aggiudicazione ?della ditta che ? risultata poi vincitrice davanti al Tar adito.

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A giustificazione del provvedimento di revoca, infatti, il Segretario Generale adduce che il responsabile legale della ditta aggiudicataria, ?si ? presentato con il proprio legale alla sottoscrizione del contratto assumendo un comportamento ostile e prevenuto nei confronti della Pubblica Amministrazione che rifiutava di salutare, cos? sottolineando la volont? di non rispettare il contratto?, aggiungendo che ?il comportamento tenuto dal legale rappresentante dell?impresa manifesta inequivocabilmente una divergenza tra le dichiarazioni negoziali fatte in sede di partecipazione alla gara e di presa in consegna dei lavori e l?interno volere (riserva mentale) e che detta divergenza in quanto conosciuta e/o conoscibile dal destinatario rende invalido il negozio giuridico?.

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Inoltre:

<La Procura ritiene che il potere di autotutela di cui l?Ente ben disponeva, sia stato in concreto esercitato al di fuori di un qualunque schema logico, ancor prima che giuridico, con una motivazione posta a base del provvedimento di revoca che ha suscitato la perplessit? dello stesso giudice chiamato a pronunciarsi sulla legittimit? dello stesso e comunque rileva la grave illiceit? della condotta del Segretario Generale, il quale, invece di limitarsi a constatare l?indisponibilit? della ditta a voler stipulare il contratto, con ci? determinando l?automatica risoluzione dell?aggiudicaz?one, emanava un astruso provvedimento che, a motivazione della revoca, richiamava principi giuridici, quali la riserva mentale, del tutto inconferenti con il caso concreto>

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l?adito giudice amministrativo, condanna l?imputato sulla base delle seguenti considerazioni:

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<A prescindere dalla valutazione che il contratto fosse da ritenere gi? concluso o meno, il convenuto nella sua veste di organo del comune ha esercitato un potere di autotutela fondandolo su presupposti del tutto estranei a quelli tipici o comunque incompatibili con l?esercizio di tale potere autoritativo>

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si legge infatti nell?emarginata sentenza:

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<L?ente pu? agire in autotutela nelle fasi negoziali laddove vi siano evidenti ragioni d’interesse pubblico concreto ed attuale, quindi, anche dopo l’aggiudicazione, pervenendo alla revoca di quest’ultima se ci? si rende necessario, ma il concreto esercizio? di tale potere deve essere fondato su una congrua motivazione che nel caso di specie manca.

Neppure le argomentazioni difensive postume consentono di riconoscere la razionalit? dell?esercizio del potere di autotulela che nel caso di specie risulta fondato su presupposti del tutto sconosciuti rispetto a quelli pacificamente indicati dalla consolidata giurisprudenza amministrativa sul punto.

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Dal tenore letterale della determinazione di revoca si evince che l?azione del direttore generale mirava ?alla buona e tempestiva conclusione dei lavori? per cui ha scelto di ?non pervenire alla stipulazione del contratto, mancando le condizioni per garantire le regolare esecuzione dei lavori? avendo egli rilevato ?una divergenza tra le dichiarazioni negoziali fatte in sede di partecipazione alla gara e di presa in consegna dei lavori, ? ribadite con la nota ? del omissis, e l?interno volere (riserva mentale) che ? rende invalido il negozio giuridico?, ?mancando un elemento essenziale dello stesso (accordo tra le parti cfr. art. 1325 c.c.)?.

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Siffatte motivazioni esulano dai normali canoni interpretativi giurisprudenziali ai quali doveva attenersi il direttore generale nella scelta dell?azione amministrativa pi? idonea al soddisfacimento dell?interesse pubblico>

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Inoltre la sentenza va segnalata per il seguente principio in essa contenuto:

<La qualifica dirigenziale rivestita dal convenuto impone una valutazione dell?elemento psicologico in termini pi? severi rispetto a quella di un funzionario, sia perch? il dirigente deve avere e usare un livello di conoscenza e di esperienza professionale generalmente superiore alla media dei funzionari, sia perch? nel caso di specie si tratta addirittura della figura apicale dell?organigramma funzionale dell?ente danneggiato, dotato quindi di competenza e poteri istruttori e decisori adeguati al fine della migliore azione amministrativa possibile>

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A cura di Sonia ?LAZZINI

• allegata sentenza (pdf? 32 kb)