Dano moral e luto

Dano moral e luto

Lillian Ponchio Silva

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Resumo: O instituto dano moral há bastante tempo permeia o direito pátrio, entretanto, ainda hoje, alguns doutrinadores entendem que o dano moral não possa ser quantificado. A Constituição Federal de 1988, expressamente, prevê a possibilidade de indenização por danos morais decorrentes de fatos que violem ou ofendam a dignidade da pessoa humana. Íntima é a relação entre dano moral e luto, pois a ofensa à honra, à família, à liberdade, ao trabalho, muitas vezes alcança também a dor e a tristeza. No entanto, difícil é a quantificação do valor, pois, esta se dá por arbitramento, agindo o magistrado, com prudência, de maneira a recompor a dor da vítima e não incentivar o enriquecimento ilícito.

Palavras-chave: Dano Moral – Luto – Indenização.

1. Introdução

O presente artigo tem como objetivo elaborar um estudo do Dano moral na legislação brasileira, dando destaque ao seu aspecto subjetivo, seu conceito, sua relação com a dor, a tristeza, o luto, e, por fim, suas repercussões jurídicas no que concerne à fixação do valor da indenização.

Vale-nos ressaltar que o Dano Moral tem sido amplamente estudado pelos operadores do Direito. A sociedade, cada vez mais toma conhecimento do assunto e de seus direitos e, diariamente, ações de reparação de Dano Moral são propostas ao Poder Judiciário por pessoas que se sentem moralmente lesionadas e pedem a quantificação deste dano.

Foi-se o tempo em que doutrinadores e juízes entendiam não ser suscetível de compensação pecuniária a dor moral.

A quantificação do dano, seja ele material ou moral, nem sempre consegue reparar de maneira completa o sofrimento experimentado pela pessoa e as sequelas que tais danos deixam, porém, é uma maneira de minorar este sofrimento.

Alguns doutrinadores, tais como René Savatier e Silvio Rodrigues, definem o dano moral como o sofrimento, tristeza e dor provocados injustamente a outra pessoa. Em outras palavras, o dano patrimonial é aquele que atinge o patrimônio da pessoa e o dano extrapatrimonial ou moral fulmina, não o patrimônio do ofendido, mas a pessoa “como ser humano”.5 A principal característica entre os dois não é a natureza da lesão, mas sim, os efeitos daquela lesão.

O Dano Moral ofende a alma do ser humano, atingindo de maneira grave os aspectos valorativos agregados à sua personalidade e que a sociedade também reconhece como aspectos morais que devem ser seguidos por todos que convivem nesta sociedade. Assim, alveja o dano moral, exemplificativamente, “na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade. No desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral”6.

Sem dúvida nenhuma, o Instituto “Dano Moral” consagrou a proteção integral da pessoa como ser humano, pois, hodiernamente o homem é reconhecido como um “ser moral por excelência”7.

 

2. Aspectos históricos do Dano Moral no Direito Brasileiro

Ainda, não se tem um consenso, entre os pesquisadores do instituto sobre qual seria a origem do Dano Moral, porém, admite-se que no Direito Romano já se disseminava um germe de estudo sobre o assunto.

No Brasil, o dano moral esteve presente desde os primórdios da formação do direito brasileiro, tendo, a cada época, uma forma de abordagem, de entendimento de lesão como passível ou não de reparação.

Alguns autores adotaram teorias positivistas sobre a reparação do dano moral, outros, teorias negativistas. Os positivistas sustentavam a possibilidade de reparação do dano moral, porém, os negativistas, não admitiam tais assertivas, pois, entendiam ser impossível reparar uma dor, um sofrimento. Entretanto, os autores positivistas tornaram-se a maioria.

Atualmente reconhece-se o direito à indenização por danos morais. Entretanto tornou-se árduo o reconhecimento deste direito, anteriormente ao Código Civil de 1916.

Antecipando-se ao Código de 1916 alguns doutrinadores aderiram à teoria negativista da reparação aos danos morais. Entre eles, Lacerda de Almeida e Lafayette.8

No Código Civil de 1916 havia uma omissão sobre uma norma ampla de reparação do dano moral. Porém, esparsamente, se referia, por diversas vezes, às hipóteses em que haveria reparação do dano moral (arts. 1537, 1538, 1543, 1547, 1549 e 1550, respectivamente).

Estas exceções que estavam inseridas no Código Civil de 1916, apesar de contemplar as hipóteses para reparação de dano extrapatrimonial, na realidade estavam entrelaçadas ao dano material, estabelecendo indenização apenas em seus aspectos materiais. Aceitava-se, somente, o pagamento de indenização por dano moral que atingisse o patrimônio econômico da vitima.

A Doutrina Pátria já entendia admissível a possibilidade da indenização quando da existência dos danos morais. No entanto, o dano moral dependia intimamente do dano material. Nesta época impossível seria postular o dano moral de forma isolada.

A Jurisprudência, inicialmente, somente admitia a indenização de danos morais quando eles tivessem uma característica própria, independente e previsto no Código Civil de 1916, alcançando, exclusivamente, o ofendido, não sendo possível sua transferência aos familiares.

Porém, os operadores do direito não podiam ficar inertes diante das constantes evoluções da sociedade. A Doutrina vislumbrou a necessidade de se dar maior proteção ao arcabouço moral da pessoa, o qual estava sendo atingido em razão das transformações das relações sociais.

Ainda que vagarosamente, passando-se por transformações conceituais e sendo aceito pelos juristas deixou-se para trás um passado histórico onde se entendia que o dano moral não poderia ser indenizado no direito pátrio.

A Constituição Federal de 1988 dissipou qualquer dúvida que ainda pudesse remanescer, sobre o dever de indenização do dano moral, explicitando, em seu artigo 5º, item V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. E, no item X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”9.

A partir da vigência da Constituição Cidadã surgiram várias legislações, as quais ampliaram a possibilidade de propositura de ação por danos morais, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, que, em seu artigo 6º, incisos VI e VII destacou a possibilidade de reparação de danos patrimoniais e morais e, também, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que assegura, à criança e ao adolescente direito de proteção à integridade física e moral. Aliás, crianças e adolescentes são vistos como sujeitos de direitos em sua compreensão mais ampla.

O Novo Código Civil também se fez omisso, pois, não acrescentou nenhuma regra geral sobre reparação do dano moral e como seria feita sua liquidação. Entretanto, dentre as principais inovações trazidas por este texto legal, em vigor desde janeiro de 2003, além dos artigos 927 a 943, estão o artigo 186 o qual prevê que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e o artigo 187 que assim declara: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Analisando com acuidade os artigos acima referidos, percebe-se claramente que, nos dias atuais, o dano moral encontra-se totalmente dissociado do dano material, podendo, inclusive, ser requerida sua tutela de forma única.

Corroborando com tal entendimento, tem-se o enunciado da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça que diz: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

 

3. Conceito de Dano Moral sob a ótica da Constituição Federal de 1988

Vários conceitos definem o que vem a ser o Dano Moral. Existem conceitos que partem de uma base negativa e, para os quais, “dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material.”10

Aqueles que adotam o conceito positivo de Dano Moral entendem que “dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.”11

Porém, a Constituição Federal de 1988 elevou o homem ao ápice do ordenamento jurídico nacional. Atribuiu a ele Direitos e Garantias que são tutelados pelas Normas Constitucionais.

As Normas Constitucionais são hierarquicamente superiores às demais Normas do Sistema Jurídico, por isso, balizam as outras, que devem sempre convergir para a Constituição.

Sérgio Cavalieri Filho assim conceitua o dano moral:

“À luz da Constituição Vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: “Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória.” (Ap. cível 40.541, rel. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719)12.

Considerando-se este conceito abre-se, pois, um grande leque de situações que configuram a ocorrência de dano moral, pois, todas as pessoas são dotadas de personalidade e possuem dignidade, a qual necessita ser respeitada.

Escreve ainda, Sérgio Cavalieri Filho que:

“Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosofias, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada”13.

Pode-se concluir, ante o até agora exposto, que o dano moral tutela todos os bens personalíssimos e, por isso, deve ser chamado de dano imaterial. Por atingir bens personalíssimos e imateriais, difícil se torna a atribuição de uma avaliação pecuniária à dor, posto que, na maioria das vezes, a imposição pecuniária não restabelece a situação anterior e determinados bens são de valores inestimáveis. Porém, a quantificação se faz necessária para que a vítima obtenha uma compensação. Mas, frise-se esta compensação material, muitas vezes, não preenche a lacuna obscura que permanece, pelo resto da vida, no intelecto da vítima.

 

4. Dano moral e luto

Acima já se discorreu, ainda que sinteticamente, sobre as fases pela qual passou o Direito Brasileiro, rompendo-se a barreira da inadmissão de pagamento de indenização por danos morais até a previsão, pela Constituição Federal, da possibilidade de ressarcimento da vítima, por ter sido atingida em sua dignidade. Falou-se, também, da dificuldade de se mensurar o valor dos danos morais, pois, estes, atingem bens imateriais e, ainda, da ausência de legislação específica para quantificação dos valores dos danos morais sofridos, devendo agir, pois, o juiz, prudentemente, por arbitramento, para fixá-los.

Pois bem, outros aspectos jurídicos sobre o dano moral ainda poderiam ser analisados e renderiam várias páginas, porém, fugiriam, ao tema proposto, qual seja, a correlação entre dano moral e luto.

Demonstrado restou que o dano moral atinge bens imateriais e personalíssimos da vítima, servindo apenas de recomposição de um acontecimento injusto. Porém, a vítima, dificilmente supera as sequelas deixadas pelos nefastos efeitos do dano moral, havendo, pois, um recrudescimento de seu intelecto, o qual jamais poderá ser recomposto.

Em laboratório pode se estudar a natureza biofísica e bioquímica do ser humano, porém, sob o ponto de vista moral, ético, jamais a ciência poderá revelar a personalidade humana, pois, esta, neste aspecto foi construída lentamente por tradições filosóficas, religiosas, jurídicas e, principalmente, éticas.

A morte física é uma realidade da vida humana. Torna-se importante o estudo da morte física, hordiernamente, pois, no início do século o homem morria em razão de epidemias, acidentes, problemas de coração. Atualmente, verifica-se a morte ocorrida por câncer, doenças crônicas do coração, doenças cerebrais crônicas e, ainda, por fome, considerando-se a realidade de nosso país.

Havia um curto espaço de tempo entre o adoecer e o morrer. Com a evolução da ciência, entre a descoberta da doença e a ocorrência da morte, pode se levar até cinco anos. Falam-se do processo de morrer.

Entende-se que “uma pessoa está morta quando sofreu uma perda irreversível de toda a capacidade de integrar e de coordenar as funções físicas e mentais do corpo”.14

A par da morte física, cumpre fazer-se, nesta síntese, um paralelo entre a morte trazida por um sofrimento moral, sentido no âmago da pessoa, que permanece fisicamente viva, porém, emocionalmente abalada.

Uma mãe que perdeu seu filho abruptamente, tendo tal ato gerado indenização por danos morais e, até, por danos materiais, apesar de receber uma quantificação em dinheiro para minorar o mal sofrido, interiormente sentirá um vazio que, dificilmente será recomposto, pois, não mais terá seu filho de volta. Percebe-se que nenhum dinheiro devolverá a vida do filho ou lhe trará a alegria de vê-lo por perto.

Aqueles que sofrem um dano estético, capaz de gerar uma indenização por dano moral, nunca mais poderão ter de volta seu aspecto anterior ao dano sofrido.

O Professor João Bosco Penna enfatizou que “entendemos por luto, a dor, o pesar, a profunda tristeza, a prostração, o abatimento de ânimo, o desgosto, o sofrimento da alma”.15

Quando ouvimos dizer a palavra luto, imediatamente nos vem à mente a morte de uma pessoa, porém, pode-se dar à palavra, uma conotação mais ampla.

Em algumas ocasiões, mesmo sem a morte de alguém, pessoas encontram-se de luto, pois, têm um sofrimento interior que não passará.

A par dos exemplos citados anteriormente, sabe-se que aquela que perde seu filho, ou, ainda, encontra-se deformada esteticamente não convalescerá em seu íntimo e carregará esta dor pelo resto de sua vida, atingindo, também, outras pessoas que a rodeiam.

Ocorre, em tais situações, a morte psicológica: “a morte psíquica poderia ser definida, assim, como a inibição da vida. É uma morte fenomenal, pois somente ocorre com a psique, e não com o corpo.16

Portanto, intimamente ligado ao luto encontra-se o dano moral. Ao ser a pessoa atingida em seus bens imateriais, ainda que receba uma indenização pecuniária, atingida também estará em seu psicológico e, este, dificilmente, ou, vagarosamente, se recuperará.

Alguns defendem que não há um luto eterno, porém, esta assertiva é relativa. Dependendo do grau da lesão que ocasionou o dano moral, este persistirá pelo resto da vida da vítima.

 

5. Aspectos sobre a quantificação do dano moral

Considerando-se o entendimento acima exposto, sobre o que vem a ser o dano moral, tem-se que se deve considerar a ocorrência de dano moral quando houver sofrimento, humilhação, dor, vexame, os quais fujam da normalidade e façam com que a vítima tenha intenso sofrimento psicológico, aborrecendo-o e desequilibrando-o, transtornando seu bem estar e seu cotidiano.

Conforme já ressaltado, difícil a mensuração do dano moral, pois atinge bens imateriais, inerentes à personalidade humana.

Somando-se a tal fato, temos também que, não há na legislação brasileira, parâmetro legal para a quantificação do valor do dano moral, o qual deve ser fixado por arbitramento. Assim dispõe o artigo 953 e seu parágrafo único do Novo Código Civil:

Artigo 953“A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”.

Parágrafo único: “Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”.

Cabe, pois, ao Juiz, prudentemente, ao seu arbítrio, atentar sobre a repercussão do dano, verificar ainda, a possibilidade econômica do ofensor e, então, estimar uma quantia que será fixada como reparação pelo dano moral sofrido pela vítima.

A Lei de Imprensa fixa, limitando o dano moral a determinado número de salários mínimos. O Código Brasileiro de Telecomunicações fixa a indenização a título de danos morais, também, em salários mínimos.

Entretanto, não se pode olvidar que, cada caso é um caso e, ante a Constituição Federal de 1988, não há limitação ao valor da indenização que deve ser seguido pelo magistrado. Porém, este deverá sempre ponderar as condições em que ocorreram o dano, a extensão dos mesmos, condições econômicas do ofensor e verificar, ainda, se este valor será entendido pela vítima, como reparação, pois, a vítima teve atingida sua honra e dignidade.

Deve agir o Juiz com bom senso e prudência, pois, também, não pode o dano moral ter conotação de lucro. A reparação deve ser suficiente para reparar, de maneira completa o dano moral suportado, nada mais.

Vale-nos ressaltar que tramita na Câmara dos Deputados, Projeto de Lei, cujas principais inovações trazidas são as fixações de valores para indenizações em caso de dano moral.

Estas novas regras, com o intuito de auxiliar o Magistrado na fixação da indenização, determinam como critério para o cálculo do valor a ser indenizado, entre outros fatores, a situação econômica da vitima, a intenção de ofender, a gravidade, a repercussão da ofensa e a posição social ou política do ofensor.

Embora seja matéria a ser abordada em outra oportunidade, entendemos que tal critério colide com diversos Princípios Constitucionais. Alguns doutrinadores a consideram até discriminatória, pois, na contramão das reiteradas decisões jurisprudenciais, totalmente descabido o argumento de que a verba indenizatória deva guardar proporcionalidade ou correspondência com o padrão de vida ou a condição econômica do ofendido.

 

6. Conclusão

O instituto dano moral tem trazido à baila grandes celeumas jurídicas. Apesar de, durante muito tempo não se ter reconhecido o direito ao pagamento de indenização por dano moral, certo é que este tempo já é remoto. Com a promulgação da Constituição Federal definido restou o direito à indenização por dano moral.

Vários são os conceitos de Dano Moral, porém, sinteticamente, tutela ele bens personalíssimos, imateriais.

Para se quantificar o dano moral não há uma regra específica, entretanto, deve o magistrado, fazê-lo por arbitramento, agindo com prudência, analisando-se a extensão do dano sofrido, a capacidade econômica do infrator e que o valor seja justo, para recompor o dano sofrido, não podendo, contudo, gerar, enriquecimento ilícito.

Verifica-se uma íntima correlação entre dano moral e luto, pois, muitas vezes, a dor experimentada pela vítima, ainda que recomposta financeiramente, não consegue ser superada, psicologicamente. Tal fato traz à baila a dor psíquica e, esta, aos poucos, torna a vítima triste, suscetível a doenças e, também, pode conduzir à morte, tornando a convivência desta vítima com seus pares, pesarosa e difícil.

Pode-se, por fim, concluir que, apesar de o Direito pregar uma responsabilidade por atos ilícitos praticados e um ressarcimento monetário para tais atos, ainda existem valores humanos que, dinheiro algum pode restabelecer e comprar. Por isso, necessário que a sociedade, em suas relações, tome os cuidados necessários para se evitar certos eventos que ofendem moralmente as pessoas, pois, não há dinheiro algum que resgate a vida, a honra, e a dignidade do homem.

 

7. Bibliografia

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

CAMARGO, Regina Cristina Meloni de. O Dano Estético Como Luto. Ribeirão Preto: Revista Paradigma, ano X , n.12, 2001.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

PENNA, João Bosco. Deformidade Permanente. São Paulo: LED Editora de Direito, 1998.

PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de bioética. 5ª ed. São Paulo: Centro Universitário São Camilo Loyola, 2000

Revista do Advogado – Associação dos Advogados de São Paulo, n.49, dezembro/1996.

 

 

1 Adriana Aparecida de Carvalho Pedroso é Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Titular da Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho, SP. Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Franca (1998).

2 Luiz Gustavo Vicente Penna é advogado. Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (1999).

3 Lillian Ponchio e Silva é advogada. Possui graduação em Direito pela Faculdade de História, Direito e Serviço Social, da Universidade Estadual Paulista – UNESP – Franca/SP, e, atualmente, é mestranda em Direito na Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho – UNESP – Franca/SP.

4 João Bosco Penna é médico. Possui graduação em Medicina pela Universidade de São Paulo, Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto (1968) especialização em Medicina do Trabalho pela Universidade São Francisco (1995) especialização em Equilíbrio Hidroeletrolítico e Ácido Base pela Universidade de São Paulo, Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto (1966) especialização em Medicina de Urgência pela Universidade de São Paulo, Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto (1966) especialização em Endocrinologia em Tocoginecologia pela Universidade de São Paulo, Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto (1967) especialização em Hipertensão Arterial pela Universidade de São Paulo, Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto (1967) especialização em Medicina Psicossomática pela Universidade de São Paulo, Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto (1968) especialização em Introdução Ao Estudo da Vitimologia pela Universidade Estadual de Londrina (1988) doutorado em Medicina Legal pela Universidade de São Paulo (1994) pós-doutorado pela Universidade Federal de São Paulo (1997) pós-doutorado pela Universidade de Coimbra (1999) e mestrado-profissionalizante em Criminologia pela Faculdade Metropolitanas Unidas de São Paulo (1989). Atualmente é professor titular da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho.

5 CAHALI, Yussef Said. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p.21.

6 CAHALI, Yussef Said. op. cit. p.23.

7 CAHALI, Yussef Said. op. cit. p.19.

8 “Ainda não me pude convencer da existência de dano civil de ordem não patrimonial. As cousas inestimáveis repelem a sanção do Direito Civil que com elas não se ocupa, e, se alguma vez entram em linha de conta o valor de estimação ou qualquer outra espécie de dano, tem de baixar de região, superior onde paira, e sofrer a simples, avaliação em moeda das cousas venais”.

“ O mal causado pelo delito pode consistir simplesmente em um sofrimento físico ou moral, sem relação direta com o patrimônio do ofendido, como é o que resulta do ferimento leve que não impede de exercer a profissão, ou de ataque à honra. Nestes casos não há necessidade de satisfação pecuniária. Todavia, não tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento físico ou moral a valor: são extravagâncias do espírito humano”. CAHALI, Yussef Said. op. cit. p.45.

9 CAHALI, Yussef Said. op. cit. p.53 e 54.

10 FILHO, Sérgio Cavalieri. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 100

11 idem

12 FILHO, Sérgio Cavalieri. op. cit. p. 101.

13 FILHO, Sérgio Cavalieri. op. cit. p. 102.

14 PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de bioética. 5ª Ed. São Paulo: Centro Universitário São Camilo Loyola, 2000, p. 259

15 PENNA, João Bosco. São Paulo: LED – Editora de Direito, 1998. p. 433.

16 PENNA, João Bosco. op. cit. p. 436.

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