Contributo sulle modalità di svolgimento dell’assemblea con audio o videoconferenza ai tempi del coronavirus. Soluzioni pratiche e teoriche.

Contributo sulle modalità di svolgimento dell’assemblea con audio o videoconferenza ai tempi del coronavirus. Soluzioni pratiche e teoriche.

di Jacopo Lucarelli

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1.Premessa

Con la riforma societaria del 2003[1] è stata prevista per le società di capitali la possibilità di svolgimento dell’assemblea in videoconferenza o audio conferenza. La questione a quasi 20 anni dalla riforma è ancora avvertita in tutta la sua attualità, a causa delle recenti misure di distanziamento sociali e limitative di spostamenti fisici dovute all’emergenza pandemica del corona virus.

Occorre dunque analizzare gli aspetti pratici, applicativi nonchè problematici dell’assemblea svolta con ausili tecnologici e della verbalizzazione della stessa.

2.La convocazione. Aspetti problematici.

Tanto nella SPA Quanto nella  SRL[2] è previsto in sede di convocazione assembleare, rispettivamente, l’obbligo di indicare il giorno, luogo ed ora dell’adunanza, dell’assemblea, nonché i modi di convocazione dell’assemblea con modalità tali da assicurare tempestiva informazione sugli argomenti da trattare.

Nessun problema sorge ove sia indicata la possibilità di  svolgimento in modalità telematica qualora sia presente una clausola statutaria che lo permetta ai sensi dell’articolo 2370 c.c.[3]
Nel caso in cui una siffatta clausola non sia presente, si possono pensare a diversi opzioni per superare il problema .
Una prima soluzione, più macchinosa, sarebbe quella della cosiddetta delibera  a cascata. In altre parole ad una prima delibera con cui si introduce la possibilità di audio e video conferenza, segue lo svolgimento dell’assemblea con tali modalità .

Una critica a tale ricostruzione è che non si vede come possa svolgersi sin da subito l’assemblea con modalità telematica, visto che tali modalità sarebbero introdotte all’esito della prima delibera.
Una seconda opzione sarebbe quella dell’unanimità dei consensi dei soci affinché si proceda, una tantum, allo svolgimento dell’assemblea con audio o videoconferenza.
Tale opzione non sconta le stesse critiche della prima soluzione, in quanto si ritiene a parere di chi scrive, che l’unanimità statutaria, qualora non leda interessi terzi possa derogare una tantum agli articoli dello statuto. In considerazione del fatto che gli interessi sottostanti allo svolgimento assembleare con determinate modalità piuttosto che con altre sono nella disponibilità dei soci, sembra lecita una soluzione del genere.
La terza opzione è quella della sussistenza dei presupposti dell’assemblea totalitaria, In tal caso, non sembrano sorgere particolari problemi in quanto sono gli stessi articoli 2370 e 2479-bis del codice civile a prevedere la possibilità di svolgimento assemblare in deroga agli ordinari crismi formali.

  1. Lo svolgimento.

Non sembrano sorgere particolari problemi per lo svolgimento dell’assemblea , se non quelli che sono intrinseci all’uso degli strumenti tecnologici stessi .
Ad esempio , il presidente dovrà svolgere gli accertamenti di cui all’articolo 2370 c.c. relativi all’identità e legittimazione di intervenuti, e lo dovrà fare in modo da raggiungere una relativa certezza .
Altro problema pratico che può sorgere è il mancato o cattivo funzionamento dei presidi tecnologici utilizzati.

In tali casi , possono essere diverse le soluzioni. Una prima potrebbe essere quella del cambio del mezzo tecnologico scelto passando dalla videoconferenza alla audio conferenza o viceversa , sempre che ne ricorrano i presupposti statutari o di consenso unanime dei soci già visti.
Altra soluzione potrebbe essere il passaggio fisico nel luogo più vicino in cui uno degli altri soci e/o organi sociali si stanno collegando (con le dovute precauzioni igieniche e di distanziamento fisico).
Proprio con riguardo il luogo in cui si considera svolta l’assemblea, vi sarebbero in astratto diversi punti di vista .
Secondo un  approccio esegetico si potrebbe  ritiene che luogo dell’assemblea debba essere quello in cui si trova il presidente , vista la centralità della sua figura nello svolgimento assembleare.
Secondo una diversa ricostruzione ermeneutica, si potrebbe  ritenere che luogo di svolgimento debba essere quello in cui si collega il notaio, quantomeno per le delibere per le quali ne è prevista la presenza , visto che sarebbe proprio il notaio , nel suo verbale, a dar conto con pubblica fede dello svolgimento dell’assemblea.
Al riguardo, sembra condivisibile a parere di chi scrive la prima delle anzidette ricostruzioni. Bisogna distinguere l’attività di documentazione da quella documentata, ed è proprio di quest’ultima che bisogna tener conto per l’individuazione del luogo di svolgimento dell’assemblea.
Altri problemi possono sorgere in caso di transitori di problemi di collegamento, i quali possono interferire nella piena comprensione e rappresentazione dei soci in relazione ai punti dell’ordine del giorno . Alla luce del fatto che è compito del presidente dirigere lo svolgimento dei lavori, ai sensi dell’art. 2371 c.c., sarebbe opportuno che il presidente stesso conferisca chiarezza allo svolgimento assembleare mediante un riepilogo prima della formale delibera.

4.La verbalizzazione. In particolare la verbalizzazione notarile.

In relazione alla verbalizzazione, il problema principale riguarda l’impossibilità della sottoscrizione del verbale da parte degli intervenuti . La questione si risolve partendo dalla natura del verbale e dalla individuazione delle parti che devono presenziare e firmare lo stesso.
Circa la natura del verbale assembleare , la teoria prevalente[4] lo ritiene un atto pubblico sui generis , dato che l’attività che si documenta non è negoziale, ma mera attività dichiarativa di fatti avvenuti innanzi al notaio, come narrati del presidente.
Alla luce di ciò,e del dettato dell’art 2375 c.c., la dottrina[5] ritiene che sia possibile che tale attività di verbalizzazione possa essere effettuata non contestualmente rispetto alla la data di svolgimento dell’assemblea . Inoltre , una tesi[6] ritiene che il verbale assembleare, data la sua natura particolare, possa spingersi sino al punto di essere senza parti . In altri parole sarebbe sufficiente la verbalizzazione e firma del solo notaio per conferire validità al verbale e pubblica fede all’attività che con esso sia narra.

In considerazione delle ricostruzioni dottrinali considerate, è verosimile ritenere che basti che il verbale svoltosi in modalità  telematica sia sottoscritto dal solo notaio per la sua validità. Tuttavia problemi possono nascere da eventuali attività negoziali svoltisi in sede assemblare . Sì pensi ad esempio alla sottoscrizione di un conferimento in sede di delibera di aumento di capitale. A parere di chi scrive, la questione può risolversi agevolmente qualora per l’attività negoziale svoltasi non occorrano particolari formalità, perfezionandosi il relativo negozio con le modalità di cui all’articolo 1376 c.c.

A differente soluzione deve giungersi in caso di attività negoziali con determinati requisiti formali. In tali casi occorrerà un successivo atto che rispetti tali crismi, al quale devono necessariamente presenziare le parti e sottoscrivere.

5.Conclusioni

In conclusione, ove sia opportuno lo svolgimento con modalità telematiche, si potrebbe superare l’assenza di una clausola statutaria che permetta l’audio/video conferenza o con l’unanimità dei consensi o, a fortiori, con l’assemblea totalitaria.

Nessun problema pone l’attività di verbalizzazione qualora non ci siano attività negoziali formali, in quanto è sufficiente per la validità del verbale la sola sottoscrizione del notaio (verbale senza parti).

Qualora sorgano problemi nell’utilizzo dei mezzi di comunicazione le soluzioni pratiche più utili sono l’utilizzo di altra modalità telematica o il passaggio fisico in un luogo ove vi siano tali mezzi. Inoltre è opportuno che il presidente, prima di mettere ai voti, riepiloghi la discussione avvenuta con modalità telematica.

In relazione alla redazione del verbale, qualora non vi siano attività negoziali formali connesse alla delibera, è sufficiente per la validità del verbale la sola sottoscrizione del notaio (verbale senza parti).

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Note

[1] D.lgs. 17-01-2003 n. 6

[2] Artt 2366 e 2479 bis c.c.

[3] tale possibilità viene estesa anche alla srl in via di applicazione analogica, cfr. Massima del Consiglio Notarile di Milano, n.14.

[4] ASCARELLI, Sulle verbalizzazioni delle deliberazioni assembleari nelle società di capitali, in Rivista delle società, 1965, IV, 1212; MISEROCCHI, La verbalizzazione nella società per azioni, Milano, 1969, 39 ss; LAURINI, Il ruolo del notaio nella verbalizzazione delle delibere assembleari, in Aa.Vv..

[5] GENGHINI, Le società di capitali e le cooperative, tomo primo, CEDAM, 2012, 365 ss.

[6] MISEROCCHI-LAURINI, in La verbalizzazione delle delibere assembleari, Milano, 1982, 3 ss.; GRIPPO, Il verbale notarile di assemblea e la sua sottoscrizione, in Riv. Not. 1989, 299 ss; Trib Modena 18 Febbraio 1985 in Gazzetta Not., 1985, 113 ss.

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