Contratti atipici - I nuovi contratti e la loro articolazione in sottofigure contrattuali

Contratti atipici – I nuovi contratti e la loro articolazione in sottofigure contrattuali

Tovani Flavio

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I nuovi contratti e la loro articolazione in sottofigure contrattuali. Casistica

 

L’art. 1322, 1° comma, prevede che “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”. L’art. 1322, 2° comma, poi, precisa che “le parti possono   anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Dunque, secondo tale norma, da un lato vi sono i contratti appartenenti “ai tipi aventi una disciplina particolare”, cioè i contratti tipici, ai quali, tuttavia, le parti possono apporre clausole anche derogatorie rispetto a quelle legali[1], e, dall’altro, vi sono i contratti che non hanno una disciplina legale particolare, cioè i contratti atipici, altrimenti detti “nuovi contratti” (G. De Nova) o “contratti nuovi” (M. Bussani, P. Cendon, A. Torrente, P. Schlesinger[2]): se nella visione del legislatore del 1942 e per i successivi quarant’anni[3] questi ultimi dovevano rappresentare l’eccezione, oggi, con traffici commerciali sempre più complessi e, di conseguenza, organizzazioni di interessi sempre più articolate, essi rappresentano la regola[4].

Del resto, la stessa nozione di contratto risulta a volte inadeguata ad esprimere la funzione dell’atto, e deve essere combinata con quella di operazione economica nel suo complesso, comprendente il regolamento di interessi, i comportamenti ad esso collegati e volti al perseguimento di determinati risultati, e la situazione oggettiva in cui regolamento e comportamenti si collocano, per cui il contratto diventa la formalizzazione giuridica di una realtà economica che si estrinseca nel tempo[5].

 

I contratti atipici possono essere conclusi soltanto laddove siano volti al perseguimento di “interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”: ad avviso di una prima tesi, il giudizio di meritevolezza coinciderebbe con quello di liceità; ad avviso di una seconda tesi, invece, tale giudizio porterebbe ad escludere la possibilità di concludere contratti incentrati su capricci individuali, perché ciò farebbe sorgere, nella controparte, il dubbio sulla serietà dell’impegno e, dunque, sulla effettiva formazione del contratto attraverso dichiarazioni idonee ad attestare la loro stessa vincolatività[6]. In realtà, comunque, in giurisprudenza non vi sono quasi esempi di nullità dichiarata per violazione dell’art. 1322 o, più precisamente, tale articolo è stato citato per colpire contratti contrari ad altri principi, ad esempio al buon costume: pensiamo, ad esempio, al contratto con cui la moglie prometta di sottoporsi ad un’ispezione fisica in cambio del riconoscimento di un assegno alimentare[7]. Del resto, con la sentenza n. 2288 del 6 febbraio 2004, la Corte di Cassazione, aderendo, in sostanza, alla prima delle due tesi sopra esposte, ha chiarito che “possono dirsi diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ex articolo 1322, 2° co., del codice civile, tutti i contratti atipici non contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume”. Certo è che, se l’art. 1322 non vuole diventare un inutile doppione dell’art. 1343, esso dovrà portare a dichiarare l’immeritevolezza dell’interesse nel caso di conclusione di un contratto atipico volto alla protezione di quello stesso interesse il cui perseguimento attraverso un contratto tipico risulta vietato: ad esempio, non si potrà eludere la nullità della clausola di irresponsabilità per vizi conosciuti della cosa venduta (art. 1490 c.c.) concludendo, anziché una vendita, un contratto con cui si rilascia, contro un prezzo fisso, un’autorizzazione irrevocabile a usare, consumare e vendere con dispensa da rendiconto[8].

In ogni caso, molto spesso il giudizio di meritevolezza viene svolto in base al nostro ordinamento, ma tenendo comunque conto dei principi presenti nelle nazioni con civiltà giuridica affine e, in generale, nelle nazioni occidentali (pensiamo agli Stati Uniti, da cui molti dei contratti atipi provengono[9]), per evitare un ingiustificato isolamento del nostro Paese dal contesto dei mercati internazionali[10].

 

I “nuovi contratti” (che, ricordiamolo, possono essere sia a titolo oneroso che a titolo gratuito[11]) possono a loro volta distinguersi in tre categorie:

1) i contratti puramente aticipi;

2) i contratti socialmente tipizzati;

3) i contratti nominati[12].

Infatti, il reiterarsi in successivi contratti di certe clausole dà vita a un nuovo tipo sociale, un contratto le cui clausole sono già sperimentate nella prassi e delineano un nuovo modello contrattuale, sovente praticato nel mondo degli affari, anche a livello internazionale: ne sono un esempio il leasing, il franchising, il merchandising, l’engineering, i contratti di pubblicità, la fideiussione omnibus, il contratto autonomo di garanzia. Di fronte a tali contratti, è chiaro che nessun giudice compirà una valutazione specifica di meritevolezza, essendo talmente diffusi da rendere tale valutazione assolutamente superflua[13]. Altre volte, invece, la diffusione sociale arriva dopo una fase iniziale in cui tali contratti sono stati promossi grazie all’opera dei notai, come nel caso del contratto di affidamento fiduciario (attraverso il quale un soggetto, detto affidante, conviene con un altro, detto affidatario, l’individuazione di taluni beni da impiegare a vantaggio di uno o più soggetti in forza di un programma la cui attuazione è rimessa all’affidatario[14]).

Il tipo sociale, poi, potrà essere menzionato in norme di legge, che però non ne forniscono la disciplina, e parleremo così di contratti nominati, come ad esempio la sponsorizzazione, oppure la sua disciplina potrà essere stabilita da norme di legge extracodicistica, come è accaduto, ad esempio, per il factoring e per la multiproprietà, o da una fonte normativa internazionale, come nel caso dei contratti di organizzazione di viaggio.

 

Sovente, i contratti atipici socialmente tipizzati si articolano in sottofigure contrattuali. Per esempio, nell’ambito del leasing (o locazione finanziaria)[15], possiamo distinguere[16]:

1) a seconda del numero di parti coinvolte:

a) leasing finanziario, se l’operazione concerne tre parti (concedente e utilizzatore, che concludono, appunto, il contratto di leasing, e fornitore, che conclude con il concedente un contratto di fornitura);

b) leasing operativo, effettuato direttamente dal produttore;

2) a seconda del grado di obsolescenza dei beni oggetto del contratto:

a) leasing di godimento (o puro), che ha ad oggetto beni dei quali è ragionevole prevedere il superamento tecnologico nel periodo di durata del contratto, per cui i canoni sono ragguagliati alla vita economica del bene, e al termine del contratto il bene avrà un minimo valore residuale, corrispondente all’altrettanto modesto prezzo di opzione per l’acquisto da parte dell’utilizzatore;

b) leasing traslativo (o impuro), che ha ad oggetto beni che, al termine del contratto, presumibilmente avranno un considerevole valore economico residuo, maggiore del prezzo pattuito per l’opzione, per cui l’importo del canone non corrisponde soltanto al prezzo del godimento del bene o della quota di obsolescenza, ma comprende anche una quota del prezzo di acquisto finale;

3) a seconda dei beni oggetto del contratto:

a) leasing immobiliare;

b) leasing mobiliare, avente ad oggetto beni mobili (ad es. barche), nell’ambito del quale riveste un’importanza peculiare il leasing automobilistico, e che si articola a sua volta in long rent e full rent: il primo comporta una maggiore durata ed è utilizzato soprattutto per i veicoli commerciali, per i quali l’utilizzatore non ha urgente bisogno di sostituire il veicolo, il secondo comporta formule integrate di assicurazione, assistenza, riparazione e sostituzione dell’auto in caso di avaria (full-leasing).;

c) leasing di azienda;

4) leasing azionario, variante del leasing finanziario.

Abbiamo poi alcune sottofigure particolari di leasing:

1) leasing agevolato, quando il contratto è ammesso a godere di determinate agevolazioni previste dalla legge o di fondi pubblici;

2) lease-back, con cui un’impresa vende un bene mobile o immobile di sua proprietà ad una società di leasing, che ne cede contestualmente il godimento all’impresa venditrice a titolo di leasing, e che pone problemi legati al divieto di patto commissorio[17];

3) leasing adossé, una variante di derivazione francese del lease-back, con cui il proprietario dei beni che dispone di un potenziale serbatoio di clientela vende i beni da lui prodotti ad una società di leasing e poi se li fa concedere in leasing con un contratto unitario, e a quel punto stipula con i vari clienti singoli contratti di leasing relativi a ciascun bene.

L’appartenenza di uno specifico contratto a questa o quella sottofigura può portare all’applicazione di norme diverse. Pensiamo, ad esempio, alla risoluzione del contratto in caso di inadempimento dell’utilizzatore: nel caso di leasing di godimento, sarà applicabile l’art. 1458 c.c., secondo il quale “l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite”, per cui il concedente potrà trattenere i canoni già versati, mentre, nel caso di leasing traslativo, si applicherà, per analogia, l’art. 1526 c.c., relativo alla vendita a rate, che prevede il diritto del compratore alla ripetizione delle rate già pagate al netto di un equo compenso al venditore per l’uso del bene[18].

 

In ambito pubblicitario, possiamo ricordare il contratto di sponsorizzazione, attraverso il quale un soggetto (sponsee o sponsorizzato) si obbliga a consentire ad un altro soggetto (sponsor) l’uso della propria immagine pubblica o del proprio nome, per promuovere, dietro corrispettivo, un prodotto o un marchio[19].

Vi sono infatti vari tipi di sponsorizzazione[20]:

1) sportiva, che a sua volta può riguardare un club, una scuderia, una federazione sportiva o un singolo atleta: in essa, lo sponsee si impegna, lasciando immutata la propria denominazione sociale, a divulgare un determinato messaggio pubblicitario apponendo scritte o altri simboli sull’abbigliamento degli atleti o sui veicoli, autorizzando al contempo lo sponsor ad utilizzare le relative immagini per le proprie esigenze pubblicitarie;

2) culturale, tramite il finanziamento di restauri, mostre, eventi, manifestazioni e concerti;

3) radiotelevisiva, tramite il finanziamento di programmi televisivi, che può comportare:

a) i c.dd. billboards, cioè gli inviti all’ascolto trasmessi immediatamente prima del programma e i ringraziamenti per l’ascolto effettuati al termine del programma;

b) i c.dd. promos, cioè gli inviti all’ascolto effettuati non contestualmente al programma e accompagnati dal nome e/o dal logotipo dello sponsor;

c) la comparsa del nome e/o del logotipo dello sponsor durante il programma stesso;

4) tecnica o interna, nella quale lo sponsor, come corrispettivo, offre allo sponsee le attrezzature necessarie allo svolgimento della sua attività, ad esempio nel caso in cui lo sponsor diventi “fornitore” di una squadra o di una scuderia che partecipi a delle competizioni.

Un tipo particolare di sponsorizzazione, rientrante nella sponsorizzazione sportiva, si ha con l’abbinamento, utilizzato soprattutto con squadre di calcio e di altri sport: in essa, c’è una coincidenza di interessi e una compenetrazione tra sponsor e soggetto sponsorizzato[21].

Parliamo di sponsorizzazione mista quando il soggetto sponsorizzato, oltre a consentire l’uso del proprio nome o della propria immagine, è obbligato ad organizzare anche una serie di manifestazioni con lo scopo di diffusione pubblicitaria del prodotto o del marchio[22].

Il contratto di sponsorizzazione si distingue da quello di patrocinio per il fatto che, in quest’ultimo, il soggetto che consente che l’attività si svolga sotto il suo patrocinio non è un imprenditore. Di conseguenza, può parlarsi, in questo caso, non di contratto a prestazioni corrispettive ma di donazione modale[23].

 

Sempre in ambito pubblicitario, un altro contratto che si articola in diverse sottofigure è il merchandising, cioè il contratto attraverso il quale  il titolare di un segno distintivo cede ad un altro imprenditore il diritto alla sua utilizzazione in un settore diverso rispetto a quello in cui il segno ha assunto notorietà[24]. Possiamo distinguere[25]:

1) il character merchandising, relativo al nome o all’immagine di personaggi di fantasia, a cui si applica la normativa sul diritto d’autore, e che si articola a sua volta in:

a) fictional characters merchandising, relativo a personaggi dei fumetti e dei cartoni animati;

b) literary characters merchandising, relativo a personaggi delle opere letterari;

2) il personality merchandising, relativo al nome o all’immagine di personaggi famosi, al quale si applicano le norme sulla tutela del nome e dell’immagine (artt. 7 e 10 c.c.);

3) il trademark merchandising, relativo al marchio di determinati prodotti o servizi.

 

Nello stesso ambito, possiamo ancora ricordare il contratto di co-marketing (abbreviazione di cooperative marketing), che si caratterizza per la collaborazione fra imprese con l’obiettivo di sviluppare insieme attivitè di marketing[26]. Possiamo distinguere[27]:

1) co-marketing di prodotto, avente ad oggetto la realizzazione di un prodotto del quale i contraenti possano concorrere alla produzione con un apporto differenziato a seconda delle componenti che ciascun contraente rende disponibile;

2) co-marketing promozionale, avente ad oggetto la realizzazione un’operazione di comunicazione promozionale comune di prodotti o marchi dei contraenti;

3) co-marketing distributivo, avente ad oggetto una o più delle operazioni che i contraenti intendono realizzare nelle fasi in cui i prodotti oggetto dell’attività vengono veicolati per giungere al consumatore finale.

 

Anche l’engineering, con cui un’impresa (engineer) si obbliga a predisporre un progetto industriale, architettonico o urbanistico, ed eventualmente a realizzarlo[28], si articola in diverse sottofigure. Parliamo infatti di[29]:

1) consulting engineering, se il contratto ha ad oggetto soltanto la predisposizione del progetto industriale, architettonico o urbanistico e, eventualmente, la mera attività di controllo e assistenza tecnica durante l’esecuzione dell’opera;

2) commercial engineering, se il contratto ha ad oggetto anche lo studio diretto all’acquisizione dei finanziamenti, la partecipazione alle gare di aggiudicazione, l’esecuzione e il collaudo dell’opera, nonché  l’amministrazione e la manutenzione dell’opera eseguita;

3) engineering “chiavi in mano” o “clè en main”, se l’oggetto è la consegna al committente del prodotto finito e funzionante.

 

Nell’ambito del contratto di catering, con cui un’impresa di obbliga ad eseguire una fornitura di pasti, preparati al momento o preconfezionati, fornendo eventuali servizi accessori, invece, si possono distinguere alcune figure particolari:

1) il catering navale, nel caso di trasporti marittimi di durata di più giorni, con cui l’armatore potrà delegare al caterer l’approvvigionamento e la ristorazione dei viaggiatori e dell’equipaggio;

2) il banqueting, che è un servizio reso da imprese specializzate in occasione di festeggiamenti e spettacoli[30].

 

Nel contratto di bartering un’impresa, generalmente non operante nel settore della produzione televisiva, produce un programma e lo offre ad un’emittente televisiva, che lo inserisce nel proprio palinsesto: in questo modo, l’impresa gestisce personalmente il rapporto fra pubblicità e programma e non paga lo spazio televisivo, mentre l’emittente acquista un programma già fatto, trasferendo all’impresa il rischio dell’ascolto[31]. Possiamo distinguere[32]:

1) bartering diretto, nel quale vi è un solo rapporto giuridico bilaterale dove l’impresa controparte è funzionalmente organizzata per la produzione di programmi televisive;

2) bartering complesso, nel quale l’impresa che intende produrre un programma per promuovere la collocazione dei propri prodotti, non essendo in grado di produrlo in proprio, ricorre alla produzione in affitto; tuttavia, il contratto di bartering continua ad essere bilaterale, e non vi è un rapporto di connessione con il contratto di produzione;

3) bartering improprio, nel quale l’impresa al produttore del programma l’incarico di contattare l’emittente televisiva;

4) bartering finanziario, che a sua volta si articola in:

a) bartering finanziario televisivo, in cui grandi gruppi finanziari realizzano programmi di carattere informativo su economia e finanzia per promuovere indirettamente la propria attività;

b) bartering finanziario sulla carta stampata, in cui istituti di credito si impegnano a fornire notizie di borsa e di mercati finanziari e imprese editrici si obbligano, come corrispettivo, a veicolare l’immagine pubblicitaria;

c) bartering finanziario di rete, analogo al bartering finanziario sulla carta stampata, ma attuato nelle reti telematiche.

 

Anche il cd. contratto di know-how può articolarsi in due tipi diversi:

1) contratti di cessione o trasferimento di know-how, con cui il know-how viene ceduto al cessionario;

2) contratti di licenza di know-how,  con cui non si cede la proprietà del know-how, ma solo la facoltà di utilizzarlo[33].

 

La stessa articolazione in sottofigure contrattuali può rilevarsi anche per dei contratti atipici, ma legalmente nominati (dall’art. 1 d.lgs. 58/1998, “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria”), come quelli di swap, con cui due parti si scambiano, a scadenze prefissate, flussi finanziari (cash flows), calcolati con differenti parametri ma su un medesimo importo ipotetico (nominal amount)[34], e di future, con cui due parti si accordano per l’acquisto di una merce o di un’attività finanziaria ad un certo prezzo e a una data stabilita[35]. Possiamo infatti distinguere[36], fra i primi:

1) interest rate swaps, in cui i contraenti si scambiano flussi finanziari aventi la natura di tassi di interesse predefiniti e differenti su un capitale figurativo di riferimento;

2) currency swaps, in cui i contraenti si scambiano flussi finanziari denominati in due diverse valute;

3) cross currency swaps, in cui vengono simultaneamente scambiati sia i tassi che le valute;

4) domestic swaps, con cui le parti inizialmente pattuiscono il rapporto di cambio a cui sono disposte a comprare o cedere valuta estera e, se alla scadenza la valuta nazionale si sarà deprezzata, il contraente che dovrà acquistare la valuta estera avrà diritto a ricevere dall’altro una somma in valuta nazionale pari alla differenza tra il cambio iniziale e quello attuale, mentre, se alla scadenza sarà la valuta estera ad essersi deprezzata, sarà la controparte ad avere diritto alla differenza;

5) commodities swaps, in cui i contraenti si scambiano flussi finanziari indicizzati al pagamento di una commodity da un lato e un tasso fisso dall’altro (come accade ad esempio negli oil swaps, indicizzati sul prezzo del petrolio);

6) credit default swaps, con cui si paga un premio di assicurazione periodico in cambio di un pagamento di protezione nel caso di fallimento di un’azienda di riferimento.

Per quanto riguarda i secondi, invece, distinguiamo[37]:

1) i commodities futures, riguardanti merci specifiche (in particolare, prodotti agricoli, metalli ed energia);

2) i financial futures, riguardanti:

a) valute (currency futures);

b) indici di borsa (stock index futures);

c) titoli a tasso fisso (fixed income security futures);

d) depositi a largo mercato (time deposit futures).

 

Altre volte, invece, si individua una categoria di modalità di scambio che possono poi presentarsi con tipologie contrattuali diverse. E’ il caso delle operazioni di countertrade, molto diffuse nel commercio internazionale, specie fra Paesi ricchi e Paesi in via di sviluppo, e che consistono essenzialmente nell’utilizzo dello strumento della compensazione e nella limitazione del pagamento in valuta[38], prevedendo prestazioni accessorie e parallele rispetto al classico scambio “merce contro prezzo”, le quali possono realizzarsi attraverso[39]:

1) l’advance purchase (o compensazione anticipata), con cui l’impresa esportante vende i propri prodotti ad un’impresa importatrice straniera e, nel contempo, si impegna ad acquistare altra merce per un controvalore totale o parziale della propria prestazione;

2) il buy-back, con cui l’impresa esportante costruisce e vende un impianto produttivo in un Paese estero impegnandosi ad acquistare, per un certo periodo di tempo, i prodotti dell’impianto stesso;

3) l’offset, con cui alla prestazione del buy-back si aggiunge la cessione del know-how;

4) clearing, con cui vengono istituiti, presso banche fiduciarie, conti di compensazione fra due imprese che hanno rapporti commerciali frequenti, per evitare di dover liquidare le singole prestazioni di volta in volta.

 

Problemi di qualificazione e di individuazione della disciplina applicabile. Casistica

 

Di fatto, dunque, l’ammissibilità dei contratti atipici è esclusa soltanto in casi eccezionali. Il giudice, nell’accogliere un’azione contrattuale, non è sempre tenuto a indicare il tipo contrattuale di riferimento: possiamo parlare, quindi, non solo di un’atipicità dei contratti, ma anche di un’atipicità delle azioni contrattuali, espressione della più generale atipicità delle azioni civili[40].

 

Tuttavia, salve alcune pronunce extravagantes[41], si assiste ad una tendenza a classificare i contratti conclusi dai privati all’interno degli schemi offerti dal codice civile, tant’è che si arriva a dire che non esista alcun contratto puramente e semplicemente atipico[42]: l’interprete non si domanda, infatti, se un contratto sia o meno atipico, ma a quale tipo contrattuale possa essere ricondotto l’assetto di interessi concretamente delineato dalle parti[43] (e ciò anche per assicurarsi che la scelta di stipulare un contratto atipico non sia volta, in realtà, ad eludere l’applicazione di norme imperative).

Ciò avviene, in primo luogo, qualora, nel contratto concretamente concluso, vi siano clausole non armonizzabili con il tipo, e ciò in ragione della prevalenza, fra gli altri, degli elementi caratteristici del tipo contrattuale: ad esempio, il contratto di conservazione di generi alimentari deperibili è stato ricondotto al contratto di deposito (Cass. 4989/1979), mentre quello di concessione dell’uso di apparecchi di distribuzione automatica di carburanti e di fornitura del carburante per la vendita è stato ricondotto al comodato (Trib. Roma, 30 luglio 1957)[44]. Addirittura, certa dottrina è arrivata a dire che, per ricondurre un certo contratto ad un tipo contrattuale, è sufficiente una certa conformità ad esso (la “minima unità effettuale”) e non una perfetta identità, e se alcune norme sono da considerarsi generali e applicabili ad ogni contratto riconducibile ad un certo tipo, vi sono delle norme particolari applicabili soltanto a determinate configurazioni della fattispecie[45].

La riconduzione al tipo permette, in primo luogo, di attribuire al contratto determinati effetti naturali corrispondenti ad un determinato tipo contrattuale, sovente diversi da quelli previsti dalla parte generale del diritto dei contratti, a meno che le parti non li abbiano esclusi[46], e questo risulta particolarmente utile, dato che la regolamentazione effettuata dalle parti, sebbene sia sovente piuttosto analitica[47], ha comunque, spesso, diverse lacune.

 

Solo qualora non sia possibile ricondurre un contratto con clausole atipiche ad un contratto tipico tale contratto sarà qualificato come atipico, ma la sua disciplina sarà comunque ricondotta a quella di un contratto tipico[48]: la scelta di inquadrare il contratto atipico in questo o quel contratto tipico può portare a soluzioni diverse alle problematiche che sorgono e non sono state oggetto di specifica pattuizione tra le parti.

 

Per esempio, il contratto di fornitura di servizi telematici è da taluni ricondotto a una vendita avente ad oggetto un particolare bene giuridico, cioè l’informazione. Secondo altre tesi, invece, si tratterebbe di un appalto di servizi avente per oggetto non solo la fornitura dell’informazione, ma un complesso di attività come l’aggiornamento dei dati offerti alla consultazione, la loro organizzazione e il corretto uso degli strumenti informatici, oppure di una figura del contratto di somministrazione, dato che non si esaurisce in una sola prestazione, ma presuppone una durata[49].

 

Il già citato contratto di bartering, invece, viene talora inquadrato nello schema della permuta, dal quale però si distaccherebbe perché riguarderebbe uno scambio fra un bene e un servizio, anziché fra due beni come nella permuta. In ogni caso, non vi è dubbio che l’art. 1552 c.c. sia applicabile anche al bartering[50].

 

Un altro esempio significativo del fenomeno di riconduzione dei contratti atipici alla disciplina dei contratti tipici ci viene dai contratti di parcheggio e di ormeggio.

In particolare, nel contratto di parcheggio, con il quale il titolare di un’area, pubblica o privata, aperta o recintata, consente al conducente il ricovero del suo veicolo[51], il problema di disciplinare situazioni che non sono state oggetto di pattuizione tra le parti si pone con ancora maggiore frequenza che negli altri contratti atipici, dal momento che tale contratto si perfeziona, in genere, non in forma espressa, ma attraverso comportamenti oggettivamente valutabili secondo criteri di tipicità sociale.

Se deve sicuramente escludersi l’assimilazione al contratto di deposito nel caso di parcheggio in aree pubbliche, in spazi delimitati da strisce e in assenza di sbarre automatizzate e di personale addetto alla custodia dei veicoli[52] (anche se non sono mancate pronunce che hanno ritenuto che si fosse perfezionato un contratto di deposito tra Comune e conducente anche nel caso di parcheggi con “strisce blu” e parchimetro) tant’è che alcuni Autori[53],  preferiscono, in tal caso, parlare di locazione di posto auto, la soluzione è stata a lungo non chiara nel caso in cui, pur in mancanza di una consegna delle chiavi del veicolo ad un addetto, vi sia, invece, una sbarra automatizzata all’ingresso e all’uscita, con conseguenze chiaramente opposte in merito alla sussistenza di una responsabilità da custodia del gestore in caso di furto del veicolo.

In un primo momento (Cass. 5959/1979) si è ritenuto che il contratto di posteggio di veicoli in autorimesse rientrasse nello schema del contratto di deposito, dando così rilevanza prevalente all’affidamento in custodia: in effetti, chi affida la sua autovettura agli addetti di un’autorimessa indubbiamente pretende che questi la custodiscano e gliela restituiscano al ritorno[54]. La stessa soluzione è stata adottata anche per il caso in cui un’area di parcheggio venga predisposta con sistemi automatici di accesso, di pagamento della prestazione e di prelievo del veicolo, in ragione del fatto che scopo del contratto di parcheggio è liberare l’automobilista da ogni preoccupazione relativa alla custodia del veicolo, e ciò a prescindere dall’affissione di eventuali condizioni di contratto affisse nell’area o richiamate nello scontrino, dal momento che il contratto si realizza in tempi rapidissimi e, per tale ragione, il guidatore potrebbe non venirne a conoscenza (Cass. 1957/2009[55]; Cass. 5837/2007[56]; Cass. 28232/2005; Cass. 3863/2004)[57].

Secondo altra tesi, invece, l’interesse principale del conducente non è quello di dare in custodia il proprio veicolo, ma, semplicemente, reperire uno spazio dove lasciare il veicolo, in mancanza di un parcheggio libero, per cui il contratto di parcheggio, pur in presenza di una sbarra automatica di accesso all’area, deve essere qualificato come locazione di area e non come deposito, in mancanza di un’espressa assunzione dell’obbligo di custodia (Trib. Mantova, 18/07/2002; GdP Genova, 13/03/2006)[58]: d’altra parte, perché possa parlarsi di deposito, è necessaria la detenzione preordinata all’obbligazione di conservare per restituire, ma il gestore di questo tipo di parcheggi, non ricevendo le chiavi dell’autoveicolo, non si può certo dire che lo detenga[59]. Su questa scia, il gestore potrebbe esonerarsi da responsabilità laddove faccia sapere all’utente con mezzi idonei (ad esempio con un cartello ben visibile), che il parcheggio non è custodito[60] (cfr. Cass. 6169/2009, secondo cui il contratto di parcheggio è riconducibile al deposito, ma è appunto possibile esonerarsi in tal modo dalla responsabilità da custodia).

Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite, con la sentenza n. 14319 del 2011[61], le quali hanno adottato una soluzione salomonica, affermando che siamo in presenza di un contratto di parcheggio senza custodia nel caso in cui le parti vogliano semplicemente assicurare all’utente uno spazio dove far stazionare il veicolo (come accadeva nel caso esaminato dal massimo consesso, in cui il gestore aveva esposto un cartello indicante il fatto che il parcheggio non era custodito[62]); viceversa, il contratto deve essere assimilato al deposito qualora l’utente intenda assicurarsi non solo  l’utilizzazione dell’area ma anche la restituzione del veicolo.

 

Invece, per quanto riguarda il contratto di ormeggio, la giurisprudenza più risalente lo riconduceva al contratto di deposito (Cass. 16079/2002; Cass. 10892/1999; App. Venezia, 22 novembre 1977; App. Roma, 13 novembre 1990), con conseguente obbligo di custodia del natante, o addirittura alla subconcessione (SS.UU. 2015/1989), a causa della natura demaniale della zona di mare destinata all’ancoraggio, mentre quella più recente lo riconduce alla locazione: infatti, si è sottolineato come l’oggetto del contratto consista, dal un lato nella messa a disposizione delle strutture e, dall’altro, nella loro utilizzazione per l’ormeggio e la sosta dell’imbarcazione, senza che possano configurarsi obblighi ulteriori, in analogia a quanto avviene con la locazione del “posto macchina”[63], nulla impedendo, tuttavia, che tali ulteriori prestazioni siano contrattualmente ed espressamente pattuite dalle parti, in tal caso avvicinando tale contratto a quello di deposito (Cass. 17643/2013; Cass. 10484/2004[64]; Trib. Frosinone 957/2016; Trib. Grosseto, 1007/2015).

 

Nell’ambito dei contratti per l’esecuzione di opere o di servizi, abbiamo il contratto di sperimentazione clinica, il cui oggetto consiste nel coordinamento, nell’organizzazione e nella realizzazione di molteplici e complesse attività, tra cui assumono ovviamente rilievo prioritario la prestazione terapeutica, l’analisi dei dati clinici dei pazienti e la redazione dei rapporti periodici. Tale contratto è stato ricondotto al contratto di appalto (di servizi): in esso, in particolare, lo sponsor si configura come committente, mentre l’ente agisce come appaltatore e deve gestire, in maniera imprenditoriale, l’attività di sperimentazione[65].

Sempre all’appalto di servizi è stato assimilato il contratto di catering, mentre altri lo assimilano al contratto di somministrazione, rispetto al quale, però si differenzia per la presenza di prestazioni accessorie, come la preparazione dei locali[66].

E’ stato ricondotto all’appalto anche il contratto di engineering, ma anche qui l’assimilazione non regge: infatti, rispetto all’appalto, deve rilevarsi che l’appalto ha ad oggetto soltanto la materiale realizzazione dell’opera su progetto o dell’appaltante o di terzi, mentre, rispetto all’appalto di servizi, c’è un’attività di collaborazione e di controllo che invece manca nell’appalto. Da altri, è stato ricondotto, invece, al contratto d’opera (o, da taluni, al mandato), ma in realtà l’engineering richiede un’organizzazione di mezzi non riscontrabile nel contratto d’opera[67].

Sempre al contratto di appalto (o a quello di mandato) è stato assimilato il contratto di certificazione della qualità[68], con il quale un’impresa committente incarica un organismo di verificare e certificare la qualità delle procedure da essa adottate.

 

Il contratto di merchandising, invece, attraverso il quale un soggetto, titolare di un segno distintivo, concede ad un altro soggetto (licenziatario) il diritto di utilizzare tale marchio per la produzione e la commercializzazione di beni merceologicamente diversi da quelli da lui prodotti[69], è per certi versi simile al contratto di licenza d’uso, che però si caratterizza per l’identità fra i prodotti realizzati dal concedente e dal licenziatario[70].

 

Talvolta, poi, lo stesso tipo sociale viene ricondotta a tipi normativi diversi a seconda dei casi o del momento dell’esecuzione a cui si fa riferimento.

Per quanto riguarda il primo fenomeno, pensiamo al leasing immobiliare. Esso rientra nell’ambito del leasing traslativo, dal momento che l’immobile, alla scadenza del contratto, ha un valore che può essere addirittura accresciuto rispetto a quello iniziale. Tuttavia, il contratto è stato talvolta ritenuto, al di là del nomen utilizzato, una vendita con riserva della proprietà, qualora il prezzo d’opzione finale sia una frazione esigua del prezzo di mercato dell’immobile, tale da rendere assolutamente non conveniente, dal punto di vista economico, per l’utilizzatore, non esercitare il diritto d’opzione; viceversa, qualora il prezzo d’opzione sia pari al valore di mercato del bene, saremmo in presenza di una locazione tipica, e i canoni pagati si giustificherebbero unicamente quale corrispettivo del godimento[71].

Per quanto riguarda il secondo, possiamo far riferimento al leasing di azienda, che solo apparentemente non rientrerebbe nell’ambito disciplinato dal codice civile, che nel Libro V regola l’alienazione e l’affitto di azienda. Nel leasing, non abbiamo un contratto per conseguire sia il godimento che la proprietà, ma prima uno ed, eventualmente, l’altra. Tuttavia, le norme del codice civile saranno comunque e direttamente applicabili, dato che non si riferiscono ad un particolare tipo di contratto ma alle conseguenze dello stesso: in particolare, saranno dapprima applicabili le norme sull’affitto di azienda e, una volta che l’utilizzatore abbia esercitato il diritto d’opzione, quelle sull’alienazione di azienda[72].

 

Talvolta, invece, pur costituendo, i nuovi contratti, apparentemente una variante di contratti tipici, si ritiene che le peculiarità che li distinguono dal corrispondente tipo siano tali da non permettere di inquadrarli in esso. Per esempio, accanto ai contratti tipici di rendita vitalizia (art. 1872 c.c.) e rendita perpetua (art. 1861 c.c.), la dottrina[73] e la giurisprudenza hanno elaborato le figure dei vitalizi impropri, e precisamente del vitalizio di alimenti (o contratto di alimenti), del vitalizio di mantenimento (o contratto di mantenimento) e del vitalizio assistenziale (e nemmeno quella dottrina[74] che, in ragione della suesposta dottrina della “minima unità effettuale”, tende a massimizzare la riconducibilità al tipo contrattuale riesce a ricondurre il vitalizio assistenziale alla rendita vitalizia)

Per quanto riguarda i primi due, in essi una parte aliena all’altra un bene mobile o immobile o cede un capitale in cambio dell’assunzione dell’obbligazione di provvedere a vitto, alloggio e vestiario, nonché di tutto quanto il necessario per vivere (in misura pari a quanto strettamente necessario, e solo in caso di bisogno, nel vitalizio di alimenti e in misura conforme al precedente tenore di vita nel caso di vitalizio di mantenimento), per tutta la durata della vita del beneficiario[75].

Per quanto riguarda il terzo, con esso alla cessione di un bene o di un capitale si contrappone non (o non solo) l’obbligazione di pagamento di una somma di denaro, ma anche quella di prestare assistenza morale o materiale (Cass. 1280/1996)[76]: proprio l’esistenza di tale obbligazione di facere, e dell’intuitus personae, che conduce all’infungibilità di tale prestazione, ha portato la Suprema Corte a ritenere che tale contratto non possa essere fatto rientrare nel tipo della rendita vitalizia[77] e che, conseguentemente, non possa applicarsi ad esso l’art. 1878 c.c., ma soltanto l’art. 1453 c.c., norma che disciplina, in generale, la risoluzione per inadempimento (SS. UU. 8432/1990)[78]. La soluzione, peraltro, è stata criticata in dottrina[79], laddove si è sottolineato che i contraenti ben potrebbero aver ritenuto fungibile non solo l’assistenza materiale, ma anche l’assistenza morale e che, comunque, anche qualora la prestazione fosse considerata infungibile, potrebbe applicarsi non solo l’art. 1453 c.c., ma anche l’art. 614-bis c.p.c., e persino l’art. 1878 c.c., dal momento che il beneficiario ben potrebbe aver comunque interesse a bloccare i beni del debitore per rivalersi su di essi in sede di risarcimento del danno.

Appare chiaro come l’alea, elemento caratteristico del contratto di rendita vitalizia, sia qui accentuata (si parla, infatti, di “doppia alea”), dal momento che essa è legata non soltanto alla durata della vita del beneficiario, ma anche al rischio di aggravamento dei suoi bisogni, che possono variare da un giorno all’altro (Cass. 10332/1998)[80].

 

Un altro settore, oltre a quello dei contratti aleatori, in cui si è manifestata la difficoltà di ricondurre i contratti atipici alla disciplina di un tipo contrattuale è quello bancario, sottolineando piuttosto il collegamento esistente fra più contratti.

Pensiamo, ad esempio, al servizio di cassa continua versamenti. Esso consiste nella possibilità, per il correntista, di far pervenire alla banca, durante o al di fuori dell’orario di apertura, determinati valori da accreditare sul conto corrente. Il cliente può, infatti, attraverso un’apposita chiave, aprire uno sportello e immettervi dei bossoli, nei quali ripone i valori e una distinta compilata con il dettaglio dei valori immessi, il numero del bossolo, il numero del conto, datata e firmata, copia della quale deve essere inserita in una cassetta installata accanto all’impianto. Quindi, un cassiere e un altro impiegato della banca aprono i bossoli, redigendo il verbale, e accreditano le somme sul conto corrente del cliente[81].

Il rapporto è stato qualificato come contratto di deposito, ma tale posizione non tiene conto della fase relativa all’accreditamento dei valori sul conto corrente, che resta assoggettata alle norme che regolano il contratto di conto corrente. Si è perciò prospettata la tesi secondo cui il contratto sarebbe da considerarsi come mandato al versamento, ma anche in questo caso ci sono state delle critiche[82]. E’ stato sostenuto, quindi, che il contratto di cassa continua versamenti sia da posto in collegamento negoziale con il contratto di conto corrente[83].

 

Analogamente, non è stato possibile inserire in uno schema tipico i contratti di investimento denominati “My way” e “4 you”, che si caratterizzano per la concessione, da parte della banca che propone l’investimento, di un mutuo destinato esclusivamente all’acquisto di specifici strumenti finanziari costituiti a garanzia della restituzione della somma mutuata. Infatti, non si può parlare di mutuo, perché la somma presa in prestito viene, già nel contratto, destinata ad un certo fine, mentre il mutuo è il contratto con cui una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro, con l’obbligo per il mutuatario di restituirla nel termine previsto. Nemmeno si può parlare di mutuo di scopo, che si ha quando il finanziamento è concesso a condizione che la somma venga utilizzata per una finalità contrattualmente stabilita, poiché, nei contratti “My way” e “4 you”, la messa a disposizione del cliente è puramente nominale. Di conseguenza, si dice che tali contratti si caratterizzino per il collegamento negoziale tra un contratto di finanziamento e uno di acquisto di prodotti finanziari[84]. La Cassazione, con le sentenze del 30 settembre 2015, n. 19559[85] e del 29 febbraio 2016, n. 3949[86], peraltro, ha stabilito che il contratto “4 you” non supera il vaglio della meritevolezza degli interessi, dato lo squilibrio fra i vantaggi certi ottenuti dall’operatore specializzato e le prestazioni svantaggiose ottenute dal consumatore, reso ancora più vulnerabile a causa del suo intento previdenziale, con conseguente inefficacia (e non già nullità) dell’assetto di interessi così stabilito.

 

Dunque, come si è visto, dovendo esaminare un contratto, il giudice tenderà, in primo luogo, a considerarlo un contratto tipico e, solo qualora ciò non sia possibile, a ritenere comunque applicabile la disciplina del contratto tipico che maggiormente gli si avvicina.

Qualora ciò non sia possibile, invece, si farà ricorso comunque alle regole sui contratti tipizzati che risolvano problemi affini a quelli posti dal contratto atipico, attraverso il ricorso all’analogia: ad esempio, nel contratto di prossenetico, si farà riferimento alle norme sulla mediazione se l’attività del prosseneta è limitata alla sistemazione dei rapporti patrimoniali fra i nubendi e a quello del contratto d’opera se l’attività è volta alla presentazione dei due soggetti ai fini di un eventuale matrimonio (a condizione che il compenso venga pattuito a prescindere dall’effettiva celebrazione delle nozze, Cass. 803/1966)[87]; oppure, ad un contratto con cui si cedono i diritti di utilizzazione economica di alcune composizioni fissate su “masters equalizzati”, sarà applicabile, in ragione del principio di buona fede, l’art. 107 della legge sul diritto d’autore, relativo al contratto di edizione e[88].

 

Può accadere, comunque, che un contratto legalmente atipico produca effetti propri di più contratti tipici, o tutto l’oggetto proprio di un contratto tipico, più tutto l’oggetto proprio di un altro contratto tipico: parliamo, nel primo caso, di contratti misti e, nel secondo, di contratti complessi, anche se, in genere, i due termini sono usati indifferentemente l’uno dall’altro[89].

In tal caso, si pone il problema se sia necessario combinare fra loro le regole dei due tipi contrattuali o utilizzare il criterio della prevalenza: in dottrina prevale il primo criterio, in giurisprudenza (da ultimo, ex pluribus, Cass. 22828/2012[90] e Cass. 2642/2006) il secondo, per cui il giudice dovrà sempre trovare uno schema contrattuale prevalente sull’altro (Cass. 2281/1949), secondo la già vista tendenza di assimilazione del contratto atipico nello schema di un contratto tipico, e l’applicazione delle regole del contratto assorbito sarà possibile solo qualora gli elementi del contratto misto (o complesso) difformi dallo schema prevalente siano refrattari alle regole di quest’ultimo (Cass. 12199/1997)[91].

 

Ad esempio, il contratto di agenzia pubblicitaria si ritiene che sia articolato in due fasi, ognuna delle quali riconducibile a un contratto tipico, e precisamente una inerente all’ideazione e alla progettazione della campagna pubblicitaria e l’altra riguardante la realizzazione della campagna pubblicitaria. Secondo la tesi prevalente, avremo un contratto di appalto di servizi accompagnato da un subappalto[92].

Analogamente, si è ritenuto che faccia parte della categoria dei contratti misti anche il contratto di sponsorizzazione[93]. Altri Autori, invece, l’hanno ricondotto al contratto d’opera (art. 2224 c.c.), che consentirebbe allo sponsor di mantenere un certo livello di controllo sull’attività dello sponsee, ma tale potere di controllo si ricava anche dal generale dovere di diligenza nell’esecuzione delle obbligazioni contrattuali[94]. Altri l’hanno ricondotto al contratto di appalto, per via del parallelismo tra sponsorizzazione e agenzia pubblicitaria, ma è stato osservato come, nella sponsorizzazione, manchi quell’insieme di attività da mettere in atto a scopo pubblicitario che costituiscono l’oggetto del contratto di agenzia pubblicitaria, dato che lo sponsee non deve far altro che esporre il marchio dello sponsor e non è assolutamente tenuto a progettare le modalità più idonee a fare pubblicità allo sponsor[95]. Altri ancora l’hanno qualificato come contratto associativo, ma non solo il patto di esclusiva e l’elemento fiduciario non sono caratteristici soltanto dei contratti associativi, ma manca l’elemento essenziale, cioè la comunanza di interessi[96]. Nemmeno è convincente l’assimilazione della sponsorizzazione tecnica alla donazione modale, a causa della mancanza dell’animus donandi, dal momento che lo sponsor non vuole compiere un atto di liberalità, ma ottenere un ritorno d’immagine dall’attività[97].

 

Invece, il contratto di brokeraggio assicurativo è stato da taluni avvicinato al contratto di agenzia, da altri a quello di mediazione: tuttavia, esso si differenzia rispetto al primo per la mancanza della stabilità dell’incarico e dell’obbligo di procurare affari all’impresa di assicurazione e, rispetto al secondo, per la fornitura ai clienti di servizi di consulenza e assistenza ulteriori, volti, ad esempio, ad esaminare il mercato per valutare le condizioni più favorevoli per il cliente e a ricercare la compagnia assicurativa più idonea al caso concreto, nonché per l’assenza del requisito dell’imparzialità, dal momento che egli agisce nell’interesse dell’assicurando, dal quale riceve la provvigione[98]. Altre teorie riconducono la figura al contratto d’opera intellettuale, ponendo l’accento sull’attività di consulenza svolta dal broker[99]. Tuttavia, la Suprema Corte (Cass. 6874/2003) l’ha considerato un contratto innominato misto, risultante dalla combinazione della mediazione e della prestazione d’opera intellettuale: infatti, se il punto d’arrivo dell’attività del broker è dato dalla messa in contatto dei contraenti fra i quali il contratto è concluso, tuttavia esso rappresenta il risultato di un’attività di assistenza e consulenza che caratterizza l’attività del broker rispetto a quella del semplice mediatore[100].

 

Tuttavia, si ravvisa, nella giurisprudenza più recente, una tendenza a ritenere che il criterio dell’assorbimento sia inadeguato e ad esso sia preferibile il metodo tipologico, che porta ad applicare alla fattispecie concreta la disciplina derivante da più tipi legali[101]. D’altra parte, per alcuni contratti atipici, già da tempo si è scelta la strada dell’applicazione, alle singole prestazioni, le norme relative ai singoli contratti tipici cui quelle prestazione normalmente ineriscono. E’ quello che accade, ad esempio, nel contratto di residence e in quello di trazione.

 

Nel contratto di residence, un soggetto, avvalendosi di un’adeguata organizzazione imprenditoriale di persone e mezzi, concede ad un altro, a fronte del pagamento di un corrispettivo periodico, il godimento di un appartamento arredato, comprensivo di cucina, in un immobile strutturato e attrezzato, e assicura anche la fornitura di servizi e prestazioni accessorie aggiuntivi rispetto a quelli necessari al miglior godimento del bene e volti al soddisfacimento di bisogni personali della persona ospitata[102]. Di conseguenza, sempre ovviamente che le prestazioni di facere siano prevalenti, tale contratto non è assimilabile in toto ad una locazione (oltretutto, la persona ospitata non ha un obbligo di custodia, che invece ha il locatario), e presenta caratteristiche simili, piuttosto, a quelle del contratto di albergo: da ciò deriva che le norme sulla locazione (per esempio, quelle che pongono limiti alla libertà delle parti nella scelta della durata del rapporto e del corrispettivo) non sono applicabili, dal momento che ciò che viene compensato è non solo e non tanto l’utilizzo del bene, ma l’insieme dei servizi fruiti[103]. Conseguentemente, non si farà riferimento alla teoria dell’assorbimento, ma saranno applicabili le disposizioni riferite a quei contratti che, di volta in volta, si giudichino compatibili con l’assetto di interessi delineato: così, saranno applicabili le norme che stabiliscono gli obblighi del locatore (art. 1575 c.c.) e quelle inerenti ai vizi della cosa locata (artt. 1578-1581 c.c.), ma non quelle sull’obbligo di custodia del locatario (art. 1587 c.c.) e quelle sulla ripartizione delle spese (art. 1576 c.c.), che invece saranno tutte a carico del gestore, e nemmeno le norme della l. 392/1978; saranno applicabili, altresì, le norme in materia di somministrazione, in relazione alla fornitura di energia elettrica, acqua e gas (art. 1560 c.c.), e quelle sulla prestazione d’opera, nonché quelle del deposito in albergo per le cose portate dal cliente nell’appartamento o consegnate al gestore (artt. 1783-1786 c.c.) e quelle sul privilegio e la prescrizione dei crediti dell’albergatore (artt. 2796 e 2954 c.c.)[104].

 

Nel contratto di trazione, invece, un soggetto riceve l’incarico di organizzare il trasporto su strada di una determinata quantità di merci e, a tal fine, avendo la disponibilità di semirimorchi, affida ad un altro soggetto, avente la disponibilità di una motrice, l’incarico di trainare il semirimorchio con la merce in esso collocata, nonché di compiere, a suo nome e per suo conto, le eventuali attività accessorie (per esempio, le formalità doganali) connesse[105]. Possiamo notare, dunque, come il complesso contratto atipico di trazione sia in realtà costituito da una serie di rapporti contrattuali tipici, ad ognuno dei quali si applica la sua specifica disciplina[106]. Abbiamo infatti:

– un contratto di spedizione (art. 1737 c.c.) fra il soggetto che deve consegnare ad un terzo una determinata merce e  il soggetto che esercita l’attività di spedizioniere, al quale viene conferito per l’appunto l’incarico di organizzare il trasporto di una determinata merce;

– un contratto di trasporto fra lo spedizioniere e il vettore (art. 1678 c.c., a meno che lo spedizioniere non si incarichi lui stesso, con mezzi propri o altrui, di eseguire il trasporto ai sensi dell’art. 1741 c.c.), che viene eseguito con modalità particolari, poiché non avviene trasportando la merce su un veicolo a motore, ma trainando con un veicolo a motore un altro veicolo privo di motore. Per questo, il contratto, invece che come contratto di trasporto, potrebbe essere interpretato come contratto di appalto, dal momento che colui il quale ha la disponibilità della motrice assume l’obbligo, con l’organizzazione di mezzi a tal fine necessaria e con gestione a proprio rischio (v. art. 1655 c.c.) di operare il trasferimento del semirimorchio e della merce su di esso collocata dalla località di proveninza a quella di destinazione;

– un contratto di comodato (art. 1803) o di locazione (art. 1571), sempre fra lo spedizioniere e il vettore, dal momento che lo spedizioniere mette a disposizione del soggetto che dispone della motrice un semirimorchio, affinché lo utilizzi, nell’interesse stesso dello spedizioniere, per realizzare il trasporto e glielo restituisca al termine dell’operazione: a secondo che si consideri che tale messa a disposizione avvenga gratuitamente oppure con una sorta di compensazione fra i rispettivi titoli di credito e di debito potremo parlare, appunto, o di comodato o di locazione;

– uno o più contratti di mandato (art. 1703 c.c.) fra lo spedizioniere e il vettore, per compiere per suo conto le attività accessorie, per esempio quelle di tipo doganale;

– un contratto di deposito (art. 1766 c.c.), dato che il vettore assume l’obbligo di custodire il semirimorchio e la merce su di esso stipata e di restituirlo o consegnarlo[107].

 

Solo in ultima analisi, le lacune saranno risolte con il ricorso alla normativa sui contratti in generale[108], anche se un Autore[109] ha evidenziato che, nel caso in cui un contratto non sia inquadrabile in un tipo, debba essere applicata la disciplina sui contratti in generale e non si debba far ricorso per analogia alle norme sui singoli contratti, dato che, ai sensi dell’art. 14 disp. prel. c.c., le norme che fanno eccezione a regole generali non sono suscettibili di applicazione analogica.

 

Dall’altro lato, però, si assiste talvolta all’evasione dalla tipicità, qualora vi sia la necessità di sottrarre un contratto dalla disciplina propria del tipo contrattuale a cui apparirebbe più vicino: così, un contratto con cui veniva concesso all’occupante di un alloggio l’uso precario dello stesso dietro corrispettivo è stato qualificato come atipico per non ritenere applicabile ad esso i vincoli propri delle locazioni (Pret. Bologna, 13 gennaio 1951)[110].

 

Bisogna poi segnalare che il dualismo fra contratti tipici e atipici si arricchisce di ipotesi di sovrapposizione, in cui il contratto atipico è un contratto quadro (o normativo), nel quale si inseriscono dei contratti tipici. Pensiamo al caso della concessione di vendita[111].

Inizialmente essa è stata ricondotta alla commissione, poiché il concessionario, pur vendendo i beni in nome proprio, tratta l’interesse del concedente, o all’agenzia o, ancora, alla somministrazione.

In seguito, la Cassazione ha ritenuto che si trattasse di un contratto misto, riunente le caratteristiche della vendita e del mandato: in particolare, sarebbero riconducibili alla vendita i singoli atti di trasferimento delle merci dal concedente al concessionario, mentre sarebbe riconducibile al mandato l’obbligazione di comportamento sulle future obbligazioni assunta dal concessionario.

Infine, la Suprema Corte è appunto approdata alla qualificazione della concessione di vendita come contratto quadro atipico. Infatti, rispetto alla somministrazione, nella quale vi è un negozio unico che determina la funzione traslativa, nella concessione di vendita la funzione traslativa non si ha con la stipulazione della stessa, ma con la stipulazione dei successivi contratti.

 

Siamo finora rimasti nell’ambito della disciplina dei contratti e della responsabilità contrattuale, cercando di individuare quale siano le norme di diritto dei contratti applicabili nel caso in cui la disciplina stabilita dalle parti sia lacunosa. Tuttavia, tale incompletezza può portare, a volta, ad incertezza sulla delimitazione dei confini del contenuto stesso del contratto e provocare incertezza, così, sull’applicabilità della responsabilità contrattuale o di quella extracontrattuale.

E’ il caso del contratto di ski-pass, che, secondo la giurisprudenza tradizionale (Cass. 23/05/1997), ha ad oggetto il trasporto a monte dello sciatore con il mezzo meccanico, ma non riguarda la fase della discesa, con la conseguenza che, qualora lo sciatore si infortuni in tale fase, non potrà invocare la responsabilità contrattuale del gestore ma, eventualmente, solo quella extracontrattuale[112]. Tuttavia, è stato evidenziato che colui il quale utilizza un impianto di risalita lo fa per percorrere le aree di discesa, presupponendo che esse siano sciabili in sicurezza, senza che vi siano insidie non segnalate e difficilmente fronteggiabili (Trib. Modena, 12/11/1990), come del resto confermato dall’art. 3, 1° co., l. 24 dicembre 2003, n. 363,  per cui l’utilizzazione delle piste rientra nell’oggetto del contratto e il gestore deve attrezzarle e mantenerle in buono stato (Trib. Pinerolo, 18/10/2001)[113]: del resto, l’art. 15 l. 363/2003 vieta di percorrere a piedi le piste. Per queste ragioni, la tesi della responsabilità contrattuale è stata infine accolta anche dalla Suprema Corte (Cass. 2563/2007).

 

 

 

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  • M. Paladini, I contratti aleatori, in U. Breccia – L. Bruscuglia – F. D. Busnelli – F. Giardina – A. Giusti – M. L. Loi – E. Navarretta – M. Paladini – D. Poletti – M. Zana, Diritto Privato – Parte Seconda, UTET, Torino 2004, 740
  • M. Paladini, I contratti obbligatori per l’esecuzione di opere o di servizi, in U. Breccia – L. Bruscuglia – F. D. Busnelli – F. Giardina – A. Giusti – M. L. Loi – E. Navarretta – M. Paladini – D. Poletti – M. Zana, Diritto Privato – Parte Seconda, UTET, Torino 2004, 685
  • M. Paladini, Il leasing, in in U. Breccia – L. Bruscuglia – F. D. Busnelli – F. Giardina – A. Giusti – M. L. Loi – E. Navarretta – M. Paladini – D. Poletti – M. Zana, Diritto Privato – Parte Seconda, UTET, Torino 2004, 677
  • G. Perlingieri, La scelta della disciplina applicabile ai c.dd. “vitalizi impropri”. Riflessioni in tema di aleatorietà della rendita vitalizia e di tipicità e atipicità nei contratti, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2015, 157
  • P. Rescigno, Note sulla atipicità contrattuale, in G. Alpa – M. Bessone (diretto da), I contratti in generale – II. I contratti atipici – primo tomo, UTET, Torino 1991, 5
  • R. Sacco, Commento all’art. 1322, in P. Cendon (a cura di), Commentario al Codice Civile – artt. 1321-1342, Giuffré, Milano 2009, 81
  • R. Sacco, Commento all’art. 1323, in P. Cendon (a cura di), Commentario al Codice Civile – artt. 1321-1342, Giuffré, Milano 2009, 397
  • M. Sala, La disciplina applicabile al contratto di “residence”, in Contratti, 1998, 528
  • A. Torrente – P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, XXI ed. (a cura di F. Anelli e C. Giorelli), Giuffré, Milano 2013
  • Trib. Brindisi, sez. fall., 21 giugno 2005, con nota di V. Velluzzi, “4 you”: c’è “spazio” per il contratto immeritevole di tutela?, in Contr., 2006, 884
  • Trib. Genova, 7 novembre 2008, con nota di A. M. Benedetti – L. Guerini, Meritevolezza e arricchimenti (in)giustificati: il “contratto di rivelazione di diritti successori”, in Contr., 2010, 364;
  • Trib. Milano, 7 giugno 2004, con nota di B. Tassone, Buona fede e integrazione dei contratti atipici, in Danno resp., 2005, 783
  • Trib. Monza, 4 febbraio 2004, con nota di M. Ambrosoli, Il contratto di certificazione della qualità, in Contr., 2004, 809
  • Trib. Trani, 3 giugno 2015, con nota di P. Quarticelli, Contratto di parcheggio senza obbligo di custodia – Il commento, in Contr., 2016, 477
  • F. Tringali, Il contratto di leasing: operativo, immobiliare, automobilistico, in  in G. Cassano, I Nuovi Contratti – Analisi delle singole tipologie contrattuali di uso più frequente nei traffici commerciali, Il Sole 24 Ore, Milano 2006, 83
  • E. M. Tripodi, Il contratto di co-marketing, in G. Cassano, I Nuovi Contratti – Analisi delle singole tipologie contrattuali di uso più frequente nei traffici commerciali, Il Sole 24 Ore, Milano 2006, 325
  • P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, XX ed., Giuffré, Milano 2014
  • L. Vigone, Contratti atipici – Guida ai principali contratti commerciali e finanziari, Giuffré, 1998

 

 


[1]     R. Sacco, Commento all’art. 1322, in P. Cendon (a cura di), Commentario al Codice Civile – artt. 1321-1342, Giuffré, Milano 2009, 99

[2]     A. Torrente – P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, XXI ed. (a cura di F. Anelli e C. Giorelli), Giuffré, Milano 2013, 487

[3]     N. Lipari, Le categorie del diritto civile, Giuffré 2013, 177

[4]     E. Gabrielli, Il contratto e le sue classificazioni, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generale – Tomo primo”, UTET, Torino 1999, 48 s.

[5]     Gabrielli, cit., 49 ss.

[6]     E. Navarretta, Attività giuridica, in U. Breccia – L. Bruscuglia – F. D. Busnelli – F. Giardina – A. Giusti – M. L. Loi – E. Navarretta – M. Paladini – D. Poletti – M. Zana, Diritto Privato – Parte Prima, UTET, Torino 2003, 196

[7]     A. M. Benedetti – L. Guerini, Meritevolezza e arricchimenti (in)giustificati: il “contratto di rivelazione di diritti successori”, in nota a Trib. Genova, 07/11/2008, in Contr., 2010, 364 ss.; Sacco, cit., 101 s.

[8]     Sacco, cit., 103

[9]     P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, XX ed., Giuffré, Milano 2014, 255

[10]   Sacco, cit.,100

[11]   F. Rolfi, Sulla causa dei contratti atipici a titolo gratuito, in nota a Cass. 982/2002, in Corriere giuridico, 2003, 44 ss.

[12]   Navarretta, cit., 194. Cfr. altresì Trimarchi, cit., 256

[13]   Lipari, cit., 178

[14]   Lipari, cit., 179 ss.

[15]   contratto nel quale il locatario si impegna a corrispondere un canone per un periodo di tempo predeterminato in cambio del godimento di un bene acquistato o fatto costruire dal concedente su indicazione del locatario stesso, con facoltà, per quest’ultimo, di rinnovare il contratto, restituire il bene alla scadenza dello stesso o di acquistarlo ad un prezzo prestabilito (L. Vigone, Contratti atipici – Guida ai principali contratti commerciali e finanziari, Giuffré, 1998, 9)

[16]   cfr. G. Bausilio, Contratti atipici – Disciplina civilistica e trattamento fiscale, CEDAM, Padova 2002, 112 ss.; V. Giacco, Leasing, in P. Cendon (a cura di), Commentario al Codice Civile – artt. 1321-1342, Giuffré, Milano 2009, 128 ss.; S. Monticelli, Il leasing, in G. Alpa – M. Bessone (diretto da), I contratti in generale – II. I contratti atipici – primo tomo, UTET, Torino 1991, 144 ss.; M. Paladini, Il leasing, in U. Breccia – L. Bruscuglia – F. D. Busnelli – F. Giardina – A. Giusti – M. L. Loi – E. Navarretta – M. Paladini – D. Poletti – M. Zana, Diritto Privato – Parte Seconda, UTET, Torino 2004, 678 s.; F. Tringali, Il contratto di leasing: operativo, immobiliare, automobilistico, in  in G. Cassano, I Nuovi Contratti – Analisi delle singole tipologie contrattuali di uso più frequente nei traffici commerciali, Il Sole 24 Ore, Milano 2006, 84 ss.; Vigone, cit., 9 ss.

[17]   fr. Cass. 1273/2005

[18]   Cfr., in dottrina, M. Bussani – P. Cendon, I contratti nuovi – Casi e materiali di dottrina e giurisprudenza – Leasing, Factoring, Franchising, Giuffré, Milano 1989, 35 ss.; Giacco, cit., 133 ss.; Monticelli, cit.; in giurisprudenza, Cass. 5552/2003; Cass. 8919/1993

[19]   M. Paladini, I contratti obbligatori per l’esecuzione di opere o di servizi, in Breccia – Bruscuglia – Busnelli –  Giardina – Giusti – Loi – Navarretta – Paladini – Poletti – Zana, ultimo cit., 713

[20]   v. G. V Briante, I contratti di sponsorizzazione, in Alpa – Bessone, cit., 445 s.; I. Magni, Merchandising e sponsorizzazione – Nuovi contratti per lo sfruttamento e la promozione dell’immagine, CEDAM, Padova 2002, 71 ss.

[21]   Paladini, ultimo cit., 714

[22]   Paladini, ultimo cit., 714

[23]   Paladini, ultimo cit., 714

[24]   L. C. Natali, Il merchandising, in G. Cassano, I Nuovi Contratti – Analisi delle singole tipologie contrattuali di uso più frequente nei traffici commerciali, Il Sole 24 Ore, Milano 2006, 419; Paladini, ultimo cit., 714

[25]   Magni, cit., 5 s.; Natali, Il merchandising, in G. Cassano, I Nuovi Contratti – Analisi delle singole tipologie contrattuali di uso più frequente nei traffici commerciali, Il Sole 24 Ore, Milano 2006, 421 ss.; Paladini, ultimo cit., 715

[26]   E. M. Tripodi, Il contratto di co-marketing, in Cassano, cit., 325

[27]   Tripodi, cit., 327 ss.

[28]   Paladini, ultimo cit., 715

[29]   v. P. Corrias, Il contratto di engineering, in Resp. civ. Prev., 2016, 1369B ss.; A. Fusaro, Il contratto di engineering, in Alpa – Bessone, cit., 1073; Paladini, ultimo cit., 715

[30]   Bausilio, cit., 34

[31]   E. Napolillo, Il contratto di bartering, in Cassano, cit., 445

[32]   Napolillo, cit., 447 ss.

[33]   C. Bairati, Know-how, in Cendon, cit., 221

[34]   M. Paladini, I contratti aleatori, in Breccia – Bruscuglia – Busnelli – Giardina – Giusti – Loi – Navarretta –  Paladini – Poletti – Zana, ultimo cit., 763

[35]   Vigone, cit., 141

[36]   G. Barbieri, Investimenti atipici, in Cendon, cit., 283; Vigone, cit., 140 ss.

[37]   R. Cafaro, Il contratto di futures, in Cassano, cit., 721 ss.; Vigone, cit., 141 ss.

[38]   Bausilio, cit., 49

[39]   Vigone, cit., 128 s.

[40]   Sacco, cit., 85

[41]   cfr. Cass. 2078/2001, con nota di L. De Candia, in Contr., 2001, 779, in cui un contratto con il quale una società si impegnava a fornire beni strumentali e servizi accessori utili all’esercizio dell’attività di un medico-radiologo e quest’ultimo si obbligava a corrisponderle una quota “fissa o proporzionale” dei propri proventi viene qualificato come atipico, quando invece, come giustamente osservato dalla Commentatrice, esso poteva essere ricondotto, in caso di compenso fisso, al contratto di locazione e, in caso di compenso proporzionale, a quello di associazione in partecipazione

[42]   v. A. Barenghi, Qualificazione e classificazione dei contratti, in N. Lipari – P. Rescigno (diretto da), A. Zoppini (coordinato da), Diritto civile – vol. III – Obbligazioni – II – Il contratto in generale, Giuffré, Milano 2009, 311; P. Rescigno, Note sulla atipicità contrattuale, in Alpa – Bessone, cit., 7 s.

[43]   R. Sacco, Commento all’art. 1323, in Cendon, cit., 406 s.

[44]   Sacco, ultimo cit., 401 s.

[45]   v. G. Perlingieri, La scelta della disciplina applicabile ai c.dd. “vitalizi impropri”. Riflessioni in tema di aleatorietà della rendita vitalizia e di tipicità e atipicità nei contratti, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2015, 176 s.

[46]   Bausilio, cit., 5; Sacco, Commento all’art. 1322, cit., 86

[47]   Trimarchi, cit., 256

[48]   Sacco, Commento all’art. 1323, cit., 407

[49]   M. Iaselli, Compendio di informatica giuridica, V ed., Simone, Napoli 2012, 102 s.

[50]   Magni, cit., 142

[51]   Paladini, I contratti obbligatori per l’esecuzione di opere o di servizi, cit., 712

[52]   Paladini, ultimo cit., 712

[53]   v. R. Bausardo, Parcheggio, in Cendon, cit., 386 s.

[54]   v. Bausardo, cit., 383 s.

[55]   in Corriere Giur., 2009, 1647

[56]   in Nuova giur. civ.., 2007, 11234

[57]   v. Bausardo, cit., 382 ss.; Clemente, cit., 102 ss.; Paladini, ultimo cit., 712

[58]   v. Clemente, cit., 102 ss.; Bausardo, cit., 385 s.

[59]   v. Clemente, cit., 102 ss.

[60]   v. Clemente, cit., 102 ss.

[61]   Su cui v. Clemente, cit., 102 ss.

[62]   Sulla stessa linea, v., recentemente, Trib. Trani, 3 giugno 2015, con nota di P. Quarticelli, in Contr., 2016, 477 ss., in cui il proprietario del veicolo aveva addirittura sottoscritto una dichiarazione sull’esonero della responsabilità del gestore

[63]   in dottrina, D. Bianco, Ormeggio, in Cendon, cit., 379; A. Calcagno, Il contratto di ormeggio, in G. Cassano (a cura di), I Nuovi Contratti – Analisi delle singole tipologie contrattuali di uso più frequente nei traffici commerciali, Il Sole 24 Ore, Milano 2006, 189 ss.

[64]   con nota di V. Carbone, in Corriere Giuridico, 2004, 874

[65]   F. Massimino, I contratti di sperimentazione clinica, in Contr., 2000, 183 ss.

[66]   Bausilio, cit., 34 s.

[67]   v. P. Corrias, Il contratto di engineering, in Resp. civ. Prev., 2016, 1369B ss.; Bausilio, cit., 63 s.

[68]   Trib. Monza, 4 febbraio 2004, con nota di M. Ambrosoli, Il contratto di certificazione della qualità, in Contr., 2004, 809 ss.

[69]   Bausilio, cit., 145; Paladini, ultimo cit., 714

[70]   Bausilio, cit., 148

[71]   V. Giacco, Leasing, in Cendon, cit., 139

[72]   Giacco, cit., 143 ss.

[73]   Bausilio, cit., 244

[74]   G. Perlingieri, La scelta della disciplina applicabile ai c.dd. “vitalizi impropri”. Riflessioni in tema di aleatorietà della rendita vitalizia e di tipicità e atipicità nei contratti, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2015, 178 ss.

[75]   M. Malvano, “Vitalizio assistenziale” e nullità per mancanza di alea, in nota a Cass. 13869/2009, in Notariato, 2010, 271 ss.

[76]   D. Achille, Contratto atipico di mantenimento e vitalizio improprio: nullità se manca l’alea, in Dir. giust., , 2015, 8, 34 ss.; M. Malvano, “Vitalizio assistenziale” e nullità per mancanza di alea, in nota a Cass. 13869/2009, in Notariato, 2010, 271 ss.

[77]   Cass. 4503/1996, con nota di C. Sarni, in Corr. Giur., 1996,1265 ss.

[78]   Cass. 4503/1996, con nota di C. Sarni, in Corr. Giur., 1996,1265 ss.

[79]   G. Perlingieri, La scelta della disciplina applicabile ai c.dd. “vitalizi impropri”. Riflessioni in tema di aleatorietà della rendita vitalizia e di tipicità e atipicità nei contratti, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2015, 169 ss.

[80]   M. Malvano, “Vitalizio assistenziale” e nullità per mancanza di alea, in nota a Cass. 13869/2009, in Notariato, 2010, 271; Paladini, I contratti aleatori, cit., 744

[81]   G. Liace, Banca, in Cendon, cit., 258 s.

[82]   Liace, cit., 259 ss.

[83]   Liace, cit., 262

[84]   G. Barbieri, Investimenti atipici, in Cendon, cit., 289 s.

[85]   per il commento, v. A. Ferretti, No al contratto atipico che sfrutti le esigenze previdenziali per investire in prodotti finanziari, in Dir. Giust., 2015, 35, 4 ss.. Per la giurisprudenza di merito precedente, cfr. Trib. Brindisi, sez. fall., 21 giugno 2005, con nota di V. Velluzzi, “4 you”: c’è “spazio” per il contratto immeritevole di tutela?, in Contr., 2006, 884

[86]   con nota di L. Buonanno, Immeritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti mediante un contratto atipico di finanziamento: nullità o inefficacia? – Il commento, in Contr., 2016, 897 ss.

[87]   Sacco, ultimo cit., 408 s.

[88]   Trib. Milano, 07/06/2004, in Danno resp., 2005, 783

[89]   Sacco, ultimo cit., 403. Cfr. anche Barenghi, cit., 312; A. Concas, I caratteri dei contratti atipici, in https://www.diritto.it/docs/36032-i-caratteri-dei-contratti-atipici; Trimarchi, cit., 255 s.

[90]   in http://www.altalex.com/documents/massimario/2013/03/01/negozio-misto-disciplina-unitaria-contratto-prevalente-autonomia-contrattuale con nota di M. Lanzieri, in http://www.altalex.com/documents/news/2013/08/27/contratti-misti-applicabile-la-disciplina-del-contratto-prevalente

[91]   Barenghi, cit., 312; Sacco, ultimo cit., 404 s.. Cfr. altresì Bausilio, cit., 5

[92]   Bausilio, cit., 179

[93]   v. G. V Briante, I contratti di sponsorizzazione, in Alpa – Bessone, cit., 445; Magni, cit., 86 ss.

[94]   v. Briante, cit., 445; Magni, cit., 89 s.

[95]   Magni, cit., 91 s.

[96]   Magni, cit., 92

[97]   Magni, cit., 92 s.

[98]   v. Bausilio, cit., 20; A. Maura, Il contratto di brokeraggio assicurativo, in Cassano, cit., 676 ss.

[99]   v. Maura, cit., 678 s.

[100] v. Maura, cit., 679

[101] V. Amendolagine, Furto di autoveicolo e responsabilità del gestore dell’area adibita a parcheggio, in nota a Cass. 1957/2009, in Corr. giur., 2009, 1647

[102] M. Sala, La disciplina applicabile al contratto di “residence”, in Contr., 1998, 528 ss.

[103] Sala, cit., 528 ss.

[104] E. Magini – S. Zerauschek, Locazioni stagionali, contratti di residence e affittacamere, in Imm. Propr., 2010, 8;  Sala, cit., 528 ss.

[105] E. Fadda, Il contratto di trazione e la disciplina ad esso applicabile, in Alpa – Bessone, cit., 565

[106] Fadda, cit., 568 s.

[107] Fadda, cit. 566 ss.

[108] Navarretta, cit., 196; Sacco, ultimo cit., 402 s.

[109] Barenghi, cit., 310 s.

[110] Sacco, ultimo cit., 415 ss.

[111] sulla quale v. L. D’Alessandro, La concessione di vendita, in Obbl. contr., 2005, 4 ss.

[112] v. R. Bausardo, Ski-pass, in Cendon, cit., 392

[113] v. Bausardo, cit., 392 ss.

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