Consiglio di Stato difetto requisiti ex art 38 aggiudicatario obbliga stazione appaltante escussione provvisoria

Consiglio di Stato difetto requisiti ex art 38 aggiudicatario obbliga stazione appaltante escussione provvisoria

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Consiglio di Stato difetto requisiti ex art 38 aggiudicatario obbliga stazione appaltante escussione provvisoria

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IL CONSIGLIO DI STATOdecisione numero 1389 del 24 marzo 2014 rimette l’escussione al suo posto!

 

L’art.75 del codice dei contratti non trova dunque applicazione soltanto con riguardo alla fase, successiva all’aggiudicazione, della stipulazione del contratto, ma anche, come sottolineato nell’appello dell’Avvocatura dello Stato, per fatto dell’affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a quest’ultimo riferibile e dunque anche in caso di difetto di requisiti generali, di cui all’art.38 d.lgs. n.163/2006, palesatisi prima dell’aggiudicazione.

 

La possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75 comma 6 D.L.vo n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato

 

In particolare, nella sentenza impugnata, viene evidenziato che l’art.48 citato, nel disciplinare le conseguenze dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza, contiene una previsione di carattere tassativo e come tale non estensibile analogicamente all’art.38, comma 1° lett.g), dove il difetto del requisito ivi previsto è sanzionabile soltanto con l’esclusione dalla gara.

Né l’incameramento della cauzione provvisoria, ad avviso del primo giudice, può discendere dall’art.75 , comma 6, del d.lgs. n.163 del 2006, come pur ritenuto dall’Ad.Plen. del Consiglio di Stato (sent.n.8/2012), atteso che la disposizione in esso contenuta attiene alla diversa ipotesi in cui l’aggiudicatario si rifiuta di sottoscrivere il contratto senza adeguata motivazione, e la cui finalità è quella di indennizzare la stazione appaltante dei danni cagionati in una specifica fase procedimentale, diversa da quella (anteriore) cui afferisce l’art.38 citato.

Con l’appello in esame l’Avvocatura della Stato affida la richiesta di riforma della sentenza impugnata all’autorevole precedente rappresentato dalla decisione citata dell’Ad.Plen. di questo Consiglio, ricordando di conseguenza che l’art.75 comma 6, d.lgs. n.163/2006 trova applicazione in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto.

L’appello è fondato.

Il tema della controversia all’esame del collegio è quello di stabilire se l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un’aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nella fattispecie dal Ministero della difesa) per l’affidamento di lavori di ordinaria manutenzione, possa comportare, seppur non previste, anche l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.

La soluzione accolta dal primo giudice è affidata, con l’effetto di disapplicare il precedente dell’Ad.Plen già citato, alla considerazione che la falsa dichiarazione imputata alla ricorrente in ordine alla inesistenza di violazioni di obblighi relativi al pagamento di tasse e imposte, poiché trattasi di dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, concernente i “requisiti di ordine generale”, esula totalmente dall’oggetto della verifica di cui all’art. 48, che atterrebbe esclusivamente ai requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi, ai quali si raccordano le ricordate conseguenze in caso di dichiarazione inveritiera.

Il collegio ritiene, invece, di condividere il principio di diritto enunciato dall’Ad.Plen. e di procedere quindi alla sua applicazione, essendo il caso in essa esaminato identico sul piano giuridico, a quello qui in esame.

Così nella sentenza n.8 del 2012, l’organo della nomfilachia della giurisdizione amministrativa: “6. Con ulteriore mezzo………….. si afferma che l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici potevano essere disposte dalla Stazione appaltante solo per difetto dei requisiti speciali e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale.

6.1. Il mezzo è infondato.………………………..le deduzioni svolte nel gravame sono destituite di fondamento anche alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale [Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905, cit.; Sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554,; Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792], secondo cui:

– la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75 comma 6 D.L.vo n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato;

– la segnalazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.”

L’art.75 richiamato non trova dunque applicazione soltanto con riguardo alla fase, successiva all’aggiudicazione, della stipulazione del contratto, ma anche, come sottolineato nell’appello dell’Avvocatura dello Stato, per fatto dell’affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a quest’ultimo riferibile e dunque anche in caso di difetto di requisiti generali, di cui all’art.38 d.lgs. n.163/2006, palesatisi prima dell’aggiudicazione.

L’appello deve dunque essere accolto, posto che la ratio indennitaria dell’escussione della cauzione provvisoria ritenuta dal primo giudice, non è circoscrivibilenei confini ritenuti dalla sentenza impugnata.

Passaggio tratto dalla decisione numero  1389 del 24 marzo  2014 pronunciata dal Consiglio di Stato

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