Commento a sentenza n. 956 del 2008 della S.C. in materia di uso di gruppo di sostanze stupefacenti

Commento a sentenza n. 956 del 2008 della S.C. in materia di uso di gruppo di sostanze stupefacenti

Zaina Carlo Alberto

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Torna di attualità la tematica dell’uso di gruppo di sostanze stupefacenti.
La IV Sezione penale della Suprema Corte, infatti, con la sentenza n. 956 del 2008 ha, infatti, escluso che possa essere ravvisabile la citata esimente, la quale permette di affermare la insussistenza del reato di spaccio, laddove non siano ravvisabili alcuni elementi peculiari, che si identificano :
1.                  nel preventivo accordo fra le parti che si deve tradurre necessariamente in un palese mandato a favore di uno dei componenti del gruppo, a procedere all’acquisto di stupefacente, che dovrà essere, poi, ripartito tra tutti gli interessati.
Ha, infatti, affermato in proposito la Corte di Cassazione Sez. VI [sentenza, 1 Marzo 2007, n. 37078 (rv. 237274), CED Cassazione, 2007] che “…non sono punibili, e rientrano pertanto nella sfera dell’illecito amministrativo previsto dall’art. 75 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 (testo unico in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope), l’acquisto e la detenzione di droga destinata all’uso personale che avvengano sin dall’inizio per conto e nell’interesse anche di altri soggetti dei quali sia certa l’identità e manifesta la volontà di procurarsi le sostanze destinate al proprio consumo, giacché in tal caso l’omogeneità teleologica della condotta dell’agente rispetto allo scopo degli altri componenti del gruppo caratterizza la detenzione come codetenzione e impedisce che egli si ponga in rapporto di estraneità e diversità rispetto agli altri, con conseguente impossibilità di connotazione della sua condotta come cessione”;
2.                  nella correlativa attività materiale di acquisto dello stupefacente da parte di uno solo dei contraenti il patto (azione che sottende a ragioni di assoluta evidenza, che non mette conto dovere compiutamente spiegare), il quale debba essere, peraltro, a propria volta assuntore.
In proposito va rilevato che nulla è mutato, pur con la sopravvenuta vigenza della novella del 2006, e, dunque, si può ritenere attuale la pronunzia della Sez. IV, 5 Maggio 2005, n. 27393 , Rossi[1], che ebbe a precisare “In caso di detenzione e cessione di sostanze stupefacenti, affinché la fattispecie esuli dall’ambito dell’illecito penale per refluire in quello di rilevanza amministrativa, è necessario che l’acquirente sia anche assuntore e che abbia effettivamente avuto mandato all’acquisto e alla detenzione della sostanza per uso personale dai componenti del gruppo, cioè che sia certa sin dall’inizio l’identità dei medesimi, nonché manifesta la volontà dei medesimi di procurarsi la sostanza destinata al consumo personale”;
3.                  nella costituzione preventiva di una provvista di natura economico-finanziaria, scelta che avviene attraverso il conferimento da parte di tutti i potenziali acquirenti di una somma di danaro, si che ciascuno di costoro possa essere ritenuto aderente al patto di acquisto sin dall’origine;
4.                  nella divisione – fra gli aderenti al patto – del compendio, così, acquistato, di modo che ciascuno fruisca della quota di sostanza originariamente pattuita, in relazione al contributo economico apportato.
Su questo punto, pare importante sottolineare come il mandatario non debba e non possa assolutamente lucrare, in questa fase di ripartizione pro quota, forme di surplus di rilevanza economica tangibile a scapito dei mandanti.
Una simile eventualità rientrerebbe, non a caso, in quella nozione di utilità, che costituisce il fulcro del rapporto sinallagmatico che avvince la condotta consistente nel cedere stupefacente a quella concernente il pagare il relativo prezzo – anche e seppur con modalità differenti da quella della consegna del danaro – conferendo, così, un valore concreto allo scambio operato e determinandone la sanzionabilità sotto il profilo penale;
5.                  nella dimostrazione dell’esistenza di un potere – in capo a ciascuno dei sodali – di disporre della sostanza, in modo pieno ed autonomo[2].
E’ certamente questo un requisito che presenta maggiori difficoltà sul piano strettamente probatorio.
Ci si deve, infatti, domandare quale sia la reale estensione di quel potere di fatto “sulla cosa in cui si sostanzia la detenzione”, che – riconosciuto al singolo sin dai prodromi – possa qualificare l’acquisizione dello stupefacente (altrimenti illecita) come, invece, espressione di un’attività di gruppo.
Ritiene che scrive che, al di là degli equilibrismi lessicali cui le sentenza spesso ricorrono (e quella richiamata in nota non fa eccezione), non possa essere revocabile in dubbio la circostanza che – vertendosi in ambito di compossesso – a ciascuno dei destinatari sia ascrivibile una signoria sul bene, che li ponga sul medesimo piano di colui, che per scelta, appare il detentore materiale.
Attesa la natura illecita della codetenzione – quanto meno sotto il profilo amministrativo – ed escluso recisamente che la situazione descritta possa configurare una situazione analoga a quella costituita dalla titolarità di un diritto soggettivo (e come tale meritevole di tutela da parte dell’ordinamento), parrebbe ineludibile la scelta di dovere, comunque, in linea teorica (e per paradosso) ragionare in termini analoghi al regime civilistico concernente la situazione di compossesso.
Aderendo a tale orientamento si finirebbe, dunque, a legittimare il ricorso ad una fictio iuris, in base alla quale il singolo partecipante al sodalizio verrebbe considerato come titolare in via autonoma dell’intero compendio, senza che siffatta situazione pregiudichi analoga pretesa degli altri.
E’ questa, però, una impostazione che, anche se trae spunto da lontane pronunzie, le quali sostennero che “La detenzione di stupefacenti per uso di gruppo non consente l’applicabilità dell’esimente della modica quantità, trattandosi di compossesso e non di detenzione pro-quote” (Cfr. Cassazione 23-01-1986, Dell’Aquila, in Riv. Pen., 1987, 284, idem 20-5-1987), non persuade appieno.
La sua accettazione farebbe sì di trovarsi, come detto innanzi, ad operare sulla scorta di una vera e propria fictio giuridica, perchè si dovrebbe valutare – contro la realtà dei fatti – il compendio, inteso nella sua unitarietà e complessività, tante volte quanti sono i partecipi all’acquisto, moltiplicando, così, in astratto l’effettivo quantitativo.
Una più recente (e realistica) giurisprudenza, partendo dal principio ricordato al punto 1) [l’esistenza di una mandato analogo teoricamente all’istituto di cui agli artt. 1388 e 1706 c.c. conferito dalla pluralità di acquirenti in favore di un singolo soggetto] riconosce, invece, come in subiecta situazione, ciascuno dei mandanti “abbiano acquisito la disponibilità "pro quota" della sostanza, con l’effetto che la successiva ripartizione per l’uso in comune finirebbe con l’essere penalmente non significativa” [Cfr.Sez. IV, sent. n. 4842 del 06-02-2004 (ud. del 02-12-2003) (rv 229368)].
Questa impostazione risulta, senza dubbio, maggiormente coerente e calzante rispetto al fatto specifico, e presenta il pregio indiscutibile di non stravolgere la realtà, ricorrendo a prospettazioni puramente strumentali.
Ergo, ritiene lo scrivente che il rapporto di disponibilità fattuale sopra esplicitato debba essere circoscritto alla parte ponderale acquistata dal singolo, ancorchè essa non abbia ancora formato oggetto di frazionamento o separazione materiale rispetto all’intiero.
La prova specifica dovrà – dunque – essere desunta o da facta concludentia o da dichiarazioni dei singoli soggetti, che possano fungere da riscontro a particolari condotte.
 
 
A tale gamma di requisiti si deve, però, aggiungere un ulteriore elemento che la giurisprudenza, post riforma, ha valorizzato come idoneo a configurare una situazione di uso di gruppo.
Si tratta dell’ipotesi in cui “più persone decidano concordemente e unitariamente di consumare un quantitativo di droga già detenuto da una di esse”
La Sez. VI della Corte di Cassazione con la sentenza, 10 Marzo 2008, n. 29174 [(rv. 240580), D.C.M.M., CED Cassazione, 2008] ha apprezzato nella fattispecie la cd. “omogeneità teleologica della condotta del procacciatore rispetto allo scopo degli altri componenti del gruppo”
Questa decisione pone alcuni interrogativi, in quanto sembra porsi in conflitto con i principi sopra esposti.
In primo luogo, non convince affatto il concetto di omogeneità teleologica invocato in sentenza.
La nozione in parola presuppone, infatti, l’esistenza di un evidente, quanto originario rapporto finalistico fra più condotte tra loro, quindi, connesse.
L’acquisto della droga detenuta dal singolo – alla luce della prospettazione di cui alla sentenza – dovrebbe aver trovato, ab origine, ragione essenziale, nella consapevole destinazione all’uso di un gruppo di persone ben individuate, o sommariamente, individuate.
La realtà dei fatti, invece, porta a ritenere che la sequenza fattuale non si sviluppi, per nulla, nel senso prospettato.
Va, infatti, rilevato che non può parlarsi di nesso teleologico, laddove, come nella fattispecie, ci si trovi di fronte ad un comportamento – quello che assumere stimmate di strumentalità – che solo in via successiva, non premeditata e del tutto eventuale, e preordinato divenga prodromico, sul piano finalistico, ad altro comportamento.
Manca, infatti, in simile situazione una iniziale matrice comune, un unico disegno che avvinca i comportamenti descritti, i quali solo in progresso di tempo, paiono assumere un riconducibilità al medesimo scopo.
L’iniziale acquisto da parte del detentore, infatti, solo medio tempore viene orientato e considerato quale mezzo per l’uso del gruppo.
I componenti di questo sodalizio sono, invece, rimasti del tutto estranei alla determinazione originaria del singolo e non hanno affatto partecipato alla deliberazione concernente l’acquisto stesso.
Pare, dunque, di poter cogliere una patente frattura fra i due momenti in questione : l’esatto contrario di quanto suppone la nozione di nesso teleologico!
Pur riconoscendo, quindi, che quella in commento costituisca espressione di una visione palesemente ispirata al principio del favor rei, si deve affermare che ben limitati paiono gli ambiti applicativi di questo indirizzo.
L’approdo in parole può – al più – avere applicazione solo a condizione che sia fornita la prova rigorosa ed indefettibile del fatto che l’originaria detenzione fosse concepita ad uso esclusivamente personale (escludendo qualsiasi possibilità di spaccio o cessione) e che tale comportamento non penalmente illecito si sia trasformato, senza deroghe o digressioni di sorta, in modo diretto, nell’utilizzo di gruppo.
Si tratta, nella specie, di una prova certamente non agevole, perché involge l’elemento psicologico che presiede alla condotta detentiva del singolo e – al contempo – suppone riscontri in equivoci e coerenti con il sistema tratteggiato dalla giurisprudenza formatasi in relazione al vigente co. 1 bis dell’art. 73 dpr 309/90.
Ciò posto, chi scrive rimane indubbiamente perplesso e reputa opinabile la posizione espressa dalla Suprema Corte in questo particolare frangente, non ritenendo perfezionata l’ipotesi della codetenzione di gruppo, sì da impedire che il soggetto detentore si ponga in un rapporto di estraneità e di diversità nei confronti degli altri.
 
 
 
Si deve concludere, quindi, nel senso di ritenere che l’individuazione di specifiche situazione di conformità di condotte allo stereotipo dell’uso di gruppo postula necessariamente la sussistenza di quei requisiti che la sentenza 956/2008 ha indicato.
Altre e differenti ipotesi non appaiono – francamente – coerenti, né in fatto, né – soprattutto – in diritto con la struttura dell’istituto esaminato.
 
 
 
Carlo Alberto Zaina
 


[1] Guida al Diritto, 2005, 40, 78 nota di GALDIERI.
[2] Cfr . App. Milano Sez. II, 20-05-2008 , Ma.Mo. e altri, che ha affermato "In materia di stupefacenti, l’acquisto della sostanza stupefacente in nome e per conto degli altri, cui procede uno degli appartenenti ad un gruppo, può essere considerato come acquisto per uso di gruppo soltanto laddove venga accertato che gli altri componenti del gruppo abbiano avuto, fin dall’inizio, e cioè fin dal momento dell’acquisto, autonomo potere di fatto sulla cosa, in cui si sostanzia la detenzione. Ne consegue che l’acquisto della sostanza stupefacente e la successiva consegna agli altri soggetti si configura come cessione penalmente rilevante, in mancanza di detto accertamento, l’acquirente deve considerarsi l’unico originario detentore della sostanza. (Cass. n. 3442 del 10 giugno 2004; Cass. n. 31443 del 4 luglio 2006)"

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