Coletivização dos direitos e processo coletivo no Brasil

Coletivização dos direitos e processo coletivo no Brasil

Yvete Flavio da Costa

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Introdução

Se o Direito é a arte do bom e do justo, consistindo em viver honestamente, dar a cada um o que é seu e nunca lesar ninguém, como asseverou Ulpiano muitos séculos atrás, poderíamos dizer que o processo é o espetáculo. E esse espetáculo conta com um elenco muito vasto, algumas vezes incitando o próprio público a participar ativamente. Nesse contexto se insere o processo coletivo, sendo o mote da investigação aqui engendrada.

Ora, o novel ramo da processualística que vem sendo chamado de Processo Coletivo, compreende, partindo-se da concepção kelseniana, o conjunto de normas jurídicas destinado a regular a forma e o procedimento das ações coletivas. Pois bem, as ações não são coletivas por terem vários litigantes e sim por conterem como objeto da lide interesses coletivos.

Contudo, o que seriam estes interesses coletivos? Sem divagações muito profundas, somente pela semântica já arriscaríamos dizer serem os interesses comuns pertencentes a um conjunto de indivíduos, grande ou pequeno que chamaremos de coletividade. Também, lembrando Rousseau, são os interesses que transparecem na vontade geral. Seriam como bens dos quais todos se sentem um pouco donos.

Assim, surge a temática de se estudarem os interesses coletivos lato sensu, dissecados pela doutrina em difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. Tais interesses serão objetos de análise neste trabalho. Dessa forma, na sistemática jurídica nacional, temos dois grandes instrumentos de proteção a esses direitos, sendo a Ação Popular e a Ação Civil Pública. Da mesma maneira, essas ações serão estudadas no curso do trabalho, com maior enfoque na segunda.

Dada a importância que os estudos em processo coletivo têm atingido ultimamente, começou uma campanha para a codificação deste ramo, pugnando-se por um código de processo coletivo, inclusive com a recente elaboração de um projeto de nova lei de ação civil pública. Contudo, enquanto tal iniciativa não se consolida, compete-nos averiguar também a pertinência de algo muito aclamado atualmente, que é a posição confortável da ação civil pública como procedimento coletivo padrão.

Como objeto do presente estudo, tem-se o processo civil coletivo, com análise realizada a partir dos elencados no artigo 3º do projeto de lei que disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos e das tentativas de codificação do processo coletivo no Brasil e na Ibero-América. A temática abordada compreende os princípios escolhidos pelo legislador para compor a sistemática do projeto da nova lei da ação civil pública e dos anteprojetos de códigos relatados. Deste modo, serão analisadas as questões atinentes aos preceitos processuais constantes do projeto, para depois se ousar criticar a forma como o processo coletivo vem sendo encarado no Brasil.

 

1. Os direitos transindividuais

A temática dos direitos difusos e coletivos tem suscitado grandes divagações entre os doutrinadores do Direito. Seja pela relativa novidade ou pela abrangência de questionamentos, o tema desperta profícua discussão teórica, bem como instiga os operadores do Direito na prática cotidiana, sobejamente os processualistas. Não é segredo que a processualística caminha no sentido da instrumentalização do processo3, rechaçando o formalismo barato e trazendo novas proposições como a efetividade do Direito, o acesso à Justiça e o processo coletivo. O moderno Direito Processual, conquanto seja ramo do Direito, vestido da dogmática jurídica, tem abraçado a zetética como imperativo teleológico. Foi, sobretudo, a coletivização dos direitos a responsável por impelir o processo a buscar novas formas de solução de litígios por meios de novos instrumentos processuais – ações – visando tutelar os direitos transindividuais.

A nova Carta Magna brasileira de 1988, já com a alcunha de Constituição Cidadã, logrou positivar em seu corpo tanto os direitos metaindividuais quanto propiciar abrigo a institutos processuais de garantia dos direitos nela previstos. Os direitos coletivos, na denominação que lhes é dada pela Lei Maior, estão distribuídos nos artigos 5º e 6º, mas encontram-se direitos desta natureza também no título da Ordem Social, como o direito ao meio ambiente4. Outros direitos da mesma forma coletivizados são os dos consumidores. O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 81 traça alguns parâmetros de tutela dos direitos transindividuais. A Constituição é solene ao garantir a defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural a qualquer cidadão por meio da Ação Popular (art. 5º, LXXIII).

No cerne do ordenamento jurídico brasileiro, encontram-se vários diplomas que viabilizam a tutela coletiva, como: a Lei n. 4.717/65 da Ação Popular, a Lei n. 7.347/85 da Ação Civil Pública e a Lei n. 8.078/90 do Código de Defesa do Consumidor. Também outras regras que orbitam em torno dos direitos supraindividuais, como: a Lei n. 7.913/89 (proteção dos investidores do mercado de valores mobiliários), a Lei n. 7.953/89 (defesas dos interesses da pessoa portadora de deficiência), a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a Lei n. 8.884/94 (lei do abuso do poder econômico), a Lei n. 6.766/79 (parcelamento do solo urbano) e a Lei n. 8.429/92 (lei da improbidade administrativa).

Pode-se dizer que os direitos chamados de coletivos em sentido amplo são relativamente novos, não em sua essência, mas no fato de terem sido e ainda estarem sendo positivados recentemente no corpo dos ordenamentos e nas cartas constitucionais das nações. Assim, é imprescindível uma explanação acerca dos mesmos. Eles se dividem em coletivos, difusos e individuais homogêneos, segundo a doutrina moderna e mais acurada5. Atente-se para o fato de a classificação empregar aqui o termo “coletivos” em sentido estrito, pois coletivo lato sensu designaria toda a categoria abrangida pelos direitos que transcendem a individualidade da pessoa humana.

 

1.1 fundamentação histórica dos direitos coletivos

A origem dos direitos coletivos é menos importante do que a origem da tutela de direitos coletivos. De uma forma geral, sempre existiram direitos coletivos, contudo, as primeiras mostras de amparo jurídico a eles se deram na Idade Média através de seus processos corporativistas. Mas foi principalmente com a organização dos trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho que se começou a pensar em direitos coletivos.

Os movimentos sociais reivindicatórios dos direitos coletivos, tendo tomado impulso nos Estados Unidos da América da primeira metade do século XX com relação aos direitos trabalhistas e depois na segunda metade da mesma centúria com relação aos direitos das minorias e demais pessoas segregadas, mais tarde os consumidores na emergência da pós-modernidade, sublinharam a importância do desenvolvimento teórico dos antigos modelos medievais de ações coletivas, até porem em cheque aqueles valores de uma ciência do processo de filiação filosófica positivista, cunho individualista e instrumental do direito privado. 6

No Brasil, o processo coletivo tem sua inspiração e sua origem longínqua nas class actions norte-americanas. Pode-se inferir que, embora seja instituto importado do direito alienígena, aqui não se adotaram os critérios do Fedeal Rules of Civil Procedure7, fato que torna ainda mais clara a necessidade de se debruçar sobre a matéria referente aos princípios que regem ou regerão o direito coletivo brasileiro.

 

1.2 distinção necessária dos direitos metaindividuais

Indubitavelmente, o cerne da distinção dos direitos coletivos perpassa o declínio da dicotomia público-privado. Antes de nos debruçarmos sobre os direitos coletivos, convém mencionar a diferença entre interesse público e privado. Como já aludido, não é segredo que tal distinção repousa na ancestral dicotomia público-privado, concluindo-se que os interesses públicos são aqueles regidos pelos princípios e regras de direito público (legalidade, publicidade, etc) e os privados os regidos pelos princípios e regras de direito privado (autonomia da vontade, liberdade contratual, etc). 8

Contudo, tal separação não é satisfatória, pois é possível que os interesses coletivos tenham relação com os privados como nos individuais homogêneos. Assim, podemos dizer que existem duas espécies de interesses: os puramente individuais (o interesse do locador de receber o aluguel, por exemplo) e os metaindividuais (o interesse da sociedade em ver preservado o meio-ambiente, por exemplo). A questão que se levanta é se os interesses coletivos devem ser públicos, para que possam ser tutelados por princípios e regras de direito público, uma vez que é da matriz teleológica do Estado Democrático de Direito a consecução do bem comum9, o qual só se viabiliza quando os direitos comuns do povo recebem tutela adequada. O interesse coletivo é diferente do interesse público, entendido este como o destinado aos objetivos dos entes públicos.

Convém esclarecer que existe uma distinção entre o interesse comum, mera pretensão psicológica, e o direito subjetivo, que seria o interesse a que o Direito oferece amparo jurídico10. Entretanto, modernamente os termos interesse e direito subjetivo têm se confundido, sobretudo com a doutrina dos interesses legítimos de Mancuso11 que são direitos em potência, pois já desfrutam de certa proteção jurídica. Em certa medida, estes interesses se aproximam dos transindividuais.

Antes de esmiuçar a questão da distinção entre os tipos de interesses coletivos, que será objeto dos próximos tópicos, rememorando o conceito de vontade geral apresentado por Rousseau12, como sendo a convergência das vontades individuais, Luciano Velasque Rocha infere que “[…] o interesse coletivo pode ser encarado com a síntese dos interesses individuais”. 13

Para uma melhor compreensão dos interesses coletivos lato sensu, faz-se necessária a explicação da transindividualidade com divisora de águas. Um direito só pode ser considerado coletivo quando nele puder ser identificada uma extensão no que tange aos sujeitos. Essa extensão é a transindividualidade. É ela que permite verificar a abrangência de um direito. Barbosa Moreira alarga esse conceito ao dizer que a transindividualidade pode ser essencial ou acidental14. Essencial é quando o direito não pode ser desmantelado, tendo em sua natureza um objeto indivisível (difusos e coletivos stricto sensu). A acidental decorre da situação concreta ou de um permissivo legal (individuais homogêneos). Passemos agora a analisar cada espécie de direitos coletivos em sentido amplo individualmente.

 

1.3 os direitos difusos

Já vimos que nos direitos difusos a transindividualidade é essencial. A primeira definição nítida dos direitos supraindividuais foi feita pelo Código de Defesa do Consumidor que em seu artigo 81 dispõe:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Extraem-se três características fundamentais dos direitos difusos. São indivisíveis, ou seja, não é possível entregar a cada indivíduo afetado a sua parcela de direito. Os sujeitos são pessoas indeterminadas, melhor seria dizer indetermináveis, já que não se podem identificar com precisão todos os indivíduos abrangidos pelo interesse. E, por fim, os titulares se apresentam como ligados apenas por circunstâncias de fato, o que vale dizer que não subjaz relação jurídica alguma entre eles.

Além das características já apontadas, Mancuso ainda assinala para a inerente conflituosidade existente nos interesses difusos em virtude de sua desagregação e fluidez, o que faz aparecer entre os sujeitos atingidos certo antagonismo. Vale lembrar a contenda entre o desenvolvimento econômico e os ambientalistas dentro de um direito difuso (o ao meio ambiente), que resplandece na necessidade de produzir e na necessidade de preservar. Poderíamos ainda citar outros exemplos anotados por Ada Pellegrini Grinover:

O interesse à contenção dos custos de produção e dos preços contrapõe-se ao interesse à criação de novos postos de trabalho, à duração dos bens colocados no comércio; o interesse à preservação das belezas naturais contrapõe-se ao interesse da indústria edilícia; o interesse ao transporte automobilístico não poluente e barato contrapõe-se ao interesse por um determinado tipo de combustível etc. 15

Na concepção de Péricles Prade, em dissertação sobre o tema, existem cinco traços marcantes que distinguem os interesses difusos dos demais. São eles, a ausência de vínculo associativo entre os titulares, o alcance a uma cadeia abstrata de pessoas, a potencial e abrangente conflituosidade que lhes é inerente, a ocorrência de lesões disseminadas em massa e a presença apenas de vínculos fáticos entre os titulares dos interesses. 16

Destarte, feita a devida menção aos traços distintivos dos direitos difusos, convém amarrar a exposição com o conceito claro e objetivo de Mazzilli:

Os interesses difusos compreendem grupos menos determinados (melhor do que pessoas indeterminadas, são antes pessoas indetermináveis), entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato conexas. 17

 

1.4 os direitos coletivos em sentido estrito

O estudo desses direitos comporta uma primeira ponderação, embora já mencionada, a da escolha da nomenclatura em direitos coletivos stricto sensu. Ela se faz necessária justamente para diferenciar estes direitos do gênero direitos coletivos, que abarca estes, os difusos e os individuais homogêneos. Remetendo-se o conceito ao contido no inciso II do parágrafo único do já mencionado artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, pode-se perceber que o traço diferencial dessa categoria de interesses com a dos difusos consiste na possibilidade de determinação dos titulares e na existência de uma relação jurídica de fundo.

Para exemplificar, poderíamos fazer alusão a uma categoria de trabalhadores ou aos associados de um clube de desportos, mas também ao grupo de moradores de um determinado bairro ou a certa parcela de contribuintes obrigada ao pagamento de um determinado imposto. Demanda melhor julgamento a questão atinente à relação jurídica base. É preciso que o liame jurídico se dê antes da ocorrência do dano ao grupo. Caso a motivação da lide coletiva venha a ocorrer em momento ulterior, entende-se tratar de hipótese de interesse difuso, uma vez que os litigantes estariam unidos por mera circunstância de fato.

Em síntese, os interesses ou direitos coletivos em sentido estrito são aqueles de natureza indivisível, cujos sujeitos titulares são conhecidos, determinados ou determináveis, e que possuem entre si uma relação jurídica basilar. 18

 

1.5 os direitos individuais homogêneos

Neste ponto, remetemos o exame à já explicitada distinção entre os direitos essencialmente coletivos e os acidentalmente coletivos, cunhada magistralmente pelo professor José Carlos Barbosa Moreira19. Os direitos individuais homogêneos se inserem justamente na categoria dos acidentalmente coletivos. São interesses aos quais o direito, por meio de uma ficção jurídica, empresta a condição de coletivos, permitindo que sejam tutelados pelos mesmos princípios e regras que regem os direitos ou interesses difusos e coletivos.

Tal tutela tem suas raízes nas class actions norte-americanas. O permissivo legal se faz preciso pela dificuldade, para não se dizer impossibilidade, de se tutelar efetivamente tais interesses, por causa da dimensão da quantia de sujeitos por eles abrangidos.

A ficção jurídica atende a um imperativo do direito, realizar com efetividade a Justiça frente aos reclames da vida contemporânea. Assim, tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada. 20

Portanto, dada a impossibilidade do litisconsórcio é que se possibilitou a tutela coletiva de tais direitos. Nos dizeres da maior parte da doutrina, os interesses individuais homogêneos são em essência individuais, divisíveis e têm sujeitos indubitavelmente determinados21. Entretanto, devido a possuírem como pano de fundo uma origem ou fato comum, dão ensejo a um matiz supraindividual. O exemplo mais clássico de tal situação se refere a um grupo de consumidores lesados por uma cobrança abusiva. A única marca que confere homogeneidade aos direitos que emergem dessa lesão é o fato de todos terem contratado com certa instituição financeira, ilustrativamente. Cada um deles pode promover uma ação individual, ou podem promovê-la única, respaldados pelo condão coletivo que a lei lhes confere.

Só resta uma ponderação a ser feita, que diz respeito à sobredita origem comum. Esta resulta de sua procedência, ou seja, do ato ou fato que a ocasionou. Sendo este o mesmo, verifica-se a homogeneidade dos interesses, ainda que possa haver descompasso temporal. Voltando ao exemplo anterior, não tem relevância se os consumidores contrataram todos ao mesmo tempo ou se cada qual numa data específica, mas sim se a cobrança abusiva dirigida a eles decorre da mesma instituição com substrato num mesmo modelo de contrato, submetendo-se às mesmas cláusulas.

 

2. A tutela dos direitos supraindividuais

Se a força de um povo equivale à força de seu sentimento de justiça22, não se pode esquecer que os direitos supraindividuais representam a totalidade do povo perante a Justiça, e um povo que não tem seus direitos comuns bem resguardados não tem força nem pode ansiar pela Justiça. Como afastar essa situação se não por meio da criação de instrumentos de tutela dos direitos coletivos? Como pode essa tutela ser efetiva sem uma fundamentação teórica abalizada?

É paradigmática a lição de Bobbio neste sentido de que “[…] O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje não é tanto de justificá-los mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político” (grifo do autor)23. Ora, a coletivização dos direitos precisa ser encarada do ponto de vista processual, sobejamente em se pensando o Direito como meio de transformação social. Ressalte-se que “a tutela dos interesses difusos e coletivos representa um importante passo na superação da visão individualista do processo, mais ligadas com as peculiaridades da sociedade de massa”. 24

É preciso fazer uma parada neste ponto em prol de uma distinção entre tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São duas as considerações necessárias, uma quanto à natureza dos direitos em litígio e a outra quanto à legitimidade para demandá-los. A primeira parece-nos evidente, na medida em que foi discorrida exaustivamente a dualidade existente na essência dos direitos coletivos lato sensu. Quando tratamos de direitos essencialmente coletivos, ou seja, os difusos e coletivos stricto sensu, estamos diante de real tutela de direitos coletivos. Do mesmo modo, ao tratarmos de direitos cuja natureza coletiva se faz apenas acidentalmente, ou seja, os individuais homogêneos, estamos lidando com a hipótese de tutela coletiva de direitos, o que vale dizer, com a utilização de meios de tutela jurisdicional destinados a proteger e amparar direitos essencialmente coletivos para tutelar também direitos acidentalmente coletivos.

No que diz respeito à questão suscitada da legitimidade, o desencontro doutrinário e legislativo é grande. Muito perspicaz é o comentário de Donaldo Armelin de que “a problemática da legitimidade é rica e multifária, só podendo ser deslindada após uma tomada de posição a respeito de temas fundamentais do processo” 25. Assim, foge ao escopo deste trabalho uma dissecção completa do tema, ficando apenas consignadas linhas gerais. A doutrina costuma qualificar a legitimidade nas ações coletivas como sendo autônoma, extraordinária, exclusiva, concorrente e disjuntiva. 26

Observe-se ter o Brasil adotado um sistema misto quanto à legitimação ativa nas ações coletivas: a legitimação de órgãos do poder público, a legitimação de pessoas jurídicas de direito privado e a legitimação do particular. Via de regra, ela ocorre através do instituto da substituição processual. Neste diapasão, Vivian Rigo esclarece:

Afastando-se dos conceitos e classificações tradicionais da legitimidade para agir individual, é possível afirmar, na esteira da doutrina majoritária, que, na tutela coletiva, há legitimidade autônoma (o legitimado está autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito litigioso), exclusiva (somente o legitimado extraordinário pode ser a parte principal do processo), concorrente (mais de um legitimado está autorizado a discutir em juízo determinada situação jurídica) e disjuntiva (cada legitimado atua independentemente da vontade dos demais co-legitimados). A doutrina e a jurisprudência têm se ocupado em definir a classe de legitimidade existente na tutela coletiva. Sem embargo de entendimento diverso, observa-se a incongruência de se utilizar, nas ações coletivas, a clássica dicotomia do direito processual ortodoxo que classifica a legitimidade processual em ordinária e extraordinária, pois tais conceitos são adequados tão-somente às relações intersubjetivas e não às transindividuais. Nessa senda, surgiram alternativas doutrinárias, dentre elas o entendimento que defende que, na tutela coletiva, a legitimidade é autônoma para a condução do processo. 27

Portanto, em sede de tutela de direitos coletivos no Brasil, tem-se somente a mencionada legitimação extraordinária, autônoma, concorrente, exclusiva e disjuntiva. No tocante à tutela coletiva de direitos, ocorre o inverso: a legitimação é individual e ordinária, mas pode ser a mesma da tutela de direitos coletivos por permissão legal.

Em última análise, acrescente-se:

A defesa dos interesses difusos e dos interesses coletivos somente se faz coletivamente, e a dos interesses individuais homogêneos pode ser feita de forma coletiva, mas também na modalidade tradicional, ou seja, onde o próprio interessado tutela a parcela do seu interesse, ainda que na hipótese outros tantos titulares detenham situações idênticas. 28

 

2.1 a ação popular

Trataremos agora rapidamente dos aspectos principais da ação popular prevista no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição (art. 5º, LXXIII) e disciplinada pela Lei n. 4.717/65.

A Constituição Federal de 1988 veio a ampliar o objeto da ação popular ao garantir a defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural a qualquer cidadão. Desta feita, a ação popular se insere na modalidade corretiva, já que visa a anular ato de autoridade lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico-cultural e restabelecer o status quo ante.

Segundo Mancuso deve ser entendida como popular no contexto jurídico nacional

A ação que, intentada por qualquer do povo (mais a condição de ser cidadão eleitor, no caso da ação popular constitucional), objetive a tutela judicial de um dos interesses metaindividuais previstos especificamente na norma de regência, a saber: a) a moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimônio público lato sensu (erário e valores artísticos, estéticos, históricos ou turísticos), no caso da ação popular constitucional […]; b) a anulação de ato de naturalização, objeto da ação popular prevista no art. 35, § 1º, da Lei 818 de 18.09.1949. 29

No que se refere a aspectos procedimentais da ação popular, cabe mencionar a competência jurisdicional ampla e aberta, consignada no art. 109, I da Constituição Federal (foro do domicílio do autor; lugar onde se deu o ato ou fato discutido; onde esteja a coisa; ou o Distrito Federal). Note-se que os critérios para atribuição de competência foram vários (territorial, pessoal e funcional).

Ressalte-se a questão do litisconsórcio necessário quando estiverem autoridades ou administradores no pólo passivo (art. 1º da Lei de ação popular). Quanto ao procedimento da ação popular, é o conjunto probatório que determinará sua extensão. Em regra, havendo provas orais ou periciais a produzir, o rito é o ordinário. Contudo, não havendo provas a se produzir, a lei já previa a possibilidade de julgamento antecipado da lide (art. 7º, V). A lei também prevê prazo especial de 20 dias para a apresentação de defesa.

 

2.2 a ação civil pública

A ação civil pública está regulada em nosso ordenamento jurídico na Lei n. 7.347/85. Trata-se de lei anterior à Constituição de 1988 que foi recepcionada. No entanto, essa ação ganhou destaque no direito pátrio, e conseqüentemente na doutrina, com as mudanças introduzidas pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990.

Regulou, assim, o Código de Defesa do Consumidor, os aspectos mais importantes da tutela jurisdicional coletiva, desde a problemática da competência e da legitimação até a da execução, passando pela coisa julgada e os seus efeitos, além da questão da litispendência e das definições conceituais pertinentes aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. 30

Houve uma ampliação dos direitos possíveis de serem defendidos via ação civil pública, ou seja, os direitos metaindividuais do art. 81 do referido código.

O objetivo maior da ação civil pública é evitar que a inércia do titular do interesse coletivo, por não querer ou não poder promover sua defesa, ou, ainda, por não poder ser identificado (direitos difusos), venha a causar prejuízo à coletividade.

Caracteriza-se a ação civil pública, assim, por ser de iniciativa de uma parte que é precisamente ‘pública’. […] Podemos, assim, conceituar a ação civil pública como o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar, na esfera civil, a função jurisdicional. 31

Perceba-se que este conceito está um pouco defasado em virtude da ampliação do rol de legitimados à propositura da ação civil pública. Desta feita, melhor conceitua-se a ação civil pública nos dizeres de José Marcelo Menezes Vigliar:

Seria a ação civil pública o direito/poder de se postular em juízo um provimento jurisdicional que solucionasse um conflito de interesses, onde e quando num dos pólos da demanda houvesse a presença de interesses transindividuais, definidos e caracterizados na forma também já apresentada, deduzidos por um dos legitimados. 32

No que se refere às condições da ação, vale destacar o problema do interesse de agir. O que autoriza o Ministério Público a agir é sempre o interesse público. Portanto, para ele, o interesse de agir está pressuposto, decorre da lei.

Outro aspecto importante, que precisa ser mencionado quando se trata de ação civil pública é a questão da disponibilidade e da obrigatoriedade. O Ministério Público não está obrigado a propor a ação (princípio da obrigatoriedade temperada) se houver razões de conveniência e oportunidade que indiquem a sua desnecessidade. Contudo, sendo o interesse tutelado indisponível, o parquet também não poderá praticar atos de renúncia, transação, confissão ou reconhecer a procedência do pedido quando no pólo passivo, o que nos leva a concluir que a ação civil pública é indisponível. 33

Justamente por isso, é que há a expressa previsão de assunção pela instituição do pólo ativo da demanda caso haja desistência infundada dos outros legitimados (art. 5º, § 3º da lei de ação civil pública). Isso decorre do dever de atuação do Ministério Público como custos legis. 34

Resta abordar que, assim como a lei da ação popular, a Lei n. 7.347/85 é uma lei processual. Não visa à criação de normas para regular o comportamento das pessoas na sociedade. Contém apenas regras procedimentais a serem seguidas pelas partes e pelo juiz quando houver um conflito que envolva interesses coletivos nela especificados. 35

 

2.3 outras ações coletivas

Em tese, toda e qualquer ação que discuta direitos transindividuais pode ser classificada como coletiva. Em nossa rápida elucidação, tratamos superficialmente de dois diplomas fundamentais de tutela de direitos coletivos no Brasil, a ação civil pública e a ação popular. Todavia, ainda precisaríamos destacar o mandado de segurança coletivo pela dimensão que vem tomando e pelos estudos desenvolvidos.

Não há como negar que a grande e primordial inovação produzida pelo inciso LXX do art. 5º da Constituição foi a de transformar o mandado de segurança em instrumento, não propriamente para tutela de direitos coletivos, e sim para a tutela coletiva de direitos subjetivos individuais. Poder-se-ia, sem erro, denominar a nova espécie de ação coletiva de mandado de segurança. 36

Há também as ações coletivas dos direitos individuais homogêneos (tutela coletiva de direitos individuais) e as ações coletivas passivas. Isso sem mencionar o caráter supraindividual que possuem as ações declaratórias de inconstitucionalidade e a argüição de descumprimento de preceito fundamental, por exemplo.

 

3. O projeto de nova lei de ação civil pública

Examinaremos agora o projeto de lei número 5.139 de 2010, que tramitou no Congresso Nacional, sendo depois rejeitado pela Comissão de Constituição e Justiça, e que estabeleceria uma nova lei para disciplinar o já consolidado instituto jurídico da Ação Civil Pública.

 

3.1 as intenções do legislador

Sentindo a defasagem do atual sistema da Ação Civil Pública no Brasil e inspirados por recentes avanços nos meios de tutela coletiva como o Código do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, alguns juristas que figuram no cenário nacional como precursores do estudo do processo coletivo entre nós, pugnaram por uma revisão do instituto, que culminou na feitura do projeto. O projeto de Lei no. 5.139 de 2010 foi inspirado no Código-modelo de processos coletivos para Íbero-América e nos dois anteprojetos do Código Brasileiro de Processo Coletivo elaborados no âmbito da Universidade de São Paulo – USP, com participação do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, e da Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ, respectivamente.

Entre os principais anseios do legislador estão: uma melhor sistematização processual da ACP, a criação de conceitos e institutos próprios, a ampliação das matérias tratadas pelo diploma e a superação da filosofia liberal-individualista que permeou a feitura do Código de Processo Civil de 1973 e limitou a atual lei de ACP37. Vê-se que os motivos são relevantes, mais adiante veremos se o projeto conseguiu levá-los a cabo.

 

3.2 o rol principiológico do art. 3º

A possível codificação do processo coletivo renasceu com o projeto de lei número 5.139 de 2009, de iniciativa do Executivo, que tramitava no congresso nacional estabelecendo uma nova lei de ação civil pública, sendo, contudo, rejeitado. Instituía um sistema único de ações coletivas dotado, inclusive, de principiologia própria, e clama por uma análise apurada. O legislador elencou vários princípios nos incisos do rol do art. 3º do referido projeto, a saber:

I – amplo acesso à justiça e participação social;

II – duração razoável do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instâncias;

III – isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e máxima eficácia;

IV – tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito;

V – motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados;

VI – publicidade e divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade;

VII – dever de colaboração de todos, inclusive pessoas jurídicas públicas e privadas, na produção das provas, no cumprimento das decisões judiciais e na efetividade da tutela coletiva;

VIII – exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e

IX – preferência da execução coletiva.

Claramente que não se trata de rol taxativo, vez que dispõe sobre princípios e, como já verificamos serem os mesmos passíveis de coexistência sem conflitarem como acontece com as regras, nada impede que outros princípios sejam aplicados ao processo coletivo. Parece dispensável dizer que os princípios gerais do processo, tais como contraditório e ampla defesa têm amplo cabimento. Estudaremos agora, paulatinamente, todos os preceitos enumerados no referido artigo.

O inciso um do art. 3º traz “o amplo acesso à Justiça e participação social”. Tal orientação precisa ser desdobrada. É evidente que um processo que aspire ser coletivo deve estar lastreado num amplo e irrestrito acesso à Justiça. Contudo, já podemos fazer aqui uma crítica, pois o legislador, novamente, deixou de incluir o cidadão entre os legitimados à propositura da ação civil pública. Fica prejudicado se falar em amplo acesso à Justiça com restrições. Quanto à participação social, é indiscutível que ela deva ocorrer, haja vista se tratar de um processo que tutela direitos que ultrapassam a esfera individual. Desse modo, parece-nos estritamente indicado que à sociedade seja dada a possibilidade de acompanhar e participar das demandas coletivas.

Como resposta à morosidade da Justiça brasileira, o legislador se precaveu que o processo coletivo pudesse durar demais a ponto de prejudicar a coletividade da qual intenta resguardar os interesses, dando-lhe prioridade no processamento, conforme o inciso segundo. Nos termos do terceiro inciso, em que pese a isonomia, economia processual e máxima eficácia, que nos parecem mais reafirmações de princípios do processo como um todo, pois não precisariam constar do rol do art. 3º, o legislador estatuiu uma tal flexibilização procedimental. Ora, não nos apetece que o rito possa ficar mudando ao sabor do desenrolar da lide, assim, preferimos pensar que seja uma possibilidade de processamento por todos os ritos e não somente pelo ordinário. Orientação deveras temerária.

O inciso quarto traz o grande objetivo das tutelas coletivas ao sacramentar: “tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito”. É mais uma afirmação da finalidade do processo do que um princípio propriamente dito. No inciso quinto, encontramos: “motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados”. Ora, a motivação com conseqüente fundamentação das decisões judiciais é um requisito constitucional (art. 93, IX), porém, o que nos chama a atenção neste dispositivo é o concernente aos conceitos indeterminados. Louvável a iniciativa do legislador de forma a coibir a obscuridade das decisões calcadas em conceitos jurídicos indeterminados, contudo, desnecessária a cautela visto tal incerteza poder ser facilmente obstada pelos embargos de declaração.

O inciso sexto prescreve o já tão aplaudido princípio da publicidade, o que nem seria tão preciso, mas o faz com o intuito de dar uma veste nova ao mesmo quando é solene ao dizer: “divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade”. Agiu bem o legislador ao colocar essa extensão pelo fato de um processo coletivo precisar ser divulgado à coletividade. Se há um preceito pelo qual o legislador merece toda a aclamação, é o contido no inciso sétimo. Nós o traduziríamos por princípio da solidariedade processual, visto que todos devem colaborar com o bom andamento dos autos, facilitando a instrução e não obstruindo o bom cumprimento das decisões, pois se trata, em última análise, de um processo que interessa a toda a comunidade por definição. E arriscaríamos dizer mais, dever de colaboração sob pena de responsabilidade civil.

No oitavo inciso vem escrito: “exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo”. Esse inciso, embora traga princípios aparentemente intrínsecos, procede bem ao consigná-los, pois é ilógico se pensar em um processo versando sobre direitos metaindividuais que admita que as próprias partes, seus procuradores ou os terceiros envolvidos ou chamados a participar possam causar lesão a esses mesmos direitos. O último inciso reitera a preferência pela execução coletiva, nada de mais coeso.

 

3.3 por uma sistematização dos princípios do rol

Qual a finalidade última do processo coletivo? Do ponto de vista da teoria da instrumentalidade, deve servir como meio para garantir a eficácia dos direitos materiais supraindividuais da coletividade. Para se alcançar este objetivo, faz-se imprescindível uma tutela ampla e eficaz que só é obtida quando se criam institutos processuais próprios.

A doutrina não discorda a respeito da importância da posição do parquet na defesa dos direitos coletivos38. Contudo, há o risco de se criar um processo coletivo capenga no Brasil, lastreado apenas no diploma da ação civil pública, pois esta lei, diferentemente do que ocorre no direito americano, não confere legitimidade ativa ao cidadão, ainda que este atenda a requisitos legais. O projeto de lei abrange e dispõe sobre os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, mas guarda legitimidade restritiva. O cidadão, per si, só pode recorrer à ação popular, e em suas hipóteses restritas.

Conforme já mencionado no item anterior, o projeto de lei não foi inovador na escolha dos fundamentos axiológicos do processo coletivo. O rol do artigo 3º enumera vários princípios, contudo de forma assistemática. Já dissemos que para que o Direito Processual Civil Coletivo se afirme como ramo da ciência jurídica, ele precisa de um objeto bem definido e estar lastreado nos fundamentos apropriados a afirmá-lo como tal, de forma a não se constituir numa reprise do processo civil individual com mais litisconsortes e terceiros interessados.

O que queremos deixar claro é a contradição entre os princípios processuais coletivos e alguns dispositivos do projeto de lei, notadamente, no que se refere aos legitimados.

 

4. A ação civil pública como procedimento coletivo padrão

4.1 considerações preliminares

É possível assinalar que, de maneira inquestionável, a tutela dos direitos coletivos merece a atenção da doutrina, estando comprovada sua importância também do ponto de vista estatístico, sendo que hoje tramitam inúmeras ações coletivas no Judiciário brasileiro, aumentando este número dia após dia. Até o momento, já se podem enumerar duas conclusões. Primeiramente, há um movimento pela codificação do direito processual coletivo e não apenas em âmbito nacional, que motivou mas não inspirou o legislador do projeto de Lei n. 5.139 de 2009, uma vez que neste ainda figura a ação civil pública como procedimento maior, de forma que temos um projeto de lei de ação civil pública e não de ações coletivas. Segundo, existe uma tendência de universalização da ação civil pública, seja porque a ação popular ficou um tanto esquecida, para não se dizer desacreditada39, ou pela razão de o Ministério Público estar fazendo uma grande propaganda do instituto em seus congressos e conferências, em virtude da ampliação de sua competência e de esta instituição ter se tornado, nos últimos anos, o grande guardião da sociedade.

Por outro lado, a despeito da imaturidade democrática do Brasil, Rodolfo de Camargo Mancuso infere que o parquet tem desempenhado a contento suas funções, principalmente no que concerne à ação civil pública, haja vista que o número de ações desta natureza propostas pelo órgão supera em muito o número de ações propostas pelos outros co-legitimados do art. 5º da Lei n. 7347/8540. Entretanto, há quem sustente que a natureza dos interesses protegidos na ação em foco é mais que coletivo, é geral; portanto “a titularidade desta ação não recairá no indivíduo, mas em um órgão” 41. A favor da legitimidade ativa do cidadão para intentar ação civil pública, argumenta-se a correlação do instituto como o da ação popular no tocante a algumas matérias, chegando-se ao absurdo de se ter dois meios de tutela para os mesmos interesses com apelidos diferentes.

 

4.2 o problema da efetividade

Cumpre saber se a ação civil pública conseguirá, a partir da importância que vem ganhando, propiciar uma tutela efetiva dos direitos transindividuais. Não se pode basear toda a tutela dos interesses coletivos neste instituto, haja vista que possui legitimação ativa restritiva que permanece no projeto de lei. Aponte-se o paradoxo de se tutelar direitos coletivos através de um instrumento em que nem toda a coletividade possui legitimidade ativa. Também, ressalte-se a limitação das matérias discutíveis em sede de Ação Civil Pública. Outros meios devem ser citados como os mandados de segurança e de injunção coletivos.

O status da ação civil pública se nos afigura como maléfico ao bom andamento do que pode ser um processo coletivo dinâmico e moderno no Brasil. Antes de precisarmos de uma nova lei de ação civil pública, precisamos de uma lei que discipline as ações coletivas em geral42. Todavia, o que se nota é a colocação da ação civil pública como instrumento basilar, sendo que ela é espécie do gênero ações coletivas e não deveria assumir tal preponderância. Isso já nos leva à segunda conclusão apontada. Pela análise dos princípios que encontramos no rol do art. 3º do projeto, verificamos que a intenção do legislador foi progressista, contudo, de maneira meramente enumerativa, deixou de sistematizar os princípios que apontou. Razão esta que talvez tenha ensejado sua rejeição pela Comissão de Constituição e Justiça.

Resta mencionar que a razão de haver uma possibilidade de tutela de direitos coletivos via de um órgão institucional (Ministério Público) no Brasil deve ser um paliativo. É preciso que a coletividade assuma sua condição de cidadã e passe a litigar ativamente por si própria. Somente assim pode-se criar uma consciência coletiva. A interferência reiterada do MP pode gerar uma espécie de clientelismo. Os direitos, como disse Hannah Arendt em outro contexto43, não podem ser dados, mas sim construídos, destruídos e reconstruídos.

 

5. Os princípios no contencioso coletivo

5.1 Teoria dos princípios

Na pós-modernidade, principalmente depois das teorias de Alexy e Dworkin, a doutrina tem se preocupado em fazer a distinção entre princípios e regras. Isso reflete uma superação do positivismo clássico, que já vinha sendo questionado pelo constitucionalismo emergente das declarações de direitos fundamentais e das cartas constitucionais dos países no pós-guerra. Evidentemente, a concepção do direito com base nos princípios, representa uma ruptura com as tradições e inaugura uma nova etapa da metodologia do direito. “O Estado contemporâneo […] não dispensa a conformação das regras aos princípios constitucionais e sabe que isso somente pode ser feito com o auxílio da jurisdição.” 44

Contudo, como não é do objetivo deste artigo entrar nesta celeuma, deixamos consignado apenas o conceito de Humberto Ávila, como paradigma da discussão em torno dos princípios jurídicos. Em suas palavras, eles seriam:

[…] normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção. 45

Encerramos nossa breve exposição sobre os princípios jurídicos, com a consideração de que, no atual contexto e estágio metodológico do Direito, o fato de o princípio assumir a condição de norma representa inquestionável avanço teórico. Antes, os princípios gozavam apenas de juridicidade, assim como os costumes, com o pós-positivismo, ganham a normatividade, passando a serem considerados na ciência do Direito com o respeito e o status que merecem.

 

5.2 Críticas sobre os princípios e o processo coletivo

De que nos vale a existência de princípios no processo civil coletivo? Ora, vamos rememorar a dicção do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Diz o citado dispositivo que, na omissão da lei, o magistrado decidirá com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito. Se o intuito maior do processo coletivo é se instituir como um meio eficaz de tutela dos direitos transindividuais e, se tais direitos nunca se consubstanciam em róis taxativos, não faltarão casos em que a legislação poderá ser omissa para que o juiz tenha que se valer dos princípios que regerão o processo coletivo. E mais, a vital importância dos princípios está no artigo que se segue, da mesma lei: “Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Remetemos a exposição ao já tratado ponto da teoria dos princípios. Se dissemos que os princípios servem, principalmente, para alicerçar as normas do ordenamento jurídico e para fazer com que a estrutura toda apresente coesão, não é somente no ramo processual coletivo que eles são condição sine qua non, mas em todo e qualquer ramo da ciência jurídica.

Em nosso entendimento, não existem outros direitos ou interesses que carreguem mais identidade com as exigências do bem comum do que justamente os coletivos. É a sociedade litigando em juízo. Uma vez que os institutos ortodoxos do processo civil, inclusive seus princípios, não podem ser aplicados inadvertidamente aos direitos transindividuais46, fulgura a necessidade de se estabelecer os parâmetros maiores da tutela de tais direitos. Destarte precisar haver preceitos claros e definidos a nortear toda a tutela dos interesses coletivos lato sensu no país.

 

6. Conclusão

Espera-se ter sido possível demonstrar que a defesa dos direitos coletivos no Brasil ainda é incipiente. A coletividade ainda não consegue meios de postular por si própria, não há políticas públicas de conscientização e não se vislumbra uma consciência coletiva, tampouco um salto na mentalidade que seja visível.

Não sabemos se a solução seria retirar do Ministério Público o poder de agir em nome da coletividade, pois cremos que as conseqüências seriam ainda mais nefastas. Mas já podemos afirmar que o caminho não é restringir o acesso ao judiciário, criando-se requisitos estúpidos como um ano de existência para as associações, ou impedindo que certas matérias sejam tratadas em ACP, como a repetição de indébito tributária.

O fato é que se percebe uma falta de interesse muito grande dos governantes em permitir o acesso à Justiça das massas, em criar instrumentos eficazes e claros de tutela, que não tornem a coletividade hipossuficiente nos méis técnicos e econômicos. É necessário enterrar essa mentalidade tosca do direito como uma dádiva que ainda permeia a sociedade brasileira.

Como sugestões, consignam-se a criação de varas específicas nos grandes centros para o processo coletivo, a necessidade de se voltar a pensar na legitimação ativa do cidadão na ação civil pública, mediante alguns requisitos aos moldes norte-americanos, a isenção de custas para as demandas coletivas e até a inversão do ônus da prova em prol da coletividade.

Assim, espera-se ter sido possível um aclaramento da indagação ensejada tendo em vista não ser, por óbvio, objetivo nosso o esgotamento do tema, pois que muitos se levantem para estudar esse ramo novo da processualística que vem querendo se solidificar, já sendo uma realidade, e requisitando cada vez mais atenção dos estudiosos do Direito.

 

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3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.Teoria Geral do Processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 47-49.

4 SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 194.

5 LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 60.

6 ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von. A justiça geométrica e o Anteprojeto de Código de Processos Coletivos: elementos para uma justificativa histórico-filosófica, ou por uma visão atual do alcance e da função criadora da jurisdição coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.) et al. Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007. p. 55.

7 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 46.

8 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 142.

9 LEÃO XIII, Rerum Novarum. apud MALUF, Said. Teoria Geral do Estado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 311.

10 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Civil Pública. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord.). Ações constitucionais. Salvador: Juspodium, 2006. p. 283.

11 “Os interesses legítimos se apresentam a meio caminho: embora não se constituam em prerrogativas ou títulos jurídicos oponíveis erga omnes, beneficiam de uma proteção limitada, ao menos no sentido de não poderem ser ignorados ou preteridos” (grifo do autor). MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. Ed. São Paulo: RT, 2000. p. 69.

12 Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Trad. Vicente Sabino Júnior. São Paulo: José Bushatsky, 1978.

13 ROCHA, Luciano Velasque. Ações Coletivas – o problema da legitimidade para agir. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 51.

14 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 195-197.

15 GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. São Paulo: Revista de Processo, 14-5:28-44, 1979.

16 PRADE, Péricles. Conceito de Interesses Difusos. 2. ed. São Paulo: RT, 1987. p. 45-58.

17 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 50.

18 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 107.

19 MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit. p. 10.

20 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil – processo coletivo. 4. ed. Salvador: Juspodium, 2009. p. 76.

21 LEONEL, Ricardo Barros. op. cit. p. 108.

22 JHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2007. p. 77.

23 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 10. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 72.

24 SCHÄFER, Gilberto. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 22.

25 ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1979. p. 03.

26 LENZA, Pedro. op. cit. p. 180.

27 RIGO, Vivian. A legitimação concorrente na ação civil pública e nos remédios constitucionais. 2008. 240f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Ciências Sociais, Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponível em: <http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1660>. Acesso em: 06.10.2010.

28 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 68.

29 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001. p. 63-64.

30 MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas nos países Ibero-Americanos: situação atual, Código Modelo e perspectivas. In: PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas (coord.). Acesso à Justiça e efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 09.

31 FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo et. al. A Ação Civil Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 22.

32 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva, op. cit. p. 143.

33 FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo et. al. op. cit. p. 43-44.

34 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 230-231.

35 Idem. p. 47.

36 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2006. p. 211.

37 Conforme a exposição de motivos do projeto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/MJ/2009/43.htm> Acesso em 14.03.2010.

38 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ação Civil Pública. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 87.

39 No cenário nacional, constata-se que a maioria das ações populares é movida por partidos políticos e com um interesse político e não coletivo.

40 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 7. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 103-104.

41 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1989. p. 109.

42 Neste sentido, é paradigmático o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e pela Universidade Estácio de Sá (UNESA).

43 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro, 1979. p. 134.

44 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – curso de processo civil. São Paulo: RT, 2006. V. 1. p. 50.

45 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 78-79.

46 NERY JÚNIOR, Nelson et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 499.

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