Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Infatti, in caso contrario, potrebbe configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante nei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fideiussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento
merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1298 del 3 luglio 2008, emessa dal Tar Sardegna, Cagliari
< BETA deduce dunque, con un unico motivo, la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara nonché la violazione e falsa applicazione dell’articolo 11 del DL.gs. 157/1995 e eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti e di istruttoria.
Rileva in proposito che la polizza per la cauzione provvisoria rilasciata dal raggruppamento controinteressato è riferita esclusivamente alla società capogruppo e non contiene alcun richiamo alla natura collettiva della partecipazione alla gara né, tantomeno, identifica singolarmente le imprese facenti parte del raggruppamento costituendo.
Tale circostanza violerebbe le norme ed i principi sopra ricordati alla luce dei quali, laddove sia prodotta a titolo di cauzione provvisoria una polizza o una fideiussione intestata solo ad alcuni dei soggetti componenti un costituendo raggruppamento, il fideiussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
La ALFA richiama invece una recente pronuncia della Corte di Cassazione (5 febbraio 2008 numero 2679) secondo cui il mandato conferito alla intesa capogruppo attribuisce alla mandataria la rappresentanza delle singole imprese mandanti e pertanto la prestazione di cauzioni o di fideiussioni comprende anche la garanzia nei confronti dei mandanti.
Il bando di gara prevedeva, all’articolo 8, che l’offerta concorrenti dovesse essere corredata da una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo del servizio a base d’asta, da presentarsi esclusivamente a mezzo di fideiussione bancaria o assicurativa, valida per almeno 180 giorni.
Secondo la prevalente giurisprudenza, che questo collegio condivide, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Infatti, in caso contrario, potrebbe configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante nei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fideiussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento (Consiglio Stato ad. plen. 04 ottobre 2005 n. 8; Consiglio Stato sez. IV 19 giugno 2006 n. 3660; T.A.R. Campania Napoli sez. I 18 marzo 2008 n. 1381; T.A.R. Lombardia Milano sez. I 19 aprile 2007 n. 1876; T.A.R. Lazio Roma sez. II 19 marzo 2007 n. 2394).
D’altronde la sentenza della Cassazione invocata dalla ricorrente principale riguarda la diversa situazione in cui il raggruppamento di impresa sia stato già costituito, mentre l’ipotesi in esame si riferisce ad un raggruppamento costituendo e perciò i principi sottesi a tale pronuncia non trovano applicazione.
Tuttavia, la ricorrente principale sostiene che anche i requisiti richiesti dalle richiamate pronunce del giudice amministrativo erano comunque contenuti nella polizza rilasciata; infatti, la stessa compagnia assicuratrice che a suo tempo ha emesso la polizza fideiussoria ha confermato, con un documento depositato in giudizio in data 4 dicembre 2007 che tale polizza è stata emessa contestualmente alla sottoscrizione, da parte della impresa ALFA e delle altre società, dell’impegno a costituirsi in raggruppamento qualora aggiudicatarie della gara e che pertanto la polizza è stata rilasciata a garanzia degli obblighi e oneri scaturenti dalla partecipazione alla gara predetta a carico della ALFA quale capofila del costituendo raggruppamento.
Tale dichiarazione si qualificherebbe come una interpretazione autentica del contratto da parte della compagnia assicuratrice di cui il giudice dovrebbe tener conto in applicazione dell’articolo 1362 del codice civile.
L’argomentazione è destituita di fondamento perché il testo della originaria polizza fideiussoria non conteneva alcun riferimento alla circostanza che la ALFA intendesse partecipare alla gara indicata in qualità di capogruppo, pertanto la dichiarazione della compagnia assicuratrice, intervenuta ben oltre la scadenza del termine per la presentazione delle domande, non può essere utilizzata per modificare completamente il contenuto della polizza originaria che resta carente di un requisito necessario ai fini dell’ammissibilità della domanda.
Per tali considerazioni, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata è fondato e deve essere accolto; conseguentemente il ricorso della ALFA risulta proposto da un soggetto carente di legittimazione e, pertanto, essere dichiarato improcedibile.>
SI LEGGA ANCHE
La necessità dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti della costituenda ati deriva dall’esigenza di coprire i rischi attinenti ai casi in cui l’inadempimento sia ascrivibile a queste ultime e, quindi, di evitare che la stazione appaltante resti sprovvista di adeguata garanzia nell’ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) risulti addebitabile ad una o più imprese mandanti.
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 3660 del 19 giugno 2006 in tema di intestazione della cauzione provvisoria in caso di Ati, così si esprime:
<Deve, al riguardo, precisarsi che, dopo la camera di consiglio del 24 settembre 2004 (all’esito della quale la Sezione aveva espresso il convincimento, seppur nelle forme tipiche del giudizio cautelare, della regolarità della polizza intestata alla sola capogruppo), l’Adunanza Plenaria, espressamente investita della questione, ha chiarito che, nella medesima situazione qui controversa, la garanzia, richiesta a titolo di cauzione provvisoria, deve essere prestata, a pena di esclusione, anche dalle imprese mandanti (Cons. St., Ad. Plen., 4 ottobre 2005, n.8).>
ma non solo. Nella fattispecie sottoposta al supremo Giudice amministrativo:
<Così illustrate le ragioni per le quali la polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria deve essere intestata, a pena di esclusione, anche alle mandanti della costituenda ati, resta da chiarire che anche la disciplina di gara, là dove imponeva alle concorrenti la prestazione, quale cauzione provvisoria, di fideiussione bancaria (punto 5.1 della lettera di invito), prescriveva l’adempimento nei termini appena chiariti, dovendosi leggere la citata clausola come indirizzata a tutte le concorrenti, ancorché destinate ad associarsi successivamente in ati.>
inoltre, il giudice di Palazzo spada non ha dubbi, la cauzione non poteva essere successivamente regolarizzata:
<la produzione di una polizza intestata anche all’impresa mandante integra, infatti, un adempimento sostanziale successivo, e non il completamento di un documento solo formalmente carente, ad una precisa prescrizione di gara rivolta anche all’impresa rimasta inadempiente e si riferisce ad una regola partecipativa la cui inosservanza risulta espressamente sanzionata, nella lettera di invito, con l’esclusione.>
questo poiché:
<La possibilità di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, invocata in via sostanziale dalla società e negata dall’amministrazione, incontra, invero, un duplice limite:
a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali
; b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali violative di prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione >
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Modalità di presentazione della cauzione provvisoria in caso di Ati
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere, necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti: diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante per tutti i casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.
In tema di modalità di presentazione della cauzione provvisoria in caso di ati, merita sottolineare quanto sancito dal Tar Lombardia, Milano, con la sentenza numero 1876 del 20 aprile 2007:
<In proposito il collegio ritiene, infatti, di aderire all’opinione manifestata dal Supremo Consesso amministrativo con la decisione n. 8 del 4 ottobre 2005, resa in adunanza plenaria, alla cui motivazione si riporta integralmente e secondo la quale, in definitiva, nel caso in cui una costituenda riunione temporanea di imprese venga a costituire con la fideiussione la cauzione provvisoria, il soggetto garantito non è l’associazione temporanea di impresa (a.t.i.) nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite, invece, sono tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l’amministrazione.>
ma vi è di più
< Il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento>
quindi
<Nella fattispecie all’esame, dunque è illegittima l’ammissione dell’A.T.I. ricorrente, avendo la stessa presentato come cauzione provvisoria una fideiussione bancaria rilasciata esclusivamente a garanzia delle obbligazioni di un’impresa all’epoca sprovvista dei poteri rappresentativi dell’altra partecipante r.l. perché l’A.T.I. non si era ancora costituita, fideiussione nella quale, oltretutto, non si rinveniva alcun riferimento nemmeno all’A.T.I. costituenda>
A cura di Sonia Lazzini
- qui la sentenza
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